臺灣高等法院九十三年度智上字第一四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度智上字第一四號

上訴人

台灣井上國際股份有限公司

兼法定代理人

丙○○

共同訴訟代理人

姚昭秀律師

上訴人

觀天下軟體股份有限公司

兼法定代理人

乙○○

被上訴人

甲○○○

訴訟代理人

陳和貴律師

　　　　　　　　　陳君慈律師

　　　　　　　　　張家瑜律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年五月七日台灣台北地方

法院九十三年度智字第一０號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月十日言

詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人台灣井上國際股份有限公司（下稱井上公司）及丙○○方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。

二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、如受不利益之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、原判決適用之法律及理由顯有不當或矛盾或違法之處：

㈠原判決對於被上訴人所享有何種具體之「著作財產權」受到侵害，未表示其法律見解，並以系爭著作侵害被上訴人之「著作財產權」及「著作人格權」，判決上訴人應賠償被上訴人之損害，顯有理由矛盾及不備理由之違法。且原審既已認定「本件非就原來著作另為變更」，即不符著作權法第十七條之規範目的及構成要件，而原審法院仍予以適用，顯已變更、擴張該條之適用範圍，其適用法律應有不當。

㈡又著作權法第十七條規定，尚需同時有著作內容經不當改變，致損害著作人之名譽，方有其適用，而是否損害著作人之名譽需依客觀判斷，而非憑主觀認定。查上訴人所發行之系爭著作，封面漫畫書名為「SD2（Sweet Dream Two）」，出版者為「Is.Picture」；且系爭著作已明示作者為「北卓也」，不等同於作者「甲○○○」至為明顯；又被上訴人以手繪方式完成作品，上訴人以3D電腦繪圖完成，二者作品於繪畫筆觸、線條畫風之表達上明顯不同，故是在客觀上讀者已得輕易從上訴人之著作外觀區別並非為被上訴人之著作，而內容中所呈現之畫風給人之觀感亦有所不同，當無可能使讀者產生混淆。縱於底面封頁載有「灌籃二部」字樣，惟「灌籃」二字本為籃球運動常用俚語，且市面上亦常見以灌籃字樣命名之作品，如「灌籃少年」、「灌籃小子」等，是該字樣並不足使人與被上訴人之著作產生混淆。並無原審所指使人誤以為「形式上為其著作」之作品存在，更無可能對根本不存在之被上訴人之著作品質內涵產生損害其名譽之評價。準此，上訴人發行之系爭著作，應無著作權法第十七條之適用，至為明確。

二、上訴人發行之系爭著作為上訴人之著作團隊（I.S Picture)獨立創作之漫畫，並無侵害被上訴人之「著作財產權」：

㈠上訴人並未否認曾看過被上訴人之著作，然不得以此逕認系爭著作即為抄襲被上訴人之作品，是否構成著作人格權之侵害，應以系爭著作有無實質相似來認定。

㈡上訴人於所架設之網頁上曾記載「展開灌籃高手二部人物繪畫比賽」、「暌違許久之灌籃二部來了！」及上訴人著作中有名為「流川」者自美國返日之情節等，僅為一種商業行銷廣告，況架設該網頁進行宣傳活動時，系爭著作尚未發行，目的僅為促銷自己之商品，甚且上訴人於系爭著作發行前，已多次向媒體公開表示絕對為全新獨立創作之作品，非被上訴人著作之續集等語。又上訴人「流川」之命名顯已與被上訴人故事中之「流川楓」不同，豈得將二者強解為相同一人，而系爭著作中之「流川」為一名教練，其所使用之戰術乃學習美國職籃界著名之「三角戰術」，故上訴人安排「流川」自美國返日之情節與被上訴人之故事安排僅屬巧合，內容中並無其他相同點，二部作品之故事結構為獨立發展，無延續性可言。被上訴人屢將上訴人於出版前所用之行銷廣告用語，與著作本身是否構成著作財產權混為一談。

