臺灣高等法院93年度重上更㈠字第81號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　93年度重上更㈠字第81號

上訴人

金沙國際興業股份有限公司

法定代理人

沈錘欣

訴訟代理人

陳金泉律師

訴訟代理人

葛百鈴律師

訴訟代理人

李瑞敏律師

被上訴人

連興水電霓虹工程有限公司

法定代理人

潘水連

訴訟代理人

楊國華律師

上當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國90年1月

12 日台灣台北地方法院89年度重訴字第460號第一審判決提起上

訴，經最高法院發回更審，本院於93年12月15日言詞辯論終結，

判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第1審之訴及假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：

（一）被上訴人書立「拋棄聲明書」及「工程移轉協議書」之真意實為債權讓與，並非附有停止條件之法律行為，故被上訴人通知上訴人係為債權讓與之通知，依民法第297 條第1 項規定，已生效力，故被上訴人本件請求，於法律上顯無理由。

（二）被上訴人未完成金沙國際商業大樓（下稱金沙大樓）新建水電工程，且未經上訴人驗收合格，無從起算保固期間，請求尾款之停止條件未成就。原審執被上訴人無再立保固切結書之必要，即認被上訴人得請領尾款云云，認定事實有未依卷內證據之違法：

１、系爭水電工程被上訴人未施作至全部完工之狀態。

⑴系爭工程為水電工程，非土木建築工程，故所謂「全部完工」，應指被上訴人須施作至送電送水完成，而取得建物使用執照，絕非等同代表被上訴人應施作之水電工程業已全部完工。查系爭水電工程之送電送水係在民國（下同）88年1 月28日完成，自無在87年11月5 日請領使用執照前全部完工之事實；更何況被上訴人自87年3 月11日起片面停工後，並未繼續施作，其履約保證人鴻裕公司亦未代其施作，事實上系爭水電善後工程為上訴人另自行與其他業者簽約發包完成。

⑵縱認被上訴人有施作系爭第廿一期工程，亦非代表本件工程全部完工，蓋被上訴人於87年3 月14日書立「拋棄聲明書」予鴻裕水電工程有限公司（下稱鴻裕公司）及上訴人，表明無力繼續施作之情事，足見被上訴人確無施作至全部完工之狀態。況被上訴人起訴請求上訴人給付尾款（即百分之十保留款），應舉證證明工程全部完工，惟被上訴人僅提出第一期至廿一期工程估驗計價單，顯有未盡舉證之責。

２、被上訴人未提出任何系爭工程經上訴人正式驗收合格之憑證，上訴人亦否認有驗收合格之情事，其顯不符合系爭合約第5 條第3 款所載得請領尾款之「經正式驗收合格」之條件。

（三）第二十一期估驗計價單係被上訴人片面捏造，縱其上有證人鍾國清之簽名，仍不足認被上訴人有施作該計價單上所載工程。

（四）被上訴人得以後述逾期罰款及代墊工資債權主張抵銷。

１、本件系爭合約第六條第四項所指「土木完工」，經查係於86年5 月12日完工，有工程日報表、上訴人公司於86年5月17日所發予被上訴人公司之備忘錄及證人張大華建築師於本院前審證述為憑，被上訴人至遲應於86年5 月28日完成全部工作，然被上訴人遲至87年4 月20日上訴人解除契約止，仍未施作完成，自應從86年5 月28日起負逾期之責任，合計逾期327 日，以合約每逾期一日計罰新台幣（下同）十五萬二千二百元計算，總計逾期罰款為四千九百七十六萬九千四百元（於原審主張逾期325 天，本院前審則稱逾期329 天）。

２、上訴人因被上訴人財務發生困難，為其代支付87年1 月至7 月份之工資一百五十三萬九千五百六十一元。

（五）系爭合約第6 條第4 款規定，被上訴人應於領得使用執照後20日內完成送水送電，本件建築使用執照之核發日期為87年11月5 日，被上訴人至遲應於87年11月25日完成送水認定問題，被上訴人聲請調閱台中市政府工務局建築執照卷，並無必要。

