臺灣高等法院九十三年度智上易字第九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度智上易字第九號

上訴人

知城數位科技股份有限公司

法定代理人

林志宏

訴訟代理人

林秉欣律師

訴訟代理人

孫大龍律師

被上訴人

嘉揚資訊有限公司

法定代理人

張麗文

訴訟代理人

黃文玲律師

　　　　　　　　廖婉君律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，對於中華民國九十三年三月二十六日台灣台

北地方法院九十三年度智字第一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月十一日

言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴及假執行聲請。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠上訴人與訴外人鮑友仲簽約，代其出版「樂透中獎不求人」乙書，依雙方簽訂之編著書版稅合約書第一、四條約定（原審被證一），書籍所附光碟片中被上訴人享有著作權之法老王樂透彩分析組合投注工具（下稱系爭程式）之授權使用應由鮑友仲負責取得。且觀台灣台北地方法院九十二年度易字第一八○六號刑事判決書中訴外人郭達穎之陳述可知，其係私下與鮑友仲協議代為處理授權事宜，故非執行職務之行為，從而其雖係上訴人公司之行銷部經理，並因本件侵害著作權事件經台灣台北地方法院判決有罪在案，惟上訴人並不須負僱用人之連帶損害賠償責任。況上訴人並無幫鮑友仲取得授權之義務，故上訴人亦無選任、監督之過失。

㈡書籍所附光碟片中之軟體係以被上訴人公司網站中提供之系爭程式免費試用版重製而成，上訴人並未有破解或提供特定註冊碼以供消費者利用之行為（原審被證二），且於書中亦強調系爭程式免費試用版可自行從被上訴人公司網站下載，上訴人將系爭程式重製對被上訴人並無損害可言。又被上訴人於原審之請求依據為著作權法第八十八條第一項第一款及同條第三項規定，惟原審判決卻逕依同法第八十八條第一項第二款規定為判決，顯有突襲性裁判之嫌。

㈢縱認上訴人應負賠償之責，惟被上訴人既已與郭達穎和解並撤回對其之損害賠償訴訟，則伊顯已免除郭達穎之債務，此觀渠等協議書第二條自明。而依民法第一百八十八條第三項規定可知上訴人就其與郭達穎間之連帶債務並無分擔部分，故依民法第二百七十六條第一項規定，該免除效力自應及於上訴人（原審被證四）。

㈣依著作權法第八十八條第一項第二款規定，請求侵害人僅得請求侵害人因侵害行為所得之利益，系爭書籍搭配系爭程式共售出一千四百五十六份，而一份售價僅為新台幣（下同）一百五十元（上證一），原審將每份以系爭程式正式版價格計算，實有不當，被上訴人僅得請求二十一萬八千四百元（150×1456=218400）之損害賠償，再扣除被上訴人與郭達穎和解取得之賠償金額二十萬元，則應為一萬八千四百元。又觀法務部調查局航業海員調查處卷九十一年五月十六日洪忠岳調查筆錄可知，被上訴人於九十一年四月二十九日即知悉其著作權遭侵害之事實，而於台灣台北地方法院檢察署九十一年八月二十九日偵查期日中，被上訴人亦已知悉行為人為郭達穎，而被上訴人既已撤回對郭達穎之請求，則時效應視為不中斷，故其對郭達穎之侵權行為損害賠償請求權已罹於二年時效，依民法第二百七十六條第二項規定，被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效。又郭達穎於其與被上訴人間之協議書中並未有承認債務之表示，被上訴人就郭達穎已為承認而有時效中斷之事實，應舉證證明之。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠郭達穎既為上訴人公司之行銷部經理，並代表上訴人與鮑友仲商定由上訴人出版書籍並搭售內有系爭程式之光碟，則有關該行為均屬郭達穎執行行銷職務之範圍，依最高法院四十二年台上字第一二二四號判例及九十年台上字第一九九一號判決意旨，上訴人應就其執行職務時所為之侵權行為負僱用人連帶損害賠償責任。上訴人就郭達穎並非為執行職務之行為及其無選任、監督之過失等未舉證證明，該等主張即不足採信。