㈢次查，創作籃球運動或其他運動類型之漫畫作品，運動肢體動作均會大量出現，而表達方式本極有限，故此種創作本質上易有雷同之處亦屬平常，著作人在靈感有限之情況下，大多藉由拍照或現場觀摩球賽作素描，或蒐集運動雜誌之球員特寫等方式作為繪畫之參考，是被上訴人所指肢體動作雷同部分，上訴人亦已投注相當心力蒐集資料作為創作靈感及繪畫參考，本於自己獨立之思維、智巧而為獨立創作，縱基於與被上訴人相同之美學觀點，而有類似或雷同之表達，仍屬獨立創作，均應受著作權法所保護。又系爭著作中部分「肢體動作」之表達本數籃球運動中普遍常見，屬原創性程度較低者，故作品間是否實質近似應從嚴認定。而系爭著作雖有部分球員之「肢體動作」表達與被上訴人相近，惟球員整體之人物服裝造型、表情神韻、場景安排等均與被上訴人有諸多不同點，以整體而言，二者並無高度實質相似性，則上訴人發行之作品應無構成著作權侵害。

㈣再觀諸被上訴人之作品中球員穿著之球衣及著作中主角之造型，其靈感應源自於美國NBA公牛隊。而上訴人所發行之系爭著作，乃以美國NBA湖人隊為創作時之靈感及繪圖參考；且上訴人創作之「流川」與被上訴人著作中「流川楓」之人物造型、角色扮演等均不同，自非複製而來，況被上訴人所創作之「流川楓」，並非具有相當顯著造型特徵，當隔離觀察時，仍可使一般人一望即知其代表之人物，故於創作程度上應屬原創性程度較低者；再者，上訴人於網路上所舉辦之「灌籃二部」人物繪畫比賽中，並無被上訴人所創作之漫畫人物。由上可知，系爭著作與被上訴人之著作來自不同之創作靈感及不同的表達方式，系爭著作乃為獨立創作完成之作品，應具有原創性，亦受著作權法所保護。

三、上訴人與「日本漫畫學院」簽署合作協議書，並邀請木村忠夫為漫畫創作之顧問，「日本漫畫學院」亦曾寄與上訴人有關學院畫家之作品，足證上訴人確與「日本漫畫學院」合作交流。

四、上訴人出版第一、二集合計支出成本費用七十五萬五千一百元。按著作權法第八十八條第二項適用之情形，應以原審審理時已認定確實構成著作權侵害，且請求損害賠償有理由時，上訴人方為證明其成本或必要費用。是原審未依民事訴訟法第一百九十九條規定為闡明，致上訴人未能及時提出證明，此非因上訴人之重大過失或企圖延滯訴訟而未能於原審提出，故如不許上訴人提出，即顯失公平。

參、證據：除援用第一審所提證據外，補提立法意旨、第三人灌籃著作封面、媒體報導及記者會邀請稿、系爭著作印刷費用發票、漫畫原稿、本院民事判決、人物特寫、繪畫比賽廣告、日本漫畫學院刊物各一件，上訴人發行之雜誌二件，及學者論著、二部作品之比較各三件為證。

乙、上訴人觀天下軟體股份有限公司（下稱觀天下公司）及乙○○方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。

二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、如受不利益之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、觀天下公司與井上公司並非同一公司組織，亦無相互投資關係，為各自獨立之法人，電話亦各自獨立，非如原審所稱電話號碼相同。則被上訴人向法院聲請對井上公司所為假處分之效力，自不及於觀天下公司。

二、觀天下公司所發行之「SD 2」第三集與第四集為其獨立製作團隊所為全新之創作，其內容、風格、人物描寫、場景鋪陳等均與被上訴人著作迥異，且作品名稱「SD2」係並列之「Sweet Dream Two」簡稱，是二者自外觀上即可輕易區別為不同之著作。

參、證據：除援用第一審所提證據外，補提觀天下公司股東名簿、公司變更登記表、被上訴人「灌籃高手」漫畫、SD 2第三、四集、著作權聲明及著作權證書各一件為證。

丙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、井上公司發行之「SD 2」構成認定抄襲之「接觸」，非其所獨立創作：