（六）依證人張大華於91年6 月11日本院前審證言，由台中市政府工務局核發本件工程 (80) 中工建字第0181號建造執照建築物勘驗紀錄表所示，被上訴人承攬系爭大樓新建水電工程，屬地上二十二層、地下六層之建物，故於每層樓完成樓版配筋，經監造建築師會同主管機關審查合格後，主管機關會蓋上例如「伍樓版配筋經監造建築師勘驗合格准予備查」之印文，並加註勘驗日期。故由建造執照勘驗紀錄表可見，第二十二樓頂版監造建築師勘合格准予備查之期為85年11月19日，則對照證人張大華所稱「完成勘驗後主管機關認為主要構造已經依完成，才能表示主要構造已經確實完工本件確實是在工程日報表土木完工日期之前就已經多次報請主管機關現場勘驗，勘驗有很多次，一層樓一層樓勘驗，每次勘驗我都有會同，於完成勘驗後施工日報表才能記載土木工程已經完工」等語，足見86年5 月12日為土木工程完工日應為合理且正確無疑。至工程日報表及備忘錄正本，因九二一地震後已遺失，故無法提出。

（七）系爭大樓固有進行第三次變更設計，惟工程進行中，業主或建築師基於實際需要或原設計有不足部分而為變更設計，此乃常情，且此部分變更設計，並不影響有關土木工程完工之認定，況被上訴人早於87年3 月11日擅自停工，第三次變更設計核准時間為87年3 月21日，並不影響被上訴人施作水電工程，其自無需配合變更設計始能施作水電工程之情事。

參、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出立證方法外，補提87年3 月13日聯合晚報、台中市政府工務局 (80) 中工建字第0181號建造執照暨建築物勘驗紀錄表為證。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：依本院向台中市政府調取建築執照卷中所附台北市建築師公會87年3 月12日（87）鑑字第0293號函及附件系爭大樓第三次變更登記設計結構審查報告書、87年3 月21日台中市政府工務局准予變更之建造執照變更設計申請書、上訴人86年10月6 日（86）金沙字第032 號致台中市政府函所示，系爭大樓工程於87年3 月間尚因辦理變更設計申請，涉及結構設計須委託台北市建築師公會審查，於87年3 月21日始獲准變更施作，被上訴人於上訴人87年4 月20日解除（終止）系爭合約前不可能完工，且上訴人於上開致台中市政府函中亦自承尚未完工，足證上訴人所稱系爭大樓土地工程已於86年5 月12日完工，與事實不符。

參、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出立證方法外，補提上訴人87年3 月21日獲准變更之建照第三次變更設計申請書、台北市建築師公會87年3 月12日（87）鑑字第0293號函暨第三次變更登記設計結構審查報告書、上訴人86年10月6 日致台中市政府函，並聲請向台中市政府工務局調取本件建築執照卷（80中工建建字第0181號暨87中工建使字第1380號）。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：第三人大洪建設股份有限公司（下稱大洪公司）前與被上訴人於83年6 月22日簽訂工程承攬合約書，由被上訴人承攬金沙國際商業大樓新建水電工程，嗣於84年3 月1 日經兩造與大洪公司同意，前開承攬合約之定作人由大洪公司變更為上訴人，權利義務仍依原約履行。詎上訴人竟擅自解除系爭承攬契約，又拒絕被上訴人繼續施工，依合約第26條約定，上訴人雖得隨時解除合約，但應就被上訴人已完成之工程核實給價。另依合約第5 條第（二）款約定：「本工程現場施工完成部分於每個月依進度估驗後給付估驗金額百分之九十工程款」，被上訴人計已完成二十一期工程，其中第一至二十期工程款合計五千九百十一萬零五百四十元，上訴人已按前開約定給付百分之九十工程款，餘款即百分之十計五百九十一萬一千零五十四元被上訴人則尚未給付。又第二十一期工程款二百零三萬九千八百三十七元，其中百分之九十計一百八十三萬五千八百五十三元部分，雖由第三人鴻裕水電工程股份有限公司（下稱鴻裕公司）聲請強制執行，經原法院民事執行處發給扣押命令在案，但該期款百分之十即二十萬三千九百八十三元未經執行扣押，上訴人仍應依約給付，為此依承攬法律關係，請求上訴人給付第一至二十一期工程款百分之十尾款，即六百十一萬五千零三十七元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止給付法定遲延利息等語。