㈡被上訴人公司之網站上除提供系爭程式試用版下載外，亦有許多廣告、產品說明、服務介紹、彩經快報及彩迷論壇等資訊服務（原審原證四、五、六），一般大眾為下載系爭程式而至被上訴人公司網站瀏覽，前述資訊服務始能產生應有之附加價值，並促使渠等向被上訴人訂購正式版本，而為被上訴人帶來鉅額之營業利益。惟郭達穎竟未得被上訴人之同意或授權，逕將系爭程式大量重製附贈於上訴人公司出版之系爭書籍中，致被上訴人喪失依通常情形可預期之利益，已有違著作權法之規定。且系爭書籍封面上亦未載明所附者為試用版本，使許多消費者誤係正版光碟，而向被上訴人反應系爭程式無法發揮效用，致被上訴人商譽受損。按系爭程式每套售價為五百九十元（原審原證七），上訴人已銷售一千四百五十六份書籍（原審原證二），依著作權法第八十八條第二項第一款規定，被上訴人公司因此已喪失八十五萬九千零四十元（590 ×1456）之利益。縱認被上訴人不能證明上開損害數額，惟依著作權法第八十八條第三項之規定，法院亦應依侵害情節酌定賠償數額，而駁回上訴人之上訴。

㈢被上訴人固與郭達穎達成和解，並撤回對其之起訴，惟被上訴人並未為消滅全部債務之意思表示，亦未與郭達穎約定免除其餘部分債務，此觀原審原證一載明保留對上訴人其餘賠償金額之求償權即知，故依民法第二百七十三條規定，被上訴人仍得向上訴人為全部之請求。

㈣郭達穎業已承認被上訴人有損害賠償請求權，且以二十萬元抵償一部份，此觀調查局調查筆錄、台灣台北地方法院刑事庭⒐準備程序筆錄與和解協議書可知，故被上訴人之損害賠償請求權消滅時效已生中斷之效果，並無罹於時效。況上訴人所負者係基於民法第二十八條之個人侵權責任，並無因被上訴人對郭達穎之請求權因時效消滅而當然罹於時效。

理由

一、被上訴人起訴主張：伊為系爭「法老王樂透彩分析組合投注工具」程式之著作權人，訴外人郭達穎為上訴人經理，代表上訴人與訴外人鮑友仲約定由上訴人出版系爭書籍，並搭售內有系爭程式之光碟，惟其並未取得被上訴人之授權，按系爭程式雖僅屬放置於被上訴人網站上供人免費下載之試用版，惟因可促使一般消費者進入被上訴人網站瀏覽，進而購買正式版本之利益，郭達穎之行為使被上訴人公司喪失依通常情形可預期之商業利益，亦因其試用版品質不良致被上訴人公司商譽受損，故上訴人自應負僱用人之連帶損害賠償責任。又被上訴人雖與郭達穎達成和解，惟並未免除上訴人之債務，且郭達穎已承認被上訴人之損害賠償請求權，並無罹於時效之問題，爰本於民法第一百八十八條規定請求損害賠償等語（被上訴人於原審係請求上訴人賠償一百八十五萬九千零四十元，原審判准其中六十五萬九千零四十元，駁回被上訴人其餘請求，對被駁回部分被上訴人未上訴已確定）。

二、上訴人則以：系爭程式著作權之授權使用，依約應由鮑友仲負責取得，郭達穎雖為上訴人之受僱人，惟其係私下與鮑友仲協議代為處理授權事宜，已非屬執行職務之行為，且上訴人亦無選任監督之過失，故不須負僱用人之連帶損害賠償責任。又系爭程式僅屬試用版，與被上訴人放置於網站上供人下載之版本相同，被上訴人之權利並未因此受損。況被上訴人既與郭達穎達成和解並免除其債務，而上訴人於該連帶債務中本無分擔部分，故自應為該免除效力所及。況被上訴人對郭達穎之侵權行為損害賠償請求權已罹於二年時效，對上訴人之侵權行為損害賠償請求權亦應已罹於時效。又郭達穎並未於其與被上訴人之協議書中為承認債務之表示，自無時效中斷等語，資為抗辯。