㈠查台北地方法院民事執行處執行假處分時，在執行現場發現「SD 2」作畫草稿旁散列印有「流川楓」特寫封面之被上訴人著作「SD」漫畫數本，足證上訴人確實有「接觸」被上訴人之著作，且系爭著作之漫畫單行本出版前即於網路上使用「SLAMDUNK 2」名稱，大肆以「睽違許久的灌籃高手二部來了！」、「讓你不用等待，就比別人先看到流川楓」、「參觀日本井上工作室」、「懷念灌籃高手嗎？想念流川楓投籃的英姿嗎？」、「SD 2灌籃二部－流川楓登場」等文句宣傳，井上公司之經理黃維倫亦公開坦承如此宣傳有其行銷考量。是上訴人自始即具備以重製或改作之方式抄襲被上訴人著作之主觀上故意，不因上訴人將「灌籃高手二部（SLAMDUNK2）」改成「灌籃二部（Sweet Dream Two）」而有不同。

㈡上訴人所引最高法院八十一年台上字第三０六三號判決之事實係法院據主管機關之註冊登記及認定未抄襲之評定而為判決，與本案事實不同，不得比附援引，且該判決明白宣示，需「茍非抄襲或複製他人之著作」方受著作權法之保護，而本件已有多項客觀上之事證認定上訴人主觀上具備重製、改作之故意等情事，其客觀上之雷同顯非屬「巧合」甚明，且上訴人之著作既為接觸抄襲他人著作而來，自顯無該判決之適用。

二、上訴人「SD 2」作品構成認定抄襲「實質相似」要件，不具備原創性，非獨立創作：

㈠被上訴人創作之「SD」美術著作風靡日本及台灣，為籃球運動漫畫之先河，單行本再版不下數十次，動畫及週邊商品更是琳瑯滿目，著作中主要人物角色廣受歡迎，書迷為其自製之介紹網頁不計其數，使籃球運動蔚為風潮，當然具備高度之原創性。

㈡次按，倘以真實人物為參考對象加以繪製成圖，所可能侵害者充其量乃為肖像權等人格權，惟未經著作權人同意，參考、甚至臨摹抄襲既存之著作物，則當然侵害他人之著作權，不因是否係屬常見之情形而否定其違法性。再者，所謂「重製」並不限於文字成分之重製，創作者之創意重在傳達給利用者之視覺特徵，故宜以「整體觀念及感覺」作為判斷之主要原則，上訴人以表情神韻、場景等非主要部分辯稱二者表達方式不同云云，無礙其重製或改作被上訴人著作之事實，且客觀上其實質相似程度甚至動作、線條、角度等細微之處皆與被上訴人之著作中人物完全重疊吻合。且運球、傳球、灌籃固為「籃球運動」之必要場景，惟非任何人所繪者皆能雷同，甚至分鏡構圖排版等亦相似，顯見上訴人等以臨摹、複寫之方式重製或改作被上訴人之著作。又按凡再現著作之內容，皆構成重製或改作，不論係以手繪方式或3D電腦繪圖方式等皆在所不論，上訴人辯稱二者作品於繪畫筆觸、線條畫風之表達上亦明顯不同等語，顯無理由。

㈢被上訴人對「SD」中之「流川楓」角色，亦享有獨立之美術著作權。井上公司等於九十一年十一月二十八日之電子報網頁上所載「讓你不用等待，就比別人先看到流川楓」等字，實已明白標明該角色姓名乃「流川楓」，且「SD 2」中之「流川」亦同「SD」著作中之「流川楓」，皆為身高一百八十七公分、髮色黑色、異性緣佳等之角色設定，並於故事開頭設定「流川」自美國返日等接續「SD」著作之情節，顯見系爭著作「流川」角色乃抄襲被上訴人著作中之「流川楓」角色。

三、井上公司發行之「SD 2」是否侵害被上訴人之著作人格權？

㈠井上公司刻意取名「SD 2」，模仿他人著作之風格、筆觸、手法延生另一作品之行為，均使讀者於形式上就「SD 2」與被上訴人產生錯誤連結，核其企圖使人認為「SD 2」為被上訴人所出版之行為，自亦應評價為侵害被上訴人著作人格權及名譽權之侵權行為。

