臺灣高等法院93年度重上更㈠字第156號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 93年度重上更㈠字第156號

上訴人

元乙營造股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

彭志傑律師

訴訟代理人

視同上訴人 喜騰紙管股份有限公司

法定代理人

乙○○

法定代理人

號

被上訴人

台灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

羅澤成

訴訟代理人

張俊傑律師

上列當事人間確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國91年5月31日臺灣桃園地方法院91年度重訴字第215號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人於原審以元乙營造股份有限公司（下稱元乙公司）、喜騰紙管股份有限公司（下稱喜騰公司）為被告，請求確認元乙公司對喜騰公司坐落於桃園縣楊梅鎮○○○○段18－49地號上門牌號碼為桃園縣楊梅鎮○○里○○路21號之建物（下稱系爭建物）法定抵押權不存在，應認訴訟標的對元乙公司、喜騰公司必須合一確定，則原審為被上訴人勝訴之判決，元乙公司提起上訴，依最高法院52年度臺上字第1930號判例意旨「有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之」，元乙公司上訴之效力及於未提起上訴之喜騰公司，爰併列喜騰公司為上訴人。

二、本件被上訴人之法定代理人，於本院本次審理中之94年10月變更為甲○○，95年1 月間變更為羅澤成，有公司變更登記表、台灣中小企業銀行第10屆董事會第132 次常務董事會會議議事錄附卷可稽（見本院更㈠2 卷88－92、134、135頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許。又視同上訴人喜騰公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，均先予敘明。

三、依89年4月26日修正施行前之舊民法第513條之規定取得之法定抵押權，不待登記即生效力，而在同一標的物上，如有意定抵押權與法定抵押權併同存在時，實務見解認為應依各抵押權成立生效之先後決定次序。上訴人元乙公司主張系爭法定抵押權存在，係基於系爭建物之新造，被上訴人設定之意定抵押權係登記於系爭建物建築完成之後，若上訴人元乙公司之系爭法定抵押權存在，其受償次序將優於被上訴人之意定抵押權，然系爭建物拍賣底價為25,607,000元（見原審卷第88頁），元乙公司就系爭法定抵押權之債權金額主張為13,422,142 元（見本院更㈠2卷113頁），而被上訴人對喜騰公司之債權為57,433,466元，已據本院調閱原法院90年度執字第5946號執行卷宗審閱卷附被上訴人對喜騰公司之強制執行聲請狀及附表無訛（影本見本院重上字卷第280頁以下），則系爭法定抵押權之存否，將使被上訴人基於意定抵押權第一順位優先受償之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於上訴人元乙公司、視同上訴人喜騰公司之確認判決除去，則被上訴人對本案自具有即受確認判決之法律上利益，其為本件之起訴，與民事訴訟法第247條之規定相符。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：視同上訴人喜騰公司於民國86年9 月間提供其所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○○段18－49地號土地設定抵押權以為向被上訴人融資借款之擔保，嗣於87年11月19日又追加上開土地上新建完成門牌號碼為同鎮○○路21號之系爭建物為共同擔保，並於同年12月21日出具切結書聲明系爭建物無法定抵押權與承攬報酬存在。詎另一上訴人元乙公司於88年3 月16日喜騰公司之債權人會議，竟申報對系爭建物有新台幣（下同）13,422,142元之承攬報酬債權存在，進而於89年間以對系爭建物有22,388,040元之承攬報酬及法定抵押權存在為由，聲請法院裁定准許拍賣系爭建物，並以同一金額聲明參與分配，而該法定抵押權究否存在影響被上訴人權益甚鉅，亦有即受確認判決之法律上利益等情。爰求為確認元乙公司對喜騰公司所有坐落於桃園縣楊梅鎮○○○○段18－49地號上門牌號碼為桃園縣楊梅鎮○○里○○路21號之建物法定抵押權不存在之判決（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人元乙公司對原判決關於確定擔保13,422,142元債權之法定抵押權不存在部分，聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人元乙公司則以：上訴人元乙公司於86年9 月20日以總價28,163,040元（含稅）向另一上訴人喜騰公司承攬系爭建物之新建工程，惟該工程款中，除由被上訴人將上訴人喜騰公司所貸借之款項直接匯給上訴人元乙公司1310萬元外，另喜騰公司簽發用以給付工程款之10紙支票（合計950萬元），均未獲兌現，加計喜騰公司尚未簽發支票給付之工程款為3,922,142元（已扣除喜騰公司主張應扣除之遲延扣款1,640,898元），合計喜騰公司尚欠元乙公司之工程款為13,422,142元，是元乙公司對系爭建物至少有13,422,142元之法定抵押權存在等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於確認上訴人元乙公司，對視同上訴人喜騰公司坐落於桃園縣楊梅鎮○○○○段18之49地號上，門牌號碼為桃園縣楊梅鎮○○里○○路21號之建物，於擔保13,422,142元範圍內之債權之法定抵押權不存在部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、視同上訴人喜騰公司未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。

