臺灣高等法院九十三年度上字第九○號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上字第九○號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

吳發隆律師

被上訴人

崇佑建設股份有限公司

兼法定代理人

甲○○

當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十八日臺灣臺北

地方法院九十二年度訴字第三七一一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月二

十一日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張八十九年六月二十七日，兩造就座落於台中市○○路三十一、

三十五、三十七號等（四戶店面、地下室二戶、三十三號八樓之三住家一戶）房屋及其基地持分成立買賣契約。嗣兩造就買賣價金及兩造間其餘債權債務之清償給付方式達成協議，兩造於八十九年十二月三十日成立和解。依和解書第三條約定：「系爭不動產買賣契約標的物八樓部分，．．．該八樓銀行貸款本息自九十年元月二十七日起均由乙方（即上訴人）負責繳付」，但上訴人自九十一年二月二十七日起，即未依和解契約第三條約定履行，被上訴人於九十一年四月二十五日、九十一年五月七日相繼催告上訴人履約，然上訴人均置之不理。由於上訴人不依約付息，貸款銀行荷商荷蘭銀行股份有限公司因而聲請法院拍賣，經台灣台中地方法院民事執行處以九十一年民執善字第一七八四五號執行事件拍買，分配後，貸款金額尚欠五百八十三萬五千四百一十六元（受償基準日係九十二年四月十五日）。被上訴人以起訴狀代替催告函，請上訴人於書狀送達七日內，依和解契約第三條規定，向荷蘭銀行清償貸款金額五百八十三萬五千四百一十六元及其利息、違約金（利息為年息百分之七．七七，違約金為年息百分之一．五五四，合計為百分之九．三二四）。如上訴人置之不理，則以起訴狀解除本件房地買賣契約。因上訴人不依約履行，致本件房地被拍賣，此為可歸責於上訴人之事由而構成給付不能，依民法第二二五條第一項規定，被上訴人免除給付義務。再則被上訴人亦得依民法第二二九條、第二五四條規定予以解除契約，並依民法第二六○條、第二三一條規定請求上訴人賠償損害。是則本件房地買賣契約既已解除，被上訴人自可訴請上訴人賠償損害。爰依契約及上開民法之規定請求上開金額及利息。上訴人則以雙方確有右述買賣關係，惟嗣因兩造間另有諸多往來之債權務關係存在，經兩造會算之結果，上訴人僅需給付被上訴人五百六十八萬元。和解後，上訴人陸續支付被上訴人七百一十二萬三千八百二十五元，並代償票款四十二萬八千五百元，合計為：七百五十五萬二千三百二十五元，但被上訴人仍未移轉本件房地所有權予上訴人；其欠繳大樓管理費及信用卡費用，致房地遭大樓管理委員會及債權銀行扣押查封，而無法辦理所有權移轉過戶手續。被上訴人更未將房內鑰匙交付上訴人，致上訴人根本無從使用。對於荷蘭銀行所積欠貸款，本即與上訴人毫無所涉；尤其，被上訴人就上訴人所溢付之高達一百八十七萬三千三百二十五元（即七百五十五萬三千三百二十五元減去五百六十八萬元），竟予擅自挪用他處而拒不依約持以清償貸款，致買賣標的物之不動產遭受荷蘭銀行之聲請強制執行及拍賣，為不可歸責於上訴人等語，資為抗辯。

二、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人甲○○全部勝訴，並為附條件假執行之宣告，上訴人全部聲明上訴，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之宣告；被上訴人則聲明求為駁回上訴。

三、程序方面：民事訴訟法第二五八條第一項規定：「法院因第二五五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服。」上訴人竟對原審訴之追加與變更之允許，聲明不服，自有未合。

四、實體方面：

㈠、本件被上訴人主張兩造於上揭時間訂立買賣契約書，約定上訴人承受買賣標的物向金融機構抵押貸款之全部債務及另給付新台幣一千二百萬元，嗣為上開買賣價金及兩造其他債權債務之清償給付方式，兩造又成立和解契約書，約定上訴人應給付被上訴人五百六十八萬元，而買賣標的中之三十三號八樓之三住家部分，其銀行貸款之本息，自九十年一月二十七日起由上訴人負責繳付。因上訴人未依約向銀行繳付貸款之本息，致上開八樓之三之房屋為債權銀行荷蘭銀行聲請台灣台中地方法院拍賣，分配後，貸款金額尚欠五百八十三萬五千四百一十六元，及其利息、違約金等情。經提出不動產買賣契約書、和解契約書、並經向台中地院調取九十一年度執字第一七八四五號執行卷查明無誤，且經本院向荷蘭銀行查證結果於執行後被上訴人仍欠本金如上開之金額無誤，有荷蘭銀行之陳明狀可稽。訴訟中，被上訴人崇佑建設股份有限公司將各項契約權利均移轉予被上訴人甲○○，已知會上訴人，上訴人對上開事實俱不爭執，但以上開情詞置辯，是本件主要爭點為上訴人有無依不動產買賣契約履行，及依和解契約書繳付貸款銀行之本息。審就如次：