㈡又井上公司於「SD 2」畫冊及漫畫單行本標示「I.S Pictures」，用以代表其營業團體名稱INOUE STUDIO PICTURES(中譯：井上工作室繪畫）之縮寫，客觀上業已使讀者混淆系爭著作與被上訴人之「SD」著作，井上公司之經理黃維倫既公開坦承如此宣傳有其行銷考量，當具有使人混淆之意圖。況井上公司乃一設址於台灣之公司，果非意圖攀附被上訴人名譽，何以於網頁上自稱「日本井上工作室」，且如欲邀請讀者參觀其工作室，又何須特地贈送機票前往日本？甚且於網頁上重製、使用被上訴人之自畫像，是其顯有侵害被上訴人之名譽權等著作人格權之主觀上故意與客觀上之侵權行為。

㈢井上公司另辯稱與「日本漫畫學院」簽署合作協議書，足證確與「日本漫畫學院」合作交流云云。惟細譯該合作協議書，契約之主要內容僅係約定由「日本漫畫學院」受託擔任有關漫畫製作及交涉等之日本地區聯絡代表，至於海外之市場調查及企劃製作等皆為井上公司自身之責任，根本未提及「SD 2」。且經被上訴人向「日本漫畫學院」查詢得知「日本漫畫學院」對於井上公司以「SLAMDUNK 2」、「SD 2」之名出版刊物乙事毫不知情，是上訴人是否與「日本漫畫學院」簽署合作協議書一事，要與本案無涉。

㈣ 井上公司於原審遲不提出其成本或必要支出，延至九十三年九月二日於鈞院始提出上證十六之不明之收據為證，被上訴人否認其真正，且亦違反民事訴訟法第四百四十七條第一項之規定，依同條第三項鈞院應予駁回。

四、觀天下公司發行之「SD 2」第三集與第四集是否為獨立創作？是否侵害被上訴人之著作人格權？

㈠「SD 2」第一、二集與第三、四集名稱、作者、畫風均相同、故事劇情延續，顯為同一作品。觀天下公司亦自認「SD 2」係I.S Pictures團隊獨立創作，是「SD2」第三、四集非觀天下公司所創作者自明，其先謂係為I.S Pictures 團隊獨立創作，復謂乃其自行獨立創作，前後矛盾，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。

㈡另觀天下公司檢附之財團法人台灣經濟發展研究院所出具之著作權證書，其上登記權利人名稱記載「台灣井上國際股份有限公司」，惟八十七年一月二十一日修正公布之著作權法業已廢止著作權登記制度，主管機關經濟部智慧財產局亦曾於其網站上明白表示有關民間社團「財團法人台灣經濟發展研究院」所辦理之著作權登記並無法律依據，亦非主管機關核准或備查之事項，而該證書記載收取資料日期為九十二年四月二十四日十四時收件，於同日十六時即完成登記，顯未有任何審核之行為，依智慧財產局之見解，該證書影本於本案並無任何證據能力。