二、上訴人則以：依系爭合約之約定，被上訴人得請領工程保留款及保固金之要件為工程全部完竣，經伊派員驗收合格，由被上訴人立保固二年之切結書及保固期滿。本件因被上訴人施工品質低劣，進度嚴重落後，自87年3 月11日起即擅自停工，且其於同年月14日來函自承因財務週轉困難無力繼續施作，經伊於87年4 月20日解除（實為終止）契約，是被上訴人未完成系爭工程，遑論通知伊派員驗收合格，並立保固切結書，其對伊自無任何工程保留款請求權。再被上訴人並未施作第二十一期之工程，乃伊自行僱工完成，亦無該期工程保留款及保固金之請求權。縱認被上訴人因系爭工程對伊有任何工程款得主張，惟被上訴人已書立「拋棄聲明書」及「工程移轉協議書」，將債權讓與鴻裕公司，對伊亦已無任何債權存在。又本件金沙大樓興建之土木工程於86年5 月12日完工，被上訴人依約應於86年5 月27日前完成水電工程之施作，因其逾期完工，依約每日計罰十五萬二千二百元，故自86年5 月28日起算至87年4 月20日解約（終止）之日止，共327 天，總計逾期違約罰款為五千零七萬三千八百元（於本院前審主張329 天，違約金為五千零七萬三千八百元；於原審主張325 天，違約金為四千九百三十一萬二千八百元）；另被上訴人於87年3 月11日擅自停工後，伊代被上訴人支付87年1 月至7 月份之工人工資計一百五十三萬九千五百六十一元，主張予以抵銷等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張其前於83年6 月22日與大洪公司簽訂金沙國際商業大樓新建大樓水電工程承攬合約書，由被上訴人承攬該大樓新建水電工程，嗣於84年3 月1 日，經兩造與大洪公司同意，前開承攬合約定作人之甲方當事人由大洪公司變更為上訴人，權利義務仍依原約履行，其後上訴人依約完成一至二十期工程，上訴人業已給付一至二十期工程款百分之九十工程款五千九百十一萬零五百四十元，另有各該期保留及保固款百分之十，計五百九十一萬一千零五十四元未為給付。另系爭工程第二十一期工程款為二百零三萬九千八百三十七元，其中百分之九十計一百八十三萬五千八百五十三元部分，已由第三人即被上訴人之債權人鴻裕公司聲請強制執行，經原法院民事執行處核發扣押命令，雖經上訴人聲明異議，然嗣經鴻裕公司對上訴人提起確認債權存在之訴，已原法院判決確認被上訴人對上訴人有一百八十三萬五千八百五十三元之工程款債權存在確定在案。乃上訴人竟於87年4 月20日以台北龍口郵局452 號存證信函「解除」系爭承攬契約。而系爭金沙國際大樓新建工程已業完工，並於87年11月5 日取得使用執照啟用等事實，為上訴人所不爭執，復有被上訴人所提出之工程承攬合約書、定作人變更同意書、第一至二十期工程估驗計價單（見原審卷第5頁至第20頁）、原法院87年度訴字第2608號民事判決書（見原審卷第69頁）為證，並經本院調取原法院前該案卷核閱無訛，復有上訴人所提臺北龍口郵局第452號存證信函、臺中市政府工務局使用執照等件在卷可按，可信實在。

四、被上訴人又主張其已完成第二十一期工程施作，惟為上訴人所否認，辯稱：被上訴人因工程進度落後，品質低劣又因週轉不靈，自87年3月11日起全面停工，第二十一期工程實係上訴人自行僱工完成而非被上訴人施作等語。經查被上訴人之主張，已據提出第二十一期工程估驗計價單暨附件施作明細表為證（見原審卷第21頁），上訴人否認其形式與實質之真正，並以第二十一期工程估驗計價單與第一至二十期不同，係被上訴人事後所自行製作，故無上訴人公司任何監工人員之簽名等語抗辯。但查：

㈠依上訴人所舉第一至二十期之工程估驗計價單中，並非每一期均有完整之「監工」及「業主」簽章，此參酌第十五至二十期於「監工」，第一期於「業主」欄均呈空白未經簽章甚明。是證人鍾國清於原法院87年度訴字第2608號確認債權存在事件審理中所證稱：計價單是由業主監工及連興公司監工會同查驗，核完畢才簽名，而審核過之公司及技師均會蓋章等情，顯與前揭計價單所示事實不符。