四、被上訴人主張喜騰公司於86年9 月以前開土地，向被上訴人融資貸款3,340萬元，並於86年9月20日與元乙公司簽訂工程契約書，總價26,821,943元（含稅為28,163,040元），被上訴人將建築融資1500萬元，直接匯予元乙公司，喜騰公司於87年12月21日出具切結書，聲明前開不動產無法定抵押權與承攬報酬存在，則元乙公司對系爭建物之法定抵押權自不存在等之事實，固據被上訴人提出協助中小企業紮根專案貸款契約書2份暨借據5份、跨行電匯證明聯2 份、喜騰公司切結書、借據、債權會議資料、元乙公司債權申報書2張、工程契約書、建築執照與使用執照各2 份、原法院88年重訴字第378號支付命令暨裁定書2張、付予元乙公司轉讓予竹企龜山支票2 張、原法院89年度拍字1314號裁定書暨確定證明書影本、元乙公司參加分配聲請書、原法院90年度執字第5946號拍賣公告影本、原法院88 年度執字第16479號債權憑證等為證（見原審卷第9 頁以下），惟上訴人元乙公司則辯稱其對喜騰公司尚有13,422,142元債權存在。茲本件應審究者，為系爭法定抵押權所擔保之債權即工程款，視同上訴人喜騰公司是否已全部清償完畢？即上訴人元乙公司對視同上訴人喜騰公司是否尚有13,422,142 元之工程款債權存在？查：

㈠視同上訴人喜騰公司為興建坐落桃園縣楊梅鎮○○○○段18－49地號土地上門牌號碼為桃園縣楊梅鎮○○里○○路21號之系爭建物，於86年9 月20日與上訴人元乙公司簽訂有工程契約書，工程總價（含營業加值稅）為28,163,040元之事實，有喜騰公司與元乙公司簽訂之工程契約書附卷足稽（見本院重上字卷第150－160頁）。上開契約承包總金額26,821,943元係不含營業加值稅，依加值型及非加值型營業稅法第2條第1款「營業稅之納稅義務人如左：銷售貨物或勞務之營業人。．．．．」、第14條「營業人銷售貨物或勞務，除本章第2節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7條或第10條規定計算銷項稅額，．．．．銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」之規定，系爭工程契約之營業稅納稅義務人為上訴人元乙公司，納稅義務人於銷售勞務時，須依規定收取營業稅額，則上訴人元乙公司須向視同上訴人喜騰公司收取營業稅額，前開契約所載不含營業加值稅之26,821,943元加營業加值稅後為28,163,040元，是上訴人元乙公司稱上開工程契約工程總價（含營業加值稅）為28,163,040元，核無不符。

㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條定有明文。經查，本件上訴人元乙公司與視同上訴人喜騰公司簽訂之工程契約，核其性質為承攬，而本件工作物即系爭建物已完成，有系爭建物之使用執照附卷足考（見原審卷第50、51頁），依前開規定，視同上訴人喜騰公司自有給付報酬之義務，倘被上訴人主張喜騰公司已清償該承攬報酬，則應由被上訴人負舉證之責。

㈢查視同上訴人喜騰公司於87年12月21日固書立切結書，記載「切結事項．．．．貳、對提供抵押物之建築物，聲明與所有得享有法定抵押權之承攬人（包括建造或為該建築物之重大修繕之人）間就上開承攬關係所生之債務已全部清償完畢，並無任何法定抵押權存在」，有該切結書在卷可憑（見原審卷第22頁）。然該切結書係喜騰公司單方面所具，且被上訴人亦自認「被告（即視同上訴人）喜騰紙管股份有限公司於87年12月21日出具切結書，聲明前列不動產（即系爭建物）無任何法定抵押權與承攬報酬存在，原告（即被上訴人）於88年2月10日依其切結書對前列不動產重新核估價值，再予撥貸柒佰萬元」，有被上訴人起訴狀所載可參（見原審卷第5頁），即被上訴人係因視同上訴人喜騰公司書立之上開切結書，而對系爭不動產重新核估價值，始於88年2月10 日再撥貸700萬元予喜騰公司（見原審卷23頁之借據），則喜騰公司係因欲取得增貸，而書立前開切結書，然被上訴人未就該切結書內容予以查證，僅以該切結書遽謂系爭建物之承攬人就承攬關係所生之債務已全部清償完畢，進而主張承攬人已無任何法定抵押權存在云云，即無可採。又被上訴人縱誤信喜騰公司所立切結書所載內容為真正（按切結書日期為87年12月21日，喜騰公司簽發之支票票載發票日為88年2 月28日以後－見本院重上字卷第30頁，加上喜騰公司扣抵違約金等，就債務是否已全部清償容有誤會之情形），亦屬被上訴人與喜騰公司間之關係，被上訴人仍不得以喜騰公司上開切結書遽主張元乙公司對喜騰公司已無工程款債權。

