臺灣高等法院九十三年度重上字第三六七號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度重上字第三六七號

上訴人

中國力霸股份有限公司

法定代理人

王金世英

訴訟代理人

紀鎮南律師

被上訴人

晶富投資股份有限公司

法定代理人

關俐麗

訴訟代理人

田振慶律師

　　　　　　　　楊偉奇律師

　　　　　　　　吳彥鋒律師

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十三年六月十八日臺灣臺北地

方法院九十三年度重訴字第四九二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月六日

言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

壹、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠被上訴人提起本訴，已逾兩造所簽訂協議書（下稱系爭協議書）所定期間：系爭協議書第一條請求購買㈠、第七條約定，因系爭協議書係在民國（下同）八十八年十二月十三日所簽訂，而東森寬頻電信股份有限公司（下稱東森寬頻公司）係於八十九年五月五日向經濟部商業司完成登記，算至九十二年五月四日，即已屆滿三年，被上訴人卻遲至九十三年三月十七日向上訴人寄發存證信函，上訴人於同年三月廿五日收件，又遲至九十三年四月十三日始向原審提起本訴，其訴顯然不合法，自不應准許。

㈡縱認被上訴人原審起訴合法，惟該訴暨其假執行之聲請，亦違反民法第七十二條規定，應屬無效：依系爭協議書第一條請求購買㈡之約定，顯係保障上訴人「穩賺不賠」，有違善良風俗，自屬無效。

㈢被上訴人原審起訴顯違誠實及信用方法，上訴人依情勢變更之原則，於雙方同時為對待給付時，按東森寬頻股票市場上之實際交易價格給付：⒈東森寬頻公司於八十八年十一月卅一日前申請經營固定網路電信業務，當時遠景看好，被上訴人乃於八十八年十二月十三日基於投資意思與上訴人簽訂系爭協議書，當時股價每股新台幣 (下同) 十元，未料東森寬頻公司成立後，因受近幾年經濟衰退及大環境變遷之影響，暨中華電信股份有限公司（下稱中華電信）挾其既有之優勢經營競爭條件，利用各種方式阻礙東森寬頻公司業務之推展，導致股價大幅下滑，於九十三年八月十三日未上市股票參考價值僅有一‧七八元，此非東森寬頻公司及上訴人簽約當時所能預料。⒉東森寬頻電信公司於八十九年五月五日核准設立，實收資本六百五十六億八千萬元，共投資認股二億五千萬股（即廿五億元），連同其他關係企業中華商業銀行、嘉新食品公司、東森媒體科技公司、友聯產物保險公司等六十二家公司，總共認股金額高達九億二千八百二十九萬八千股（股金九十二億八千二百九十八萬元），佔總資本額百分之十四‧一三，上訴人本身投入之資金較被上訴人多九十二倍以上。換言之，上訴人於簽訂系爭協議書時，若得預見於系爭協議書有效期間內，東森寬頻電信公司股價會慘跌至一‧七八元左右，殊不可能愚至將本身暨其他關係企業近百億之鉅額資金投入認股之理，足證東森寬頻電信公司股價慘跌之情事變更情形，確非上訴人於系爭協議書簽訂時暨簽訂後所得預料。⒊東森寬頻電信公司股價於八十九年二月廿四日，曾飆漲為十二‧五元至十八元間，且成交量不乏千張大量，被上訴人當時若將系爭股票處分，至少可獲利兩成，縱遲於九十年十一月廿九、卅日依系爭協議書要求上訴人買入股票（買進價七‧二元、賣出價七‧五０元），當時跌價損失僅兩成半左右，何已被上訴人不為？顯見被上訴人係經評估後，仍認系爭股票尚有投資價值，故願承擔風險繼續持有。⒊上訴人推介被上訴人投資認股系爭東森寬頻股票，並無任何利益，若系爭股票漲價獲利，上訴人亦無任何利潤，況東森寬頻股價慘跌至目前之一‧七八元左右，實非上訴人所樂見，更非上訴人於簽訂系爭協議書時暨簽訂後所得預見或可歸責於上訴人，若將股票全部投資風險之跌價損失，均歸由上訴人單獨承擔，顯未兼顧雙方權益，亦不符合公平原理，上訴人將遭受極大損害，請求本院審酌「情事變更之原則」確立於誠實信用原則之基礎上，被上訴人顯係犧牲上訴人之利益圖利自己，有關權利之行使，乃損害上訴人為主要目的，請依民法第二百二十七條之二規定，依情事變更之原則公平酌減，即被上訴人為對待給付時，以東森寬頻股票市場上每股實際交易單價乘以一千萬股之總額為給付上限為賠償，以求雙方利益之衡平。