三、查本件被上訴人為系爭「法老王－樂透彩分析組合投注工具」電腦程式著作權人，又上訴人於其所出版之「樂透中獎不求人」一書中，隨書搭售系爭「法老王－樂透彩分析組合投注工具」電腦程式之試用版光碟，郭達穎為上訴人公司經理，為上訴人所不否認，復有「樂透中獎不求人」一書封面影本附卷可考，郭達穎因觸犯著作權法經原法院刑事庭判罪乙節，業經本院調得郭達穎等違反著作權法案件可稽，亦有原法院九十二年度易字第一八○六號刑事判決在卷可考，此部分事實洵堪認定。

四、上訴人雖辯稱有關軟體部分依約係由書籍作者即訴外人鮑友仲負責，不知無權重製，郭達穎自行與鮑友仲簽約，受其委託洽取授權，非執行上訴人公司職務之行為，上訴人公司無何等選任、監督之過失，無庸依民法之規定負僱用人之責云云。按「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」最高法院四十二年台上字第一二二四號判例著有明文。查上訴人自承系爭光碟片上列有被上訴人網址，並載明若使用者有興趣可自被上訴人公司網站下載免費試用版及相同之試用程序，足證上訴人既未獲得被上訴人授權或明示同意，訴外人鮑友仲亦未曾表示擁有系爭著作之權利，上訴人辯稱其不知其無權重製、出版系爭著作物云云，顯屬無據。況郭達穎既為上訴人公司之行銷部經理，於九十一年三月間由郭達穎代表上訴人公司出面與訴外人鮑友仲商定，由上訴人公司出版鮑友仲所著之「樂透中獎不求人」一書，並以隨書搭售「法老王- 樂透彩分析組合投注工具」電腦程式之光碟為行銷手法，凡此均屬郭達穎為執行行銷職務所為之行為，而郭達穎又因本件侵害著作權事件，已經刑事庭判決有罪在案，上訴人辯稱郭達穎非執行上訴人公司職務之行為，上訴人公司亦無何等選任、監督之過失，顯屬無據，不可採信，被上訴人因此主張上訴人就其選任、監督郭達穎部分應負民法第一百八十八條僱用人損害賠償責任，即非無據。

五、上訴人又辯稱其所搭售之軟體乃試用版，有使用期限之限制，被上訴人免費供人下載之目的在廣為招徠，其所為之行為並不違背被上訴人本意，其所造成之效果與被上訴人將軟體放置網站供他人下載相同，自無侵害被上訴人權利可言，被上訴人亦未受任何侵害云云。按除法律另有規定外，著作人專有重製其著作之權利，此為著作權法第二十二條第一項所明定。此所謂專有重製之權利，不因其對該著作所設之條件而有所不同，換言之，任何人若謂獲得著作人或著作財產權人同意，均不得擅自重製該著作，即任著作人或著作財產權人就其著作之使用設有若干便利性之條件，亦不因此即謂他人得在未取得著作人或著作財產權人同意情況下，大量重製該著作，進而謀取私人利益。本件被上訴人固然在其網站上提供系爭軟體供他人免費下載適用，惟此種使用上之條件規定，並未指他人可在未取得被上訴人許可情形下，任意大量重製系爭軟體，換言之，允許他人下載試用，與允許他人得大量重製，進而謀取自己利益並不相同，此種限制，不因該軟體究係正式版或試用版有所不同，上訴人辯稱其重製被上訴人系爭軟體與其所出版之書權利云云，不啻表示上訴人可在未取得被上訴人同意情況下，剝奪被上訴人就此種版本軟體之重製權，或者認為其因此即當然獲得被上訴人授權得任意重製，顯然違反著作權法規定之著作人專屬權利內容，自屬無稽。又被上訴人公司之網站除提供該電腦軟體試用版之下載外，於網站首頁亦放置許多精緻廣告、產品說明、服務介紹以及中獎快訊等等，更有彩經快報及彩迷論壇等其他資訊服務，是以一般大眾若至被上訴人公司之網站瀏覽並下載該電腦軟體，前述被上訴人於網站所設計之廣告、說明及資訊服務始能產生應有之附加價值，並使下載該電腦軟體之一般大眾進而向被上訴人訂購該電腦軟體之正式版本，為被上訴人帶來營業利益。今上訴人公司之行銷部經理郭達穎未得被上訴人同意或授權，將系爭電腦軟體逕自大量重製，並於所出版之書籍「樂透中獎不求人」隨書附贈，則該書籍購買人未經瀏覽被上訴人之網站即已取得該電腦軟體，以致上述被上訴人公司網站應產生之種種附加價值頓時佚失，無法進而使軟體下載人向被上訴人訂購該電腦軟體，乃使無端喪失鉅額依通常情形可得預期之商業利益。況上訴人於所出版「樂透中獎不求人」乙書封面並未載明所附者係試用版本，造成購買該書之消費者誤以所附者乃正版光碟，而向被上訴人反應軟體程式無法發揮效用，亦致生被上訴人公司商譽之損害。職是，上訴人公司之經理郭達穎所為非僅業已觸犯著作權法之規定，且亦致生被上訴人財產及商譽之損害，本件上訴人既不否認其所搭售之系爭軟體與被上訴人於網站上供人下載之版本相同，仍應認為上訴人此舉已經侵害被上訴人權利。