㈣被上訴人另辯稱：上訴人元乙公司請求喜騰公司給付1,390萬元工程款一案，業經駁回元乙公司之訴確定，足證元乙公司對喜騰公司已無工程款債權存在云云。然查，上訴人元乙公司以喜騰公司積欠工程款1,390 萬元為由，聲請核發支付命令，經原法院以88年度促字第34311 號核發支付命令，喜騰公司聲明異議，嗣因逾期未補繳裁判費，經原法院88年12月28日以88年度重訴字第378 號裁定駁回上訴人元乙公司之訴，業經本院調閱上開民事卷宗審閱無訛（元乙公司支付命令聲請狀影本見本院重上字卷第259－262頁、支付命令、喜騰公司聲明異議狀、原法院命元乙公司補繳裁判費裁定、駁回元乙公司之訴裁定影本，見本院重上字卷第272－278頁）。是上開裁定非經終局判決，僅係以原告即上訴人元乙公司未補繳裁判費欠缺訴訟條件而以裁定駁回，即無拘束力可言，自不能作為上訴人元乙公司對系爭建物無法定抵押權存在之認定依據。是被上訴人以元乙公司對喜騰公司給付工程款一案遭裁定駁回主張元乙公司對喜騰公司已無工程款債權，即非可採。

㈤另原判決事實欄就視同上訴人喜騰公司之陳述，雖載「被告元乙營造股份有限公司確實對伊公司就系爭建物無法定抵押權之存在。」（見原判決事實欄三、被告喜騰紙管股份有限公司方面：㈡陳述，本院卷第6頁背面），然原審於91年5月29日言詞辯論期日，上訴人元乙公司未到庭，喜騰公司到庭，其所為之聲明陳述為：「請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，訴訟費用由原告負擔。確實元乙公司對我們公司無抵押權。」，有原審言詞辯論筆錄在卷可考（見原審卷第100頁），喜騰公司所陳述者為元乙公司對喜騰公司無抵押權，非無法定抵押權。且依被上訴人所提出之前開第18－49地號土地登記謄本及其上門牌號碼桃園縣楊梅鎮○○路21號建物登記謄本他項權利部分所載，上訴人元乙公司就上開土地、建物確無抵押權存在，有該等登記謄本附卷足考（見本院重上字卷第120頁以下，系爭土地、建物之抵押權人為被上訴人、賴瑞芳、中國國際商業銀行股份有限公司）。被上訴人又舉賴瑞芳之戶籍謄本，依該戶籍謄本所載，賴瑞芳改名為賴俊瑋，係元乙公司之法定代理人丙○○之子（見本院重上字卷第120頁），然不惟丙○○與其子賴俊瑋係不同個人，即上訴人元乙公司與其法定代理人丙○○亦屬不同權利義務主體，被上訴人所舉賴瑞芳戶籍謄本與本件無涉。前述視同上訴人喜騰公司於原審所為上訴人元乙公司對喜騰公司無抵押權之陳述，核與事實相符，乃原判決將喜騰公司之陳述曲解為喜騰公司承認元乙公司對喜騰公司無法定抵押權，認喜騰公司對被上訴人之主張不爭執，而為被上訴人勝訴之判決，亦有未當。被上訴人舉前開喜騰公司所立之切結書、原法院88年度重訴字第378號裁定及喜騰公司於原審之陳述，主張上訴人元乙公司對系爭建物之法定抵押權不存在云云，非屬可採。

㈥況，被上訴人將喜騰公司之建築融資貸款，以匯款人喜騰公司名義，電匯予上訴人元乙公司設於竹企龜山00000000000號帳戶，以支付本件工程款之款項僅為570萬元、740萬元，合計1,310萬元，有兩造不爭執真正之電匯申請書證明聯二紙在卷可稽（見原審卷20、21頁，本院重上字卷166、167頁）。至被上訴人雖辯稱：其係將喜騰公司之建築融資貸款1,500萬元全部撥款匯入上訴人元乙公司於竹企之帳戶云云，並提出之1,500萬元之借據為證（見原審卷5頁）。惟該借據係視同上訴人喜騰公司向被上訴人借款1,500萬元之借據，無由證明被上訴人將喜騰全部貸借款項1,500萬元全部電匯予上訴人元乙公司。至超過1,310萬元部分（即190萬元），被上訴人既未舉證證明已電匯上訴人元乙公司，空言所辯，自不足採。