⑴查，依和解契約書第一條約定，上訴人應給付被上訴人五百六十八萬元，另應負責繳付銀行貸款，而依貸款銀行荷蘭銀行之應繳款資料所示（原審卷六八至六九頁），自九十年一月二十七日至九十一年二月二十七日止，應繳本息等共計一百十六萬五千一百六十五元七角（原審少算三．五元）；而依上訴人提出之原審被證一之匯款單，自九十年五月三十一日至九十一年二月十六日總計共匯予被上訴人固達七百十二萬三千七百零五元，但被上訴人主張其中九十年五月三十一日之一百八十七萬元（即原判決附表第一行）為其向上訴人之借款，被上訴人曾連同利息十三萬元，簽發台中市第五信用合作社面額各五十萬元之支票四張，合計二百萬元交上訴人收執以為清償，該四張支票業經於九十年七月二日兌現（帳號000-00-000000-0)，等語，並提出支票影本四紙、存摺影本一紙為證（原審卷外放證五、五之一），而上訴人對於上開四紙支票上有上訴人之背書，直認不諱，應認被上訴人此部分之主張為真正。上訴人雖辯稱四張支票業經被上訴人取回云云，惟與上開支票影本所顯示之證據不符，且被上訴人所取回者為另紙面額一百萬元支票，有取回支票紀錄可證，所辯自不足採。雖上訴人又辯稱上開四張支票係由訴外人乙○○之帳號兌現（見被證四之存摺帳號），係被上訴人與乙○○之債權債務關係云云，但查，原判決附表有關乙○○名義之匯款，究係乙○○與被上訴人間之關係，抑上訴人用以履行和解義務而為支付，上訴人所述已有不符，如後所述，且上開四張支票之金額總計二百萬元，而原判決附表有關乙○○名義之匯款金額總計僅九十一萬八千九百一十元而已，二者相差一百餘萬元，金額不符，不能證明係乙○○與被上訴人間之債權債務關係，所辯洵不足採。

⑵至於被上訴人主張九十年七月三十一日之六萬五千四百元匯款係上訴人支付拉麵等貨款一節，雖提出出貨單二紙為證（原證六），但為上訴人所否認，且其上並無上訴人簽收之記載，是被上訴人此部分之主張，尚不可採。惟如上所述，上訴人上開一百八十七萬元之匯款既屬借款，而非買賣契約或和解契約所包含之款項，經扣除後，上訴人歷次所匯款總額僅為五百二十五萬三千七百零五元，尚不及和解契約第一條所約定上訴人應給付被上訴人五百六十八萬元之數，遑論和解契約第三條之銀行貸款，是被上訴人主張上訴人違約未付款，應屬可採。

⑶上訴人於上訴理由㈠狀第二頁稱，其已依和解契約給付被上訴人七百五十五萬三千三百二十五元（本院卷二四頁）繼於同狀第四頁稱依和解契約給付被上訴人五百九十五萬三千一百零二元，並於同狀第三頁列出明細表，所述金額已有不同，且與原審所稱已支付七百一十二萬三千八百二十五元，三者無一相符。再者，上訴人於原審稱原判決附表明細屬於匯款名義人為乙○○所匯之款亦為支付被上訴人之買賣契約及和解契約款項之一部分（原審卷二十四頁所指外放被證一之匯款資料中，含乙○○之匯款，亦可由原判決附表明細之金額加計總額即可得知），顯然上訴人係將原判決附表明細中匯款名義人為乙○○部分，亦列入上訴人所謂之其依約付款之一部分，惟上訴人於本院卻又稱：「被上訴人與乙○○間之債權債務關係，與上訴人無關」（本院卷四十一頁），又與其於原審所述不相一致，如再扣除匯款名義人為乙○○部分之九十一萬八千九百一十元，則上訴人依買賣契約或和解契約所支付金額，更不足和解契約第一條上訴人應支付被上訴人五百六十八萬元之數，是上訴人辯稱其已支付之金額超過約定云云，委不足採。

⑷上訴人另辯稱被上訴人於原審所謂之「催告函」，並未合法送達上訴人，依法不生效力云云，經查，上開催告函業經依上訴人之「台北市○○街一一九號」住址送達，有該大樓之收發章蓋於回執條可證（見原證三之存證函），且被上訴人提起本件訴訟，亦係依前開地址送達起訴狀，上訴人亦委任代理人應訴，足見上開催告函業經合法送達，上訴人之此一抗辯委不足採。再者，依和解書第三條之約定，銀行貸款之本息既由上訴人負責繳付，其真意應係直接由上訴人向銀行負責繳付，並非上訴人將款交付被上訴人，再由被上訴人向銀行繳交，上訴人抗辯其已將款交付被上訴人，係被上訴人未將款向銀行繳交以清償貸款，而移作他用，致被銀行聲請查封拍賣，屬可歸責於被上訴人之事由云云，亦不足採，何況，依前所述，上訴人並未依和解契約履行其付款之義務，所付款項尚有不足，上訴人亦無「溢付」款項供被上訴人用以繳交銀行之貸款，是其此一抗辯亦非可採。