㈡又證人康金樑於原法院87年度訴字第2608號確認債權存在事件中證述：系爭工程伊擔任副主任，主要是負責土木部，估驗部分土木部分有負責，水電部分他有審核則有簽名，從第十四次（指第十四期工程之估驗單）後有看過，當時有簽名，．．．廖進益是技師，通常估驗單是由廖進益先簽名後才到我這，而廖進益有一段時間未簽名，且估驗單一式好幾聯，我可能只簽一張，而我會簽名的部分是我們公司的估驗單，連興公司之估驗單有時會簽有時不會簽等語。（見原法院87年度訴字第2608號卷第432頁），並參酌證人劉振傳於原審證稱：第二十一期工程估驗計價單是伊所製作，作好後再與他們王沼洋協調後製作聲請，伊會製作四份退回三份，一份他們（指上訴人）送台北，與上訴人協調時會與王沼洋到現場會勘無誤後製作，之前均有大正電機事務所廖進益在現場蓋章，廖進益是上訴人所派之人員，後因現場監工更改他的請款內容，廖進益不滿就不蓋了，以後請款仍送四份，但王沼洋只簽名一份送公司，其餘均未簽等情（見原審卷第80頁），可見關於計價單所載計價單位與款項，與是否於所有欄位之須經全數簽章並無必然關係，上訴人徒以關於第二十一期之計價單未經於「業主」、監工欄簽章，而否認被上訴人之施作，已非可遽採。

㈢再查被上訴人所提之第二十一期工程估驗計價單之格式與上訴人不爭執真正之第一至二十期計價單之格式並無不同，其雖未經於「業主」與「監工」部分欄位簽章，然於該計價單所附遞交上訴人公司之備忘錄說明欄，已明確記載：「本期（按二十一期）計價單業已經工地監工會勘，並完成數量，核對無誤，如檢附工程估驗計價單明細一份，敬請惠辦．．．．」等語，並經上訴人所自認為伊公司人員之鍾國清簽認，且附帶（PS）註記交付水電監工辦理。而核諸鍾國清之上該簽名，與第一至五期計價單上鍾國清之簽名，顯明可判其相符，是苟被上訴人未為第二十一期之施作並已達可計價之程度，鍾國清焉作如是簽署及批示。

㈣末參以關於第二十一期百分之九十工程款，前經被上訴人之債權人鴻裕公司向原法院民事執行處聲請強制執行，雖經上訴人聲明異議，然嗣經鴻裕公司對上訴人提起確認債權存在之訴，已由原法院判決確認被上訴人公司對上訴人有一百八十三萬五千八百五十三元之工程款債權存在確定，復經本調取該案卷核閱無訛等情，被上訴人主張伊已完成第二十一期工程施作，自可採信。

五、被上訴人主張其已依約完成第一至二十期工程，每期尚有工程保留款及保固金共百分之十，計五百九十一萬一千零五十四元尚未給付，而第二十一期除經鴻裕公司強制執行百分之九十工程款外，其餘百分之十工程尾款為二十萬三千九百八十三元，合計第一期至二十一期工程款各期百分之十之保留款及保固金，共六百十一萬五千零三十七元，均為上訴人所不爭執，可信實在，惟以被上訴人施工品質低劣進度嚴重落後且擅自停工，已經上訴人於87年4 月20日解除（終止）契約，是被上訴人既未完成系爭工程，則無法依約經上訴人正式驗收合格，並起算二年保固期間，自不得請求保留款與保固金之給付等語為辯。經查：

㈠上訴人所辯已依系爭合約書第27條約定去函解除（終止）合約，為被上訴人所不爭執，而系爭合約履約保證人鴻裕公司前曾檢具工程移轉協議書、拋棄聲明書，表明被上訴人因財務週轉困難無法繼續履行合約，乃協商由鴻裕公司接辦未完工之工程，並繼受依原契約之權義等情，並有被上訴人所提為上訴人所不爭執真正之信函在卷可按（見原審卷第44頁），其固足認被上訴人當時確有難以履約之情形，與系爭合約書第27條第6 款所定情形（乙方發生變故，甲方認其不能履行合約責任）相符。然所謂解除契約係指雙方應回復到未定約前之狀況，至終止契約，即指承認原先之契約效力，但自終止時往後失效而言。本件依系爭合約書第5 條第2 項：「本工程現場施工完成部分於每個月依進度估驗後給付估驗金額百分之九十工程款」之約定，及參酌上訴人已給付第一至二十期各工程款金額百分之九十款項，足見關於工程款之給付，係依工程進度按月隨估隨付，承攬屬有繼續性契約，雙方初無因一方之違約即使已為之給付回溯及失其效力之意，即上訴人亦自承：「因被上訴人經濟困難沒辦法作下去片面停工，我們不得不終止工程契約」等語（見本院卷第208 頁），於91年9 月9 日言詞辯論期日並直承「應係終止契約的意思」。況縱認上訴人係依合約第27條約定「解除契約」，但依該條第2 項約定，亦僅生被上訴人應即停工，任由上訴人自理或另招他商承辦，並俟「全部分工程完工後始行結算」而已，非謂被上訴人已完工部分之工程保留款即不得再為請求，是上訴人所辯本件業因合約經「解除」，被上訴人即已無百分之十工程保留款（即尾款）請求權，並不可採。