㈦另視同上訴人喜騰公司雖另簽發聯邦商業銀行龍潭分行面額各95萬元支票10紙（合計950 萬元）予上訴人元乙公司以支付部分工程款，惟該10紙支票均退票未獲兌付，為喜騰公司所不爭執，並有喜騰公司之上訴理由狀附卷足按（見本院重上字卷223頁），復有上訴人元乙公司於喜騰公司召開債權人會議時之債權申報書在卷可按（見本院重上字卷29－31頁），又該10紙支票均退票未獲兌付，亦經本院前審查明屬實，有記載：「主旨：本行客戶喜騰紙管股份有限公司，帳號000000000於民國88年3月26日已公告為拒絕往來戶，貴院函查之支票票號UC0000000至UC0000000號共十紙均未兌付」之聯邦商業銀行91年9月20聯龍潭字第0156號函及附件查詢單、拒絕往來戶備查簿在卷可參（見本院重上字卷87－90頁）。是喜騰公司交與元乙公司清償承攬報酬之支票既未兌現，則喜騰公司此950萬元之承攬報酬債務自尚未消滅。又上訴人元乙公司雖曾持上開票號UC0000000號至UC0000000號共5 紙支票向銀行貼現，但該公司係基於與銀行間之權利質權法律關係而取得款項，並非銀行代喜騰公司給付工程款，且向銀行貼現之5 紙支票屆期提示均遭退票，而被上訴人又未能舉證證明喜騰公司已贖回支票，則被上訴人徒以支票為無因證券主張上訴人元乙公司已受償該950萬元，亦非可採。至上訴人元乙公司持以向銀行貼現並經兌領之2紙支票（付款人、受款人及發票人依序為被上訴人內壢分行、元乙公司及喜騰公司，面額各100萬元），有支票影本2紙附卷可稽（見本院重上字卷191、195頁），則係用以支付87年2月1日之追加工程款，有喜騰公司與上訴人元乙公司於87年2月1日另簽訂之工程契約書及喜騰公司之上訴理由狀在卷可憑（見本院重上字卷161、223頁）。被上訴人雖辯稱：該2 紙支票係喜騰公司支付發票日為87年1月5日、86年11月5 日，發票內容分別為辦公室鋼構組裝完成與地下室基礎完成部分之工程款云云。然查，該2紙發票之交易金額皆為1,126,522元，與前開2紙支票金額不符，被上訴人上開所辯，委無足採。

㈧被上訴人雖辯稱：上訴人元乙公司聲請核發支付命令時主張之未付之工程款數額為1,390萬元；聲請拍賣抵押物時，主張未付之工程款為222,388,040元；於本件又主張未付之工程款為13,422,142元，前後所述之法定抵押權債權數額均不同云云。查，上訴人元乙公司主張其請求之未付工程款數額前後不一，係因遲延扣款之計算方式及被上訴人代為給付之金額計算有誤，或誤將追加工程之工程款計入法定抵押權之範圍等語，姑不論上訴人元乙公司所述是否屬實，其於本件主張之未付工程款數額，既未逾其前所主張之數額，而被上訴人又無法舉證證明喜騰公司就系爭建物之承攬報酬已給付完畢，自不能因上訴人元乙公司主張之未付工程款數額即法定抵押權之債權數額前後不一，即謂上訴人元乙公司對喜騰公司已無工程款債權存在。故被上訴人上開所辯，亦不足採。

㈨綜上，系爭工程款總價28,163,040元（含稅），扣除被上訴人以喜騰公司名義電匯之1,310萬元，及喜騰公司主張之遲延扣款1,640,898元後，喜騰公司尚未給付上訴人元乙公司之工程款為13,422,142元，為喜騰公司所不爭執（見本院重上字卷223頁），從而，上訴人元乙公司主張對系爭建物有13,422,142元之法定抵押權存在，堪信為真實。

五、按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，民法第513條定有明文。本件上訴人元乙公司與喜騰公司之工程契約書名稱為：楊梅廠房新建工程（見本院重上字卷150頁），則上訴人元乙公司承攬之工作為建築物，而上訴人元乙公司因系爭建物之承攬關係對視同上訴人喜騰公司尚有工程款債權13,422,142 元，有如前述，則上訴人元乙公司就承攬關係所生之債權，對於系爭建物即有前述法定抵押權存在。

六、綜上所述，被上訴人據以提起本訴，請求確認上訴人元乙公司，對視同上訴人喜騰公司坐落於桃園縣楊梅鎮○○○○段18之49地號上，門牌號碼為桃園縣楊梅鎮○○里○○路21號之建物，於擔保13,422,142元範圍內之債權之法定抵押權不存在，於法無據，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人及視同上訴人上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後，認與判決之結果不生若何影響，無再逐一予以論究之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。