㈣關於原法院判准被上訴人金額之主張：⒈被上訴人係以向銀行貸款七成暨負擔自備三成之方式投資一億元，取得東森寬頻電信公司一千萬股普通記名式之東森寬頻公司股票，有關利息一千八百九十萬二千三百三十八元部分，係被上訴人針對上開七千萬元銀行貸款暨三千萬元自備款部分所應自行負擔之利息，自不得再向上訴人請求，原審判准令上訴人應給付之本金一億一千八百九十萬二千三百三十八元計算，自屬違誤。⒉依系爭協議書第七條約定，屬附終期之協議書，依民法第一百零二條第二項規定，應於期限屆滿時，失其效力。而東森寬頻公司係於八十九年五月五日完成設立登記，算至九十二年五月四日止，因已屆滿三年，當然失其效力，被上訴人依據已失效之系爭協議書，請求上訴人給付如原審判決主文第一項所示之本息，自無理由。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠被上訴人確實依約按期請求收買，絕無逾期：⒈東森寬頻公司係於八十九年五月五日完成設立登記，被上訴人乃於九十二年四月十七日依前開協議書之約定，以存證信函請求上訴人依約購買，符合系爭協議書第一條第一項約定，未逾越協議期間，上訴人指摘被上訴人之請求已過有效期間，顯有錯誤。⒉上訴人主張被上訴人係遲至九十三年三月十七日始向上訴人寄發存證信函，上訴人係於同年三月廿五日收件云云，亦屬無稽，被上訴人係於九十二年四月十七日發函，上訴人於隔日（九十二年四月十八日）收件，而郵局回執上出現上訴人公司九十三年三月廿五日戳記之因，實係當初郵寄信函之原始回執，因被上訴人公司人員之疏失而不慎遺失，故於訴訟前向郵局重新申請補發，是以回執上才會出現此等新期日之戳記。依此，被上訴人確實已依約依時請求購買，絕無逾期。且於原審法院審理時，上訴人之訴訟代理人當庭亦同意就上開事實，不再爭執。

㈡上訴人主張系爭協議書違反公序良俗，顯屬無稽：⒈按民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，此有最高法院六十九年度台上字第二六○三號判例可資參照。本件兩造約定被上訴人得於東森寬頻公司設立完成滿二年後請求上訴人購買系爭股票，此乃兩造衡量自身利益、市場經濟暨交易風險等相關因素，基於契約自由原則所為約定，究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，自不生是否違背公序良俗問題，上訴人主張，委無足採。⒉上訴人為一股票上市多年之大公司，對於股票會隨市場經濟而漲跌起伏之情，絕非不知，即因股票此等射倖之特性，雙方才會為保障各自權益，簽訂系爭協議書，且詳細約明購買股票之期間、方式及價額，以昭遵循；既然雙方皆預料到股票及市場交易之不確定性，在契約自由之前提下，此等協議與善良風俗何干？又何來違反之有呢？是上訴人主張，實屬無理。⒊退步言，倘若上訴人主張包賺不賠違反公序良俗為有理由，那當初上訴人為何信誓旦旦地允諾購買股票，且共同簽訂系爭協議書？何需於協議書中明確訂明價金計算式呢？且為何於私下不斷派員與被上訴人協調？上訴人有可能會在二、三年後才發現協議書違反公序良俗嗎？倘依此推知，豈非上訴人於簽約之初，即無購買股票之意，種種作為僅係為誘騙被上訴人出資，故意所為之詐騙手段，藉以圖利其集團旗下之東森寬頻公司，損害被上訴人權益。