㈡、本件房屋辦理過戶問題：被上訴人主張已配合辦理，並提供相關文件；上訴人辯稱被上訴人未配合辦理。經查：

⑴承辦代書謝鴻忠就本件房地過戶情形證稱：「辦到稅單出來後（還沒繳稅），就將案件撤回，因為當時過戶要設定買賣連件（辦好買賣登記同時取得抵押貸款），但買方找的登記名義人，銀行審核時沒有過關，沒有過關就無法取得貸款，是雙方通知我撤回本案，我當時還有核對買方的身分證。」「當初是要以貸款支付買賣價金，但因無法取得貸款，所以無法支付價金。」「九十二年十月十四日，他們（指崇估公司）公司的小姐林慧真才取回土地、建物所有權狀、印鑑證明二份、八十九年度房屋稅單一份。」「（當時雙方撤回登記，有無約定何時再辦登記？）沒有。我一直在等他們通知，但一直沒有收到。」等語（見原審卷五九至六一頁）。由上開證人謝鴻忠之證詞明白表示預定在過戶時一併辦理抵押貸款以清償價金，由於買方登記名義人不符合銀行貸款資格，以致未能完成過戶手續。核與被上訴人所供相符。證人與雙方並無僱傭等特殊關係，其證詞自可採信，應認被上訴人並未違約。

⑵上訴人空言指係被上訴人未配合，但未能舉證證明，自無可採，因此，被上訴人並未違反和解書第三條之移轉所有權義務，應可確認。

㈢、假扣押是否對本件有所影響：被上訴人認為上訴人未履約在前，假扣押時間在後且金額有限，假扣押對於本件房地移轉本無影響；上訴人認為假扣押影響原告履約，係可歸責於被上訴人。經查證：

⑴本件和解契約書早在八十九年十二月三十日即訂立，上訴人並未足額支付和解書第一條所約定之款項，早已違反契約，且未依第三條所述各期房屋貸款之期限支付，導致荷蘭銀行於九十一年二月下旬以後即未收到債務人還款，遂於九十年三月二十九日行使抵押權，以拍賣本件房地。經聲請法院裁定准予拍賣抵押物，九十一年六月四日據以聲請強制執行；分配價款後，抵押債務人（被上訴人甲○○）仍積欠該行如先位聲明第一項所示本金、利息及違約金。此經調取台灣台中地方法院九十一年度執字第一七八四號案卷查明無誤。

⑵本件房地被台新銀行聲請假扣押，其時間遲至九十一年三月十四日以後，此經調取右述案卷查明。假扣押時，上訴人早已違約未付鉅額款項多時，上訴人不能藉以推卸責任。

五、綜上所述，本件房屋遭拍賣實係上訴人未履行和解契約所致，並非假扣押所造成。由於和解書已約定貸款應由上訴人負擔，如今房屋遭拍賣而房貸仍未全數清償，所欠餘額即屬上訴人未履行債務所造成損害。崇佑建設股份有限公司復將契約所定共同債權移轉予甲○○，甲○○自得獨自請求此部分損害賠償。民法第二一六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」「依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，如前述，如上訴人依約履行繳納貸款義務，則本件房地不會被拍賣。再則因拍賣金額不足，致使被上訴人仍需負擔巨額債務，除非上訴人代為清償，不然本件債務將永遠存在，亦即本件貸款金額（包括利息及違約金）均因上訴人債務不履行而造成，被上訴人自得依法訴請上訴人給付。再依和解書約定之意旨觀之，既然兩造就不動產買賣契約價金及雙方間其餘債權債務之清償給付方式達成協議，由上訴人給付五百六十八萬元，並自九十年一月二十七日起負責繳付八樓之三住宅部分之貸款本息，是兩造間之債權債務即應依和解契約之約定履行，房屋之貸款本息部分已成為上訴人應負之債務，今因上訴人未依和解契約之約定履行繳付貸款之本息，致上開房屋遭貸款銀行拍賣，仍有不足，使被上訴人目前尚欠負貸款銀行如原判決主文所示之金額之債務，此完全係因上訴人未依約履行所致，亦係因上訴人債務不履行致被上訴人所生之損害，被上訴人自得請求上訴人賠償因此所受之損害。

六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。被上訴人依債務不履行之損害賠償之法律關係請求上訴人給付原判決主文第一項所示本金、利息、違約金，合於法律規定，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並以兩造陳明願供擔保代替釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、因本件事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提證據，均毋庸一一審酌，附此說明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。