㈡再依系爭工程承攬合約書第5 條第2 項約定：「本工程現場施工完成部份於每個月依進度『估驗後』給付估驗金額百分之九十工程款」。同條第3 項約定：「餘款俟工程全部完工經正式驗收合格並清潔工作場地經甲方認可後，立保固貳年之切結書後一次付清尾款」。第4 項約定：「得保留總工程款百分之一為保證保固金於期滿後無息退還」。第23條約定：「本工程自全部竣工且經試運轉及正式驗收合格之日起，由乙方（即被上訴人）保固，並得保留總工程款百分之一為保證保固金，倘設備或材料損壞時，經查明係由製造及安裝工作不良、材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣在限期內負責無條件修復，如通知後逾期不辦理者，甲方（即上訴人）得動用保證保固金修理，本工程之保固期限為驗收合格日起貳年，乙方及保證人仍應負責到期滿為止，退還保證保固金時，均應扣除修理費用」。茲查本件系爭工程業已全部完工，並於87年11月5日取得使用執照，為兩造所不爭執，並有台中市政府工務局87中工建使字第1380號使用執照在卷可憑（見原審卷第150頁），足認系爭工程至遲於取得使用執照之時已經驗收完成而啟用，是縱認上訴人所辯系爭水電工程至88年1月28日送電送水後始完成屬實，但其迄本件言詞辯論終結，亦已逾二年保固期。況上訴人就被上訴人所施作之工程並未舉證證明於應保固之期間內，有設備或材料損壞係因被上訴人製造及安裝工作不良、材料不佳所致，而應由被上訴人負責修復之保固事項，及業已為保固而為費用之支出，是上訴人徒以已解約並將後續工程僱工自理完成，未慮及被上訴人已無法就已完成施作部分另行報驗，出具保固書等事由，其所辯被上訴人所施作之工程未經驗收並出具保固切結書，不得請求各該工程保留款及保固金之給付，亦不可採。

六、上訴人又抗辯被上訴人於87年3 月14日已聲明拋棄因施作系爭工程所領取工程款、保留款、及保固金等一切權利及主張，其對上訴人業已無任何債權存在等情，雖據提出被上訴人不爭執形式真正之拋棄聲明為證（見原審卷第46頁），然被上訴人辯稱：拋棄聲明的意思是將所有已到期得領取的工程款、保留款以及繼續施工的義務一併移轉給鴻裕公司，並欲取得上訴人之同意，為一附停止條件之承擔契約，但鴻裕公司與被上訴人間之契約承擔既因上訴人不予同意，其停止條件未成就致未生效，所為拋棄權利或工程移轉協議之意思表示自亦未生效等語置辯。經查：

㈠系爭工程合約之連帶保證人鴻裕公司前於87年3 月17日以鴻裕字第870317號函，檢附前揭「拋棄聲明書」寄予上訴人，載明被上訴人公司因財務週轉困難無法繼續履行合約，經該公司協請轉由其公司承接，並接辦合約未完成之工程，已如前述。嗣因上訴人久未答覆，鴻裕公司再於87年4 月23日以台北中崙郵局第685 號存證信函致函上訴人，函中表明：「蔽公司鴻裕字第870317號函諒已寄達，貴公司遲遲未覆函，為免影響貴我雙方之權益，貴公司是否同意蔽公司履行保證人之權利與義務，煩請文到7 日內覆函」之旨（即指前揭工程承攬契約第25條第（二）、（三）款之條款，見原法院87年度訴字第2608號卷第45頁），意在徵求上訴人是否同意未完成工程由鴻裕公司承接。而依該函件所附「拋棄聲明書」載明，被上訴人對未領之各項工程款、保留款及工程保固期滿取回之保固款等之收取權利全部拋棄，依原承攬契約，被上訴人所得主張之權利請准由履約保證人鴻裕公司領取意旨，其顯係在徵得上訴人同意後，未完成之工程由鴻裕公司繼續完成，而依原承攬契約被上訴人之未領取各項工程款等由鴻裕公司領取，並就該等權利不再對上訴人主張，被上訴人並非純然拋棄各該項工程款等之權利甚明。