㈢上訴人對於市場局勢均有預料，並無情事變更原則之適用：⒈上訴人主張適用民法第二百二十七條之二第一項之情事變更原則，請求酌減給付云云，惟上訴人為一股票上市之商業大公司，對於重要之經濟投資及契約簽訂前，勢必派員先行調查，並經整體且詳細之評估後，方猶可能為之。系爭契約係涉金額高達一億多元之購股案，簽約前，上訴人公司必定衡量過種種市場及經濟等因素，且詳細評估公司整體營運及計畫後，始同意簽訂之；而簽約當時，中華電信公司亦早已存在，其既有存在優勢之寡占競爭條件，上訴人絕無不知之理。既然上訴人對於該市場、經濟等競爭條件均已知悉且納入考量，事後又怎能睜眼瞎話，卸責地將責任全數歸咎到中華電信公司，主張情事變更，隨意罔顧契約義務與履約誠信，故違約定，惡意損害被上訴人權益呢？是上訴人主張，絕無可採。⒉系爭契約成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院為增加其給付之判決，固為民法第二百二十七條之一第一項所明定，惟主張情事變更而請求增加給付之當事人，除應就情事變更之事實為主張及舉證外，尚應就該情事變更是否為契約成立當時所得預料，及有無顯失公平情事等事項，負主張及舉證之責，初不能以時隔久遠而當然推認已顯失公平，有最高法院九十一年度台上字第二二七三號判決參照。系爭協議書第二條所定購買條件本係兩造衡量自身利益、市場經濟暨交易風險等相關因素，基於契約自由原則所為約定，足見兩造於締約之初即已就系爭股票價格將受市場相關因素影響等情有所預見，基於保障雙方權益之考量，始於該協議書第二條明定購買價格之計算基準，上訴人既經審慎考量後同意以該協議書第二條所定條件購買系爭股票，即應承擔系爭股票市場交易風險，尚難僅以系爭股票市場交易價格變動，即認本件如依兩造原定條件履行有顯失公平情事，上訴人主張，要無可採。⒊上訴人另主張其公司連同其他關係企業當時亦投入約九十二億資金，倘上訴人得以預料，殊不可能有投入巨額資金之理；惟一般公司為投資決策前，必先經由公司部門詳細縝密之調查評估後定之，絕無可能冒然出資，甚且，上訴人為一間上市大公司，不論係決定出資東森公司或係與被上訴人簽立股票收買協議書前，為求自身最佳利益，公司勢必會對整體市場環境、東森公司未來經濟價值、交易風險及利益損害進行仔細評估，認定系爭股票確有投資價值，方願承擔風險投入資金或與被上訴人簽立購股協議，是對於東森公司股價之起伏波動，上訴人於簽訂系爭契約或投資前早有預期及評估，實不能因嗣後股價下跌及自己亦深受其害為由，即認情事變更，而無理要求減少給付，將損害轉嫁與被上訴人，主張顯過無理。

理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人為投資東森寬頻公司，於八十八年十二月十三日與上訴人簽訂系爭協議書，約定由被上訴人出資一億元，認購東森寬頻公司普通記名式股票一千萬股。兩造並於該協議書第一條第一項約定，被上訴人自東森寬頻公司設立登記完成之日起屆滿第二年時，得於屆滿之日起十二個月以內以書面請求上訴人依股票面額加計利息，購買系爭股票。詎被上訴人於東森寬頻公司八十九年五月四日設立登記滿二年後，於九十二年四月十七日以存證信函請求上訴人購買系爭股票一千萬股，竟不獲置理。依系爭協議書第一條第二項第一款之約定，被上訴人請求上訴人購買系爭股票價金係以「實際過戶交割股數」加計「利息」計算，是上訴人應以一億一千八百九十萬二千三百三十八元向被上訴人購買系爭股票一千萬股，其計算式如下：