㈢觀天下公司於九十三年三月十八日原審開庭時自認其明知假處分裁定及執行命令存在，仍出版「SD 2」第三集與第四集各兩萬冊，顯然具備侵權行為之故意。

參、證據：除援用第一審所提證據外，補提電子報、網頁自畫像比對照片、分鏡構圖對照資料各一件為證。

理由

一、被上訴人起訴主張：伊為「SLAMDUNK」（中譯：灌籃高手）漫畫之著作人而享有著作權，上訴人台灣井上國際股份有限公司（下稱井上公司）未經伊之授權或同意，先透過宣武科技發股份有限公司（下稱宣武公司）名義登錄www.slamdunk2.com.tw之網域名稱，後設立「SLAMDUNK 2」之網頁，並於網頁上宣傳「SLAMDUNK2」 出版品之商業活動，且散佈不實消息，使消費者誤認伊於完成原著作後繼續繪製續集，伊遂發函通知井上公司停止侵權行為，然其雖停用前開網域名稱，卻改以www.SD2.com. tw 登錄並繼續商業宣傳活動，漫畫部份則繼續販售，僅將「SD 2灌籃二部」名稱改成「SD 2灌籃二部（Sweet Dream Two)」（下稱系爭著作），並利用記者會，藉由使用其漫畫與伊著作間之著作權、公平交易法爭議，宣傳其著作。伊因此聲請對之為假處分，詎上訴人觀天下軟體股份有限公司（下稱觀天下公司）仍繼續出版系爭著作第三集及第四集，顯違著作權法、公平交易法及民法侵權行為之規定，爰依著作權法、公平交易法及民法侵權行為之法律關係，請求上訴人井上公司及其負責人丙○○、觀天下公司及其負責人乙○○停止繼續侵權行為，及連帶賠償連帶給付伊新台幣（下同）二百五十一萬六千八百元，井上公司及其負責人即上訴人丙○○另應連帶給付伊二百五十九萬六千三百八十元，並分別加計法定遲延利息等語（原審就被上訴人請求上訴人連帶給付超過二百二十六萬六千八百元，及井上公司與丙○○連帶給付超過二百三十四萬六千三百八十部分，為其敗訴之判決，未據聲明不服，已告確定）。井上公司與丙○○則以：系爭著作乃伊之著作團隊（I.S Picture)獨立創作之漫畫，並於外觀及版權內頁註明係獨立創作與其他著作無關聯，伊於網頁上之用語，僅為商業行銷廣告；又系爭著作之故事結構、人物特徵等均與被上訴人之著作不同，二者並無高度實質相似性，對消費者而言亦不致造成混淆，故無著作權法第十七條之適用，亦無違反公平交易法，自無須對被上訴人負損害賠償責任云云，資為抗辯。觀天下公司與乙○○則辯稱：伊與井上公司為各自獨立之法人，伊係獨立發行系爭著作單行本第三集、第四集，並未受任何人授權，則被上訴人對井上公司所為之假處分效力自不及於伊；又伊並無抄襲或改作被上訴人著作，乃伊之獨立製作團隊所為全新之創作，且由著作外觀即可輕易區別與其他任何作品無關，自無被上訴人所稱違法重製或改作之行為，亦無攀附之意圖，被上訴人僅以系爭著作之題材同為籃球運動為主題，遽任伊係仿冒其續集著作，顯無理由等語。

二、被上訴人主張：伊為「SLAMDUNK」（中譯：灌籃高手）漫畫之著作人而享有著作權，上訴人井上公司未經伊之授權或同意，先透過宣武公司名義登錄www.slamdunk2.com.tw之網域名稱，後設立「SLAMDUNK 2」之網頁，並於網頁上宣傳「SLAMDUNK 2」出版品之商業活動，且散佈不實消息，使消費者誤認伊於完成原著作後繼續繪製續集，伊遂發函通知井上公司停止侵權行為，然其雖停用前開網域名稱，卻改以www.SD2.com. tw 登錄並繼續商業宣傳活動，漫畫部份則繼續販售，僅將「SD 2灌籃二部」名稱改成「SD 2灌籃二部（Sweet Dream Two)」，並利用記者會，藉由使用其漫畫與伊著作間之著作權、公平交易法爭議，宣傳其著作。伊因此聲請對之為假處分，詎上訴人觀天下公司仍繼續出版系爭著作第三集及第四集，顯違著作權法、公平交易法及民法侵權行為之規定等情，上訴人則以前開情詞置辯。查：本件被上訴人為日本國國民，而「SLAMDUNK」灌籃高手漫畫為其於一九九○年所創作，至一九九六年完成全本三十一冊，依法享有著作權，嗣於一九九七年委託訴外人大然開發文化事業股份有限公司在我國首次發行，此部份事實為兩造所不爭執，並有被上訴人經歷、作品簡介、雜誌報導、於我國國內行銷紀錄等資料附卷可稽（見一審㈠卷十九頁至一三二頁原證一至五），此部份事實洵堪認定。嗣被上訴人以井上公司所發行之「SD 2灌籃二部」漫畫侵害其著作權為由，聲請原審法院對井上公司為禁止重製、改作行為之假處分，經原審法院以九十二年度智裁全字第一四號裁定准許後，另由觀天下公司接續井上公司系爭著作之內容另行發行系爭漫畫，此部份事實亦為上訴人所不否認，應可確認。

三、本件兩造之爭執點在於：㈠上訴人所發行之系爭漫畫是否為獨立創作？㈡上訴人所發行之系爭漫畫是否侵害被上訴人作品之著作人格權？㈢上訴人系爭漫畫有無違反公平交易法？查：