㈡乃上訴人法定代理人洪炳耀於原法院前揭確認債權存在事件中已明確陳稱：「我收到拋棄書等，我們並不同意連興公司轉讓給鴻裕公司，而潘水連有到台中來找我，希望工程轉給金沙公司做，但我並不同意」等語（同前卷第100 頁），再參酌上訴人自承系爭工程已由伊自行僱工完成等情，足徵上訴人不同意由鴻裕公司接辦系爭未完成之工程，至此被上訴人自無無端拋棄權利之可言。是上訴人所辯被上訴人已聲明拋棄，不得再為權利之主張，並非可採。

七、綜上，被上訴人依承攬法律關係，請求上訴人給付第一期至二十一期各期工程共百分之十之保留款及保固款，計六百十一萬五千零三十七元，自屬有據。

八、上訴人再抗辯縱認被上訴人對上訴人有任何工程款債權，但本件金沙大樓之土木部分早於86年5 月12日完工，上訴人依約應於土木完工後15日內即86年5 月27日前完成全部工程，但因其逾期完工，依契約書第21條約定，每日應罰十五萬二千二百元，則自86年5 月28日起算至87年4 月20日契約終止之日止計329 天，總計逾期違約罰款為五千零七萬三千八百元。另依合約第3 條工程範圍之約定，被上訴人應負責全部水電等責任施工至完全送水送電為止，系爭工程使用執照於87年11月5 日核准，被上訴人依約應於領得使用執照二十天內送電送水，然系爭工程遲至88年1 月28日始完成送電，被上訴人亦逾期64日，應罰款九百七十四萬零八百元，以上經上訴人用以抵銷，被上訴人自無已無債權可資請求等語。經查：

（一）依系爭工程承攬合約書第3 條所載之工程範圍為興建大樓之全部水電之責任施工至完成送水送電為止，並參諸第6條工程期間㈣約定：「本工程限土木完工後15日內全部完成工作並在領得使用執照後20日內送電送水」，此為兩造所不爭，足見本件金沙大樓之水電工程完工期限係以「土木完工日」為計算之基準。按土木工程一詞未見於建築法規，而本件系爭合約亦未如被上訴人所提出之其他工程合約（見本院前審卷第288 至313 頁）多有約定「建築工程」開工後幾日內開工，其水電工程完工期限得以建築工程完工日為計算之基準日，故被上訴人主張系爭工程合約第六條第四款之「土木完工」其真意係指建築工程而言，即建築法第77條之二所指之裝修工程云云（見本院前審卷第286 頁），即屬欠缺具體事証可資証明，自難採信。

（二）上訴人主張系爭水電工程完工期限係以「土木完工日」為計算基準，金沙大樓之土木工程已於86年5 月12日完工乙節，業據其提出工程日報表、86年5 月17日備忘錄、張大華建築師事務所函為證。查金沙大樓設計監造之張大華建築師於90年6 月18日以90北市華建字第021 號函稱系爭工程土木工程完工日期，其工地日報表記載土木完工日期為86年5 月12日（見本院前審卷第118 頁），再依據建築師張大華本人在本院前審到庭所証稱「根據建築法，將工程項目分成三大類，第一大類是建築法第7 或第8 條規定的主要構造部分，第二大類是第10條規定主要設備部分，第三大類是第77條之2 裝修工程，事實上本件工程在86年5月12日以前主要構造部分已經完成，通常所稱的土木工程是指主要結構部分而言，依此推斷，工程日報表所記載的土木完工應該指主要構造部分完成，而不是指主要設備或裝修工程」，「主要構造完成之後，必須聲請建築主管機關現場勘驗，完成勘驗後主管機關認為主要構造已經依法完成，才能表示主要構造已經確實完工。本件確實在工程日報表土木完工日期之前就已經多次報請主管機關現場勘驗，勘驗有很多次，一層樓一層樓勘驗，每次勘驗我都有會同，於完成勘驗後施工日報表才能記載土木工程已經完工，而每次堪驗過程我都在場，而且在勘驗報告單上蓋章」等語（見本院卷第93、94頁），並有台中市政府工務局所核發本件工程（80）中工建字第0181號建造執照建築物勘驗紀錄表可資佐証（見本院卷第101至102頁）。金沙大樓為地上二十二層，地下六層之建築物，其自82年7月16日核准動工時起，至85年11月19日第二十二樓頂版配筋經監造建築師會同主管機關審查合格，由主管機關蓋上經勘驗准予備查之印文，並加註勘驗日期，有勘驗紀錄明細表影本可參（見本院卷第102頁），足証張大華建築師所稱土木完工日在86年5月12日一節係指金沙大樓之主要構造部分於86年5月12日已完成。