⑴股金：每股票面十元，一千萬股共計一億元。

⑵銀行貸款利息：銀行貸款共計七千萬元，分別於八十九年二月十七日撥款一千八百萬元、於八十九年四月二十五日撥款三千五百萬元、於八十九年八月十五日撥款一千七百萬元，利率則為週年利率百分之六點零一、百分之五點八一五及百分之五點七三四，是銀行貸款七千萬元部分之利息迄九十三年三月二十六日止共計為一千六百四十三萬八千二百二十八元。⑶自備款利息：被上訴人於八十九年二月十七日繳交自備款三千萬元，依系爭協議書第一條第二項第二款之約定，自備款三千萬元部分之利息迄九十三年三月二十六日止為二百四十六萬四千一百一十元（詳細計算公式均參見原判決附表一利息計算式所示）。為此，依系爭協議書之約定，請求㈠上訴人應給付被上訴人一億一千八百九十萬二千三百三十八元，及自九十三年三月二十七日起至清償日止，其中七千萬元部分按年利率百分之四計算，其中三千萬部分按年利率百分之二計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行 (原審判決被上訴人勝訴，其中主文欄第二行第十九字「一」之記載，顯係贅載，核予敘明)。

二、上訴人則以：依系爭協議書第七條之約定，該協議書之有效期間至東森寬頻公司協議書於九十二年五月四日後已因期限屆滿而失效，被上訴人自不得請求上訴人購買系爭股票。系爭協議書保證被上訴人穩賺不賠，顯然違反社會善良風俗，依民法第七十二條規定，應屬無效。縱認系爭協議書為有效，惟查東森寬頻公司設立登記後，因受國內投資環境惡化、經濟成長衰退等因素影響，及中華電信公司挾其優勢競爭地位阻礙東森寬頻公司業務發展，導致東森寬頻公司股價大幅下滑等情，顯不歸責於上訴人，且非兩造於締約時所能預見，如強令上訴人依原約定條件買回系爭股票，顯有失公平，為求雙方利益之衡平，爰依民法第二百二十七條之二之規定，請求依市場實際交易價格買回系爭股票。上訴人復提出同時履行抗辯，於被上訴人未將系爭股票轉讓予上訴人或上訴人指定之第三人前，拒絕給付系爭股票價金予被上訴人等語置辯。

三、兩造不爭執之點：

(一)兩造於八十八年十二月十三日簽訂系爭協議書，約定由被上訴人出資一億元，認購系爭股票一千萬股，系爭協議書第一條第一項並約定，被上訴人自東森寬頻公司設立登記完成之日起屆滿第二年時，得於屆滿之日起十二個月以內以書面請求上訴人依系爭股票面額加計利息購買系爭股票。

(二)被上訴人係以銀行貸款七千萬元及自備款三千萬元之方式支付購買系爭股票一千萬股價金一億元，而銀行貸款七千萬元分別於八十九年二月十七日撥款一千八百萬元、於八十九年四月二十五日撥款三千五百萬元、於八十九年八月十五日撥款一千七百萬元，利率則為週年利率百分之六點零一、百分之五點八一五及百分之五點七三四，是銀行貸款七千萬元部分之利息迄九十三年三月二十六日止共計為一千六百四十三萬八千二百二十八元。被上訴人於八十九年二月十七日繳交自備款三千萬元，依系爭協議書第一條第二項第二款之約定，自備款三千萬元部分之利息迄九十三年三月二十六日止為二百四十六萬四千一百一十元。

(三)系爭協議書第七條約定，該協議書之有效期間至東森寬頻公司設立完成屆滿三年為止。

(四)東森寬頻公司係於八十九年五月四日設立登記。

(五)被上訴人已於九十二年四月十七日以存證信函請求上訴人購買系爭股票一千萬股，而前述掛號郵件收件回執明確記載「收件人（即上訴人）於九十二年四月十八日收到」等語。以上事實，為兩造所不爭執 (見原審卷第三一、第三二、第九八頁) ，並有被上訴人提出與其所述相符之系爭協議書（見原審卷第七至第十一頁）、被上訴人於中華商業銀行新生分行第000000000000000號帳戶存摺（見原審卷第一○九頁至第一二○頁）、中華商業銀行存放款利率表（見原審卷第一二一至第一二五頁）、經濟部八十九年五月五日經（０八九）商字第○八九一一四二六三號函影本在卷足憑（見原審卷第九四、第九五頁）及內湖郵局（台北一五三支）第三四五號存證信函暨回執（見原審卷第十二至第十五頁）等影本在卷足憑，自堪信為真。