㈠本件井上公司於設立登記前之九十一年五月十五日曾透過訴外人宣武公司名義登錄「www.slamdunk2.com.tw」之網域名稱，於登錄完成後設立「 SLAMDUNK2」之網頁，並於網頁上宣傳「SLAMDUNK2」 出版品之商業活動，於網頁上並刊載「參觀日本井上工作室觀看灌籃二部製作過程」、「展開灌籃高手二部人物繪畫比賽」等消息，嗣於九十一年十月十四日因被上訴人發函要求其停止侵害著作權及違反公平競爭秩序行為後，井上公司即將上開網域名稱改為www.SD2. com.tw 登錄並繼續商業宣傳活動，此部份事實為井上公司所不否認。而依上開網頁上所載內容，於網頁首段文字以顯著文字記載「睽違許久的灌籃高手二部來了！全新的面貌，全新的故事都在www.slamdunk2.com.tw」等語（見一審㈠卷一三六頁至一四三頁原證八），是可資確定者乃井上公司於首次宣傳系爭漫畫時，確係以「灌籃高手二部」自居，而審酌其用詞為「睽違許久」云云，自係暗示讀者此一「灌籃高手二部」係延續「灌籃高手」而來，情至灼然！蓋無前作，即無睽違可言，足見井上公司如此用詞，顯已意有所指。嗣井上公司雖於被上訴人發函要求停止以「www.slamdu nk2.com.tw」為網域名稱後，改以「www.SD2.com. tw」為其官方網站名稱，然井上公司於此一網站中仍係公然使用「灌籃二部」、「流川」等名稱，另井上公司於所發行之系爭漫畫第一冊及第二冊封底用詞為「SD2 sweetdream two 灌籃二部」，換言之，井上公司仍將其所繪製之漫畫取名為灌籃二部，所謂「二部」者，即意指之前另有「第一部」之著作問世，惟上訴人並未發行「灌籃一部」之作品，是其所謂「二部」云者，究係延續何者而來，井上公司即難以自圓其說。另井上公司於網路上原使用之名稱為「SLAMDUNK 2」，嗣因被上訴人提出警告函後，始改為縮寫之SD 2，所使用之英文全文亦改為「SD 2 sweetdream two」，惟所謂「SLAMDUNK2」一詞用於形容籃球運動中之「灌籃」行為，乃美式俚語，其間有相當之關聯性，而所謂「sweet dream」與「灌籃」 行為有何關聯，未見其中意函，惟依據井上公司上開一連串之行為，可知其係企圖不論在英文或中文中保留與「灌籃」之關聯性。又被上訴人所創作之灌籃高手漫畫小說，其故事結尾乃劇中主角「流川楓」前往美國發展，而井上公司所出版之系爭灌籃二部自第一集開始，即以「流川」在美國「北卡隊」對「杜克隊」之戰役為引楔，其後之故事則以流川返回日本後之情節展開，足見井上公司不僅在包裝封面及宣傳上企圖與本件被上訴人之作品產生一定程度之關聯性，即作品內容亦企圖與被上訴人之作品產生一定之關聯性或延續性。井上公司雖辯稱系爭著作為其所獨立之創作云云，惟查：上訴人系爭漫畫中有部分人物、場景及動作與被上訴人之作品相同，或僅係作部分之變動而已，此依被上訴人所提出以投影膠片影印原著作之套圖與上訴人系爭著作畫面重疊比對後，兩者幾乎相同即可得到印證（見一審㈠卷頁二○三頁至二六八頁原證十九），井上公司雖辯稱：籃球動作本即相似，某些籃球動作相似不足為奇云云，然所謂籃球動作相似，不表示場景必須雷同，又所謂動作相似，並不表示人物動作、角度、表情亦必然雷同，是井上公司此一辯解亦非可採。而被上訴人因井上公司發行系爭漫畫第一、二集內容涉及侵害其權利後，曾向原審法院請求對井上公司為假處分，經原審法院民事執行處前往現場執行假處分時，於井上公司現場發現被上訴人所創作之灌籃高手作品（見一審㈠卷二六九頁至二七○頁原證二十），其所發行之系爭漫畫中所使用之人物名稱、場景、造型等要素確與被上訴人作品有相當程度之關聯性，益見井上公司所發行之系爭作品確曾參酌被上訴人著作，並以被上訴人之作品為系爭漫畫發展之骨幹，殊無疑義。此外，井上公司內部並無任何人具有日本「井上」姓氏，即漫畫之繪製者亦然，惟井上公司於設立之初即以「井上」為名，所發行之唯一作品即本件「灌籃二部」，足見井上公司系爭作品確與被上訴人之作品間具有相當程度之關聯性。然被上訴人迄未發行「灌籃高手」此一漫畫作品之續集，此為兩造所不爭。足見井上公司所發行之系爭著作，意在使消費者誤認被上訴人於完成原著作灌籃高手後繼續繪製之續集甚明。是系爭灌籃二部作品既係以被上訴人之著作風格，並延續他人著作之故事結構、人物鋪陳，另成立某一類似之著作，自非井上公司獨立之創作，顯有抄襲、重製並侵害被上訴人著作權。井上公司謂系爭漫畫作品均為其獨立創作，並無抄襲，亦無重製，自無侵害被上訴人著作權云云，自非可取。