（三）惟觀之本件水電工程範圍包括電氣開關箱設備、電氣設備、發電機設備，弱電設備、給排水衛生設備、消防設備等責任施工，其中雖有多項工程諸如埋暗管工程等必須係先於或與主要結構之完成同時，但參照建築師張大華所証稱「例如當他作十樓勘驗時，如果樓版很好，就可以在第十樓下面把所有管線裝上去，但是有些埋在灌漿裡面的配管工程要在勘驗之前完成，至於其他設備工程如冷氣燈具、消防設施等是等土木工程完工後再由施工單位裝配，這部分與土木完工沒有關連，換言之，應該埋設在建物中的設備工程如水電電信消防空調等應於土木完工時配合施作完成」、「露明的管線設備如撐電線的架子、消防栓、風管、開關、馬達等都是在土木完工後可以作的」、「第三大類的裝修工程在實務運作不會稱作土木工程，第二大類主要設備完工是含蓋集水、排水及電（動力、照明、通訊電話電腦、空調、瓦斯、電梯），本件從合約內容來看，合約所稱土木工程是指主要結構完成而言」、「．．．只有埋暗管時才會涉及主要構造問題，暗管以外包括洗臉台、浴缸、馬桶等安裝是屬於設備施工」、「廁所、隔間牆不是屬於主要構造，是屬於裝修部分」、「鋼板或樑柱的防鏽或防火被覆是介於主要結構、裝修與消防設備之間的性質，很難界定」「砌磚屬於裝修工程」「．．．某些水電有做好之前，是沒有辦法施工的」等語（見本院卷第93至98頁），亦可知系爭水電工程亦尚有多項設備是必須配合大樓裝修工程例如內部隔間等之施工進度完成後始得進行，再參以張大華建築師証稱「．．．以系爭工程來說，要十五日內完成是比較困難」等語，以及水電工程施工之客觀條件須與營造商之進度配合，前開合約第6 條第4 款所指之土木完工應非局限於係指主要結構之完成甚明。

（四）況依上訴人所提工程日報表（見原審卷第56頁）記載，金沙大樓工地於86年5 月17日除被上訴人所進行之十五、十六樓廁所水電配置等水電消防工程外，尚有他商進行帷幕牆方管料鑽孔加工、十六樓柱補強、四樓及十樓砌磚、四及十八樓週邊擋水等工程，可見當時尚在進行裝修工程，而金沙大樓復於86年底申請第三次變更設計，台北市建築師公會以87年3 月12日（87）鑑字第0293號函通知台中市政府工務局後，台中市政府工務局始於87年3 月21日准予第三次變更設計，足見於87年4 月27日上訴人終止系爭工程合約之前，系爭大樓尚進行變更設計，則依水電工程之特性，除應配合大樓之主要結構，預先埋管步驟，尚須配合其他廠商之施工進度，故上訴人要求被上訴人在主要結構完成後之十五日內完工，事實上係屬窒礙難行，故上訴人主張被上訴人之水電工程應在86年5 月11日主要結構完成日後十五日內完工，尚不足採。

（五）按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對遲延之結果不負責任，民法第504 條定有明文，查上訴人於86年5 月以後，並先後於86年7 月6 日、8 月25日、9 月30日、10月31日、12月4 日、87年1 月6 日仍支付各該期工程款（以上見各該工估驗計價單），足証被上訴人仍然配合金沙大樓之其他工程進度施工，上訴人雖主張其於86年5 月17日以備忘錄通知被上訴人，確認86年5 月29日為水電工程完工期限云云，然此部分被上訴人否認有收受其通知，而上訴人復未能舉証以資証明，再參以上訴人自86年7 月10以後仍繼續支付第十五至二十期工程款，而未曾主張有遲延扣款，作任何保留，則依前開規定，上訴人主張被上訴人應自86年5 月27日起負逾期之遲延責任，尚不足採。