四、兩造爭執之點：

(一)系爭協議書是否已於九十二年五月四日因期限屆滿而失效？

(二)系爭協議書保證被上訴人穩賺不賠，是否顯然違反社會善良風俗，得依民法第七十二條規定，認定為無效？

(三)上訴人抗辯：東森寬頻公司設立登記後，因不歸責於上訴人且非兩造於締約時所能預見之因素導致系爭股票價格大幅下滑，被上訴人依民法第二百二十七條之二之規定，僅得請求上訴人依市場實際交易價格買回系爭股票等情，是否有理由？

(四)上訴人抗辯利息一千八百九十萬二千三百三十八元部分與民法第二百零七條相悖及於被上訴人未將系爭股票轉讓予上訴人或上訴人指定之第三人前，拒絕給付系爭股票價金予被上訴人等語，其同時履行抗辯有無理由？

五、關於系爭協議書是否已於九十二年五月四日因期限屆滿而失效？經查系爭協議書第七條固約定，該協議書之有效期間至東森寬頻公司設立完成屆滿三年為止，惟如上所述，東森寬頻公司係於八十九年五月五日完成設立登記，是被上訴人依系爭協議書第第一條第一項「（請求購買）自該公司（即東森寬頻公司）設立登記完成之日起屆滿第二年時，甲方（即被上訴人）得於屆滿之日起十二個月內，以書面請求乙方（即上訴人）向其購買該股票之全部或一部‧‧‧」之約定（見原審卷第七頁），應於八十九年五月五日起十二個月內以書面請求上訴人系爭股票。次查被上訴人確已於九十二年四月十七日以內湖郵局（台北一五三支）第三四五號存證信函請求上訴人購買系爭股票一千萬股，而前述掛號郵件收件回執明確記載「收件人（即上訴人）於九十二年四月十八日收到」等語，，是認上訴人已於九十二年四月十八日收受被上訴人請求購買系爭股票一千萬股之通知，則被上訴人主張其已於系爭協議書第第一條第一項所定期間內請求上訴人購買系爭股票一千萬股等情，應堪認定。上訴人雖抗辯系爭協議書已於九十二年五月四日因期限屆滿而失效云云，惟查被上訴人既於系爭協議書三年有效期間內即九十二年四月十七日，依系爭協議書第一條第一項之約定請求上訴人購買系爭股票一千萬股，上訴人依系爭協議書第一條第二項即負給付股票價金之義務，是上訴人前開所辯，要難採信。

六、關於系爭協議書保證被上訴人穩賺不賠，是否顯然違反社會善良風俗，得依民法第七十二條規定，認定為無效？按民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言 (最高法院六十九年度台上字第二六○三號判例意旨參照) 。經查，被上訴人雖得於東森寬頻公司設立完成滿二年後請求上訴人購買系爭股票，惟此乃兩造衡量自身利益、市場經濟暨交易風險等相關因素，基於契約自由原則所為約定，究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，況被上訴人依約仍須承擔東森寬頻公司設立二年期間之經營風險，自不生是否違背公序良俗問題，是上訴人前揭抗辯，委無足採。