㈡按著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利，著作權法第十七條定有明文，上開權利專屬於著作人本身，不得讓與或繼承，此為同法第二十一條所明定；又著作權人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，同法第二十八條前段亦定有明文。上揭禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目之權利，乃所謂著作人格權之一種。惟此種所謂著作人格權之保護，其前提要件乃有一著作存在，而禁止他人就此一已存在之著作為上述行為，此種保護方式，是否適用於模仿他人著作風格、形式、內容之行為，非無疑義。按著作權法所以保護著作人格權者，原因在於著作人透過其著作之風格、手法、形式，展現其個人在創作上之能力與價值，著作人此一價值之高低，通常係經由其著作之品質及其著作所展現之內涵，透過市場上之選擇機制而定奪其位階。是以，倘第三人冒用原著作人之風格、筆觸、手法，佐以其他使人混淆、誤以為係原著作人所創作之作品時，其結果將使原著作人無法控制「形式上為其著作」之品質與內涵，卻須承擔因此對其名譽所造成之損害（倘模仿者技高一籌，通常已無模仿之必要矣），對著作人而言，顯然係一種侵權行為，此種侵權行為，在英國著作權法中稱為「禁止錯誤歸類屬性權利」（false attribution ri ght），亦即，任何第三人於未獲得著作人同意、授權或許可情況下，不得冒用或施用不當方法使他人誤為該不實著作確為原著作人著作之權利。此種權利上之保護客體，一為名譽權，一為著作人格權，在性質上，均屬廣義之民法上人格權，在英國Moore v. News ofthe World Ltd,[1972] 1 QB 441一案中，英國Que- en's and King'sBench,(Q.B.) 法院即准許被上訴人有關侵權行為之損害賠償請求，此一外國司法實務，可作為我國著作權法有關著作人格權保護之比較法解釋之用。本件被上訴人迄無出版「灌籃高手」第二部之著作，已如前述，而井上公司亦未曾出版過「灌籃高手」第一部之著作，此為井上公司所不否認。準此，既無「灌籃高手」第一部之著作，何來「灌籃二部」？且其所發行之系爭「灌籃二部」系列漫畫，其內容、風格、筆觸、手法等均與被上訴人之「灌籃高手」著作類似，加以井上公司刻意以「井上」為名，於網站上復一再強調其所發行之灌籃二部即為「睽違許久的『灌籃高手』二部」，顯然企圖使讀者認為系爭著作即為被上訴人甲○○○所作。況上訴人亦自承其所發行之系爭著作係集體創作，於漫畫底頁有關著作權所有聲明部分亦自稱係由I.S.Pictures團隊創作，則顯然系爭漫畫係由我國人士合作完成，然其在封面部分卻將作者署名為具有日本風格之「北卓也」，其意圖使讀者誤以為系爭著作與日本之間存在相當程度之關聯性，而在故事結構、人物設計及場景鋪陳上復與被上訴人灌籃高手著作高度雷同，自難使讀者不將系爭著作與被上訴人之「灌籃高手」著作產生聯想，對被上訴人之名譽及人格自亦將產生一定評價。井上公司及觀天下公司均自承未曾獲得被上訴人許可、同意或授權，其逕自發行系爭足以使第三人誤以為係被上訴人「灌籃高手」著作之後續作品，對外復以被上訴人灌籃高手著作之後續作品自居，參酌上開說明，自應認為對被上訴人之著作人格權已產生侵害。而觀天下公司與井上公司之住址、出版者、出版社地址及電話等均相同，觀天下公司於經原審法院民事執行處執行假處分時，應即已知悉井上公司所發行之系爭灌籃二部作品因有侵害原著作權之虞已遭被上訴人要求停止繼續為侵害權利之行為，竟猶依序發行系爭所謂「灌籃二部」作品之第三、四集，於第三集封底猶以灌籃二部自稱，無視於上開假處分之存在，仍繼續發行內容、人物、風格、手法與被上訴人著作雷同之系爭著作物，其中更有數頁篇幅圖樣與被上訴人著作相同，顯然亦有侵害被上訴人著作財產權及著作人格權之故意，情至明顯。觀天下公司謂伊係自行創作，並未侵抄襲侵害被上訴人之著作云云，亦非可採。