六、再被上訴人主張渠與郭達穎和解效力僅及於郭達穎，但無消滅全部債務之意思，上訴人仍應負責云云。被上訴人則辯稱既免除郭達穎之賠償，被上訴人之責任同獲免除等語。查本件被上訴人係起訴請求上訴人及訴外人郭達穎依民法第一百八十八條規定負連帶損害賠償之責，按民法第一百八十八條第三項規定「僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」此求償權為全額之求償權，與民法第二百八十條「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務」、第二百八十一條「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分。」僅為部分之求償權不同，換言之，民法第一百八十八條僱用人之連帶賠償責任係因選任、監督疏失而連帶賠償，實際上該負責之人為受僱人，是受僱人為最後負全部責任之人，所以民法第二百七十六條「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。」係指一般有分擔額之連帶債務，民法第一百八十八條之僱用人連帶賠償責任若許被害人與受僱人和解，由被害人向僱用人請求賠償，則僱用人賠償後又可向受僱人全額求償，則受僱人與被害人之和解顯然喪失意義，既不公平，亦違背受僱人與被害人和解後使受僱人不再負責之和解契約之精神。從而，本件因被上訴人與郭達穎業已達成和解，撤回對其之訴，則被上訴人顯已免除郭達穎其餘部分之債務，此參渠等所立協議書第二條「甲方（即被上訴人）同意具狀向台灣台北地方法院撤回對丙方（即案外人郭達穎）個人之民事起訴。」等語可知，雖契約同時約定「甲方（即被上訴人）仍保留對知城數位科技股份有限公司（即上訴人）其餘賠償金額之求償權。」，但本件因上訴人本對郭達穎存有全額求償權，並無何等應分擔之部分，依據前述，其免除郭達穎賠償之效力應及於上訴人，以免陷入上訴人仍可向郭達穎求償之循環，故此保留約定與法律規定相違，被上訴人主張並非可採。

七、被上訴人雖於本院準備程序期日追加稱：上訴人不只負僱用人賠償責任，且本身即為侵權行為人，若不准被上訴人於二審提出追加顯失公平云云。查依據被上訴人於辯論意旨狀所載仍指稱：郭達穎既為上訴人公司之行銷部經理，於民國九十一年三月間由郭達穎代表上訴人公司出面與訴外人鮑友仲商定，由上訴人公司出版鮑友仲所著之「樂透中獎不求人」一書，並以隨書搭售「法老王- 樂透彩分析組合投注工具」電腦程式之光碟為行銷手法，凡此均屬郭達穎為執行行銷職務所為之行為，揆諸前揭最高法院判例及判決之意旨，上訴人公司自應依法就郭達穎執行職務時所為之侵權行為負僱用人之連帶賠償責任等語，認上訴人係負僱用人責任。再依據郭達穎於刑事偵查中所供述：公司分層負責，作業分工，公司只決定出版電腦書籍，書籍出版後續事項皆由我負責，鮑友仲拜託我申請授權，我因業務忙碌未去申請，公司業務各自獨立，公司內只有我一個人知道出版時尚未取得授權等語，上訴人公司負責人林志宏並因而於違反著作權法刑事案件獲不起訴處分，被上訴人復未舉證證明上訴人本身即為侵權行為人，此部分主張尚非可採。

八、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第二庭