（六）惟查被上訴人於完成第二十一期工程計價（至87年2 月7日止）後，即未見被上訴人有再聲請工程計價之情事，且於被上訴人87年3 月10日所具「拋棄聲明書」，亦直陳財務週轉困難無法完工。再參酌上訴人於終止本件工程合約後，另行招商施作之工程項目多屬電氣、消防、排煙等與應屬被上訴人責任施工之工程（見本院前審卷第68至96頁）等情，可認被上訴人自87年2 月8 日起即應負遲延之責，以迄上訴人於同年4 月20日終止系爭工程合約為止，故被上訴人以不負遲延之責為辯，亦非可採。被上訴人應自87年2 月8 日起至4 月20日止（計71日）負遲延之責。

（七）按依系爭合約第21條規定：「乙方倘不依照合約規定期限完工應按逾期日數，每日賠償甲方損失新台幣十五萬二千二百元整，是項賠償價款，甲方得在乙方未領工程款內扣除之，．．．」，是項逾期罰款之性質係屬損害賠償總額預定之違約金一節，為兩造所不爭（見本院卷第105 頁），次按民法第250 條就違約金之性質區分為損害賠償預定性之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行之債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉証明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，．．．」（參見最高法院83年度台上字第2879號判決要旨），系爭逾期罰款之違約罰既屬損害賠償總額之預定，依前開說明，上訴人本不待舉証其所受之損害額之多寡，惟約定之違約金過高者法院得減至相當之數額，同法第252條定有明文，本院審酌被上訴人施工至二十一期累計完成百分之八十點三五之承攬工程，上訴人就所餘約百分之二十之承攬工程須另行覓工發包，該部分工程款約一千五百二十二萬元，上訴人因另行覓工發包所增加之支出及工程之延誤，以及被上訴人曾提出拋棄聲明書表明係因自身財務困難而停工，其遲延之日數、時段等一切情狀，認上訴人主張每逾期一日依約應罰工程總價千分之二，即每日應罰十五萬二千二百元核屬過高，應予核減為按工程總價千分之0.八為適當。準此，上訴人得請求逾期罰款為每日七萬六千一百元，合計四百三十二萬二千四百元（計算式：00000000×0.0008＝60880 ；60880 ×71＝0000000 ），於此範圍內，上訴人並以之為抵銷之主張，自應准許。

（八）至上訴人又抗辯依系爭合約第三條工程範圍約定全部水電等責任施工至完全送水送電為止，系爭工程使用執照於87年11月5 日核准，被上訴人應於領得使用執照二十天內送電送水，而系爭工程至88年1 月28日始完成送電，被上訴人逾期64日，應罰款九百七十四萬零八百元乙節。經查系爭水電工程合約既經上訴人於87年4 月20日終止，而契約終止時即往後失其效力，被上訴人即毋須就系爭興建大樓負取得使用執照後之遲延責任。是上訴人此部分遲延罰款及抵銷之抗辯，並不可採。

九、末查，上訴人又抗辯被上訴人於87年3 月11日擅自停工前，已積欠其所僱用工人87年1 月至3 月份工資，由上訴人依合約第29條第2 項約定代被上訴人支付87年1 月至7 月份之工人工資，計一百五十三萬九千五百六十一元等，上訴人就此代墊金額亦得主張抵銷，並提出上訴人代連興公司代辦代墊工程款明細表、支出轉帳憑證為證。被上訴人對上訴人有為其代墊工資1 至3 月並不爭執，惟辯稱上訴人於87年4 月20日終止系爭合約後之87年5 至7 月工資應由其自行負擔等語。經查系爭合約既經上訴人於87年4 月20日終止，其縱或嗣後另僱工或支付工資以完成工作，要屬得否另依其他法律關係請求之範疇，上訴人已無再依兩造合約代墊工資之餘地。是上訴人所代墊之87年1 至3 月份工人工資五十五萬八千三百八十六元，伊主張抵銷，自應准許，其餘不應准許。

十、綜上，被上訴人請求上訴人給付一百二十三萬四千一百七十一元（0000000-0000000-000000＝0000000）， 及自起訴狀繕本送達翌日即89年3 月9 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至原審就前開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

十一、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條但書，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。