臺灣高等法院九十三年度智上易字第一三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度智上易字第一三號

上訴人

丞漢企業有限公司

兼法定代理人

甲○○

右二人共同

訴訟代理人　梁瑞琳

被上訴人　　皇冠金屬工業股份有限公司

法定代理人　張梓賢

訴訟代理人　陳生全律師

當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年七月十二日台灣板橋

地方法院九十二年度智字第四○號第一審判決提起上訴，本判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十一年間即以中文「膳魔師」申准註冊第五七九八二四號商標在案，至今已有十餘年。被上訴人並透過國內有線電視台播放廣告，且於各大報紙、雜誌刊登廣告廣為宣傳，於全省各大百貨公司廣泛設置專櫃販賣銷售，堪認已廣為相關業者及消費大眾所普遍認知而達於著名商標之程度，並經最高行政法院認定為著名商標。上訴人甲○○係上訴人丞漢公司負責人，竟於九十年、九十一年間，在其所製造之電燉壺上使用被上訴人之商標「膳魔師」字樣，再加以出售，上訴人丞漢公司設立於八十一年間，所營事業包括有「大小五金、零件之製造加工買賣」，而被上訴人之膳魔師鍋、壼亦屬五金類，上訴人甲○○實難推稱不知被上訴人本件商標之存在。為此依據民法第二十八條、公司法第二十三條第二項、商標法第六十六條第一項第三款，請求上訴人甲○○、上訴人丞漢公司應負連帶賠償一百三十二萬元及九十二年七月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

二、上訴人辯稱：上訴人並未侵害被上訴人之膳魔師商標，上訴人甲○○在前雖名義上為為丞漢公司負責人，然公司實際上運作及產銷情形不清楚，被上訴人主張依上訴人甲○○在刑事案件應訊筆錄作為請求依據，誠不足為憑，且本案上訴人應有合一確定適用，故被上訴人應舉證其實際所受之損害資為請求基礎。並聲明：

㈠原判決廢棄，發回原法院更為審理。㈡前項聲明如無理由，被上訴人之訴及其假執行聲請均駁回。

三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又依前開條項之判決，得不經言詞辯論為之，同法第四百五十三條亦有明定。

四、查上訴人甲○○雖為上訴人丞漢公司之法定代理人，上訴人二人且均委任游文華律師為共同訴訟代理人，惟原法院自九十三年三月一日起所進行之歷次言詞辯論期日（包括最後言詞辯論期日）均僅對上訴人丞漢公司送達庭期通知書或當庭告知下次庭期，並未通知上訴人甲○○到庭（原審卷，九二、九九、一三一至一三

八、一四四至一四八頁），報到單上均僅記載上訴人丞漢公司為被告，並未記載上訴人甲○○為被告（原審卷，九六、一一六、一三九至一四○頁、一四九至一五○）。原法院既未通知上訴人甲○○到庭辯論，卻於九十三年六月二十八日辯論終結，雖經上訴人甲○○於九十三年七月七日以其未收受開庭通知書為由聲請原法院再開辯論，原審竟仍於九十三年七月十二日對上訴人甲○○為實體之判決，並以上訴人甲○○應負賠償責任為由，判決上訴人丞漢公司應依公司法第二十三條第二項及民法第二十八條規定與上訴人甲○○負連帶賠償責任，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。上訴人等二人復不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，並不經言詞辯論為之。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十三條、民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。

民事第六庭