四、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，此一損害賠償額得以侵害人因侵害行為所得利益作為賠償額，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益，為著作權法第八十八條第二項第二款所明定。本件井上公司自承其漫畫單行本每集銷售五萬本，依此計算，漫畫單行本第一集至第二集部分為一百十八萬四千元，寫真集及期刊雜誌等部分則為四十一萬二千三百八十元，上訴人對於其發行系爭作品之成本究為若干於原審並未提出任何證據資料供本院佐參，井上公司雖於本院始稱：其出版系爭灌籃高手第一、二集合計支出成本費用七十五萬五千一百元云云，並提出發票影本二件為證（見本院卷二一九頁），惟非但被上訴人否認其真正，且井上公司亦未能舉證以實其說，尚非可採。是關於其所獲得之利益部分，自得以其上開銷售總額視為其所獲得之利益；另觀天下公司明知有假處分裁定及執行命令存在，仍故意出版系爭著作之第三集及第四集各兩萬冊，是觀下公司及上訴人乙○○因銷售系爭漫畫單行本第三集及第四集部分之銷售額為五十萬五千六百元，因觀天下公司迄未提出其成本若干之證據資料供本院審酌，是有關其銷售系爭漫畫第三、四集所獲得之款項自得認為係其所獲得之利益。又著作權法於九十二年九月七日修正後，已將故意且情節重大之侵權行為損害賠償金額提高為五倍，本件觀天下明知系爭作品侵害被上訴人之著作人格權，經原審法院民事執行處對設於同址之井上公司為假處分之行為後，竟猶接續發行第三、四集，繼續為侵害被上訴人著作人格權之行為，雖其發行之數量僅各二萬冊，惟其明知故犯之故意情節顯然重大，被上訴人請求依其銷售總額三倍計算其所獲利益額，應屬有據。是被上訴人就觀天下公司部分請求損害賠償額一百五十一萬六千八百元部分，應予准許。被上訴人另主張上訴人在未經許可、授權或同意情況下，侵害被上訴人著作人格權，乃屬對人格權之一種侵害，依民法第一百九十五條、著作權法第八十五條規定意旨，各對井上公司、觀天下公司請求賠償一百萬元一節，本院審酌兩造之身分地位及井上公司、觀天下公司於系爭行為中所實施之行為狀態，以及井上公司、觀天下公司所發行之系爭作品對被上訴人所可能產生之名譽上之減損情形，認為井上公司、觀天下公司各以賠償七十五萬元為適當。是被上訴人有關人格權侵害部分之請求，於此範圍以內之主張為有理由，亦應予准許。又上訴人丙○○、乙○○二人分別為井上公司、觀天下公司負責人，渠等共同侵害被上訴人之著作權，依民法第二十八條、公司法第二十三條規定，自應與法人負連帶責任。綜上所述，被上訴人除訴請上訴人不得再為侵害著作權之行為外，其請求井上公司及其法定代理人丙○○連帶給付被上訴人二百三十四萬六千三百八十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及上訴人四人應連帶給付被上訴人二百二十六萬六千八百元及自追加訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人此部分之訴與其合併提起之他訴既屬選擇的合併，其此部分之訴既有理由，即應為其勝訴之判決，其餘之訴已無再予審酌之必要，附此說明。原審為被上訴人勝訴之判決並就損害賠償部分以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。