七、關於上訴人抗辯：東森寬頻公司設立登記後，因不歸責於上訴人且非兩造於締約時所能預見之因素導致系爭股票價格大幅下滑，被上訴人依民法第二百二十七條之二之規定，僅得請求上訴人依市場實際交易價格買回系爭股票等情，是否有理由？依系爭協議書第一條第二項之約定，上訴人應依「系爭股票面額單價、實際過戶交割股數金額加計利息」向被上訴人購賣系爭股票（見原審卷第八頁），上訴人雖抗辯東森寬頻公司設立登記後，因不歸責於上訴人且非兩造於締約時所能預見之因素導致系爭股票價格大幅下滑，被上訴人依民法第二百二十七條之二之規定，僅得請求上訴人依市場實際交易價格買回系爭股票云云，並提出中華民國全國商業總會九十一年六月八日函（見原審卷第四二至第四四頁）、東森寬頻公司等固網業者聯合向總統陳情書（見原審卷第四五至第五七頁）、聯合報相關新聞報導（見原審卷第五八、第五九頁）、東森寬頻公司致公平交易委員會函（見原審卷第六十至第六五頁）等影本為證。惟按按契約成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院為增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第二百二十七條之二所明定，惟主張情事變更而請求增加給付之當事人，除應就情事變更之事實為主張及舉證外，尚應就該情事變更是否為契約成立當時所得預料，及有無顯失公平情事等事項，負主張及舉證之責，初不能以時隔久遠而當然推認已顯失公平。且有無情事變更法則之適用，即依原有效果是否顯失公平，要屬事實問題，事實審法院應有裁量之權。（最高法院九十一年度台上字第二二七三號判決意旨參照）。按股票投資其高利潤所附隨而生者為高風險，此為一般股票交易市場之常態，亦為大眾投資者所共同認知之事實。經查系爭協議書第一條所定購買條件本係兩造衡量自身利益、市場經濟暨交易風險等相關因素，基於契約自由原則所為約定，已如前述，惟協議書另約定上訴人有優先購買權即第二條約定「如甲方 (即被上訴人) 擬出售該股票之全部或一部予第三人 (不包括甲方持股超過百分之五十以上之關係企業) 時，應事先以書面通知乙方 (即上訴人) ，敘明甲方與該第三人議定之交易條件，包括價金、股數、預定付款、過戶交割時間等條件，乙方得於收到甲方該完整之書面通知後三十日內與甲方協商，並於收到該通知後四十五日內決定是否依協商結果購買該股票，如乙方決定不購買該股票時，甲方始得依其通知乙方之該交易條件出售予該第三人。」、第四條約定「甲方同意：如甲方擬出售該股票之全部或一部予其持股超過百分之五十以上之關係企業時，應事先以書面通知乙方，並同時附上該關係企業同意接受本協議書拘束之書面承諾，始得過戶移轉該股票。」，並同時為保障上訴人經營權之約定即第五條約定「甲方同意：於持有該股票之期間，就該公司對常務董事、董事與監察人之選舉以及常務董事會、董事會與股東會之表決事項行使其表決權時，支持以方之意見」，足見兩造於締約之初，雙方就其所冒個別之風險均已考慮，並已就系爭股票價格將受市場相關因素及公司經營權等不確定因素影響等風險有所預見，基於保障雙方權益之考量，始於該協議書第一條明定被上訴人有請求上訴人買回之選擇權及明定買回價格之計算基準，並於第四、五條約定保障上訴人之經營權，兩造訂約當時並無任何顯失公平情事。況中華電信公司於兩造締約前即已設立長達數十年，該公司於電信固網市場之優勢競爭地位亦非兩造締約時所無法預見，高風險之情形亦為兩造訂約時所得預見，上訴人既經審慎考量後同意以該協議書第一條所定條件出售系爭股票，即應承擔系爭股票市場交易風險及依該協議書第一條之約定履行之。是此交易價格之變動既為一般交易之風險，且為訂約當時所得預見，核與民法第二百二十七條之二所定之情事變更要件不符，尚難僅以系爭股票市場交易價格變動，即認本件如依兩造原定條件履行有顯失公平情事，上訴人前揭所辯，要難採信。

八、關於上訴人抗辯利息一千八百九十萬二千三百三十八元部分與民法第二百零七條相悖及於被上訴人未將系爭股票轉讓予上訴人或上訴人指定之第三人前，拒絕給付系爭股票價金予被上訴人等語，其同時履行抗辯有無理由？經查被上訴人請求購買系爭股票一千萬股，依系爭協議書第一條第二項之約定，上訴人應以「該票面金額為單價計算實際過戶交割股數」並加計「利息」為購買系爭股票之價金，系爭股票票面金額為十元，一千萬股共計一億元，參以被上訴人銀行貸款七千萬元部分之利息迄九十三年三月二十六日止共計為一千六百四十三萬八千二百二十八元，自備款為三千萬元部分之利息迄九十三年三月二十六日止為二百四十六萬四千一百一十元等情，亦如前述，則被上訴人請求上訴人給付一億一千八百九十萬二千三百三十八元，及自九十三年三月二十七日起至清償日止，其中七千萬元部分按年利率百分之四計算，其中三千萬部分按年利率百分之二計算之利息，並無不合，與民法第二百零七條之規定並無相悖。惟依系爭協議書第一條第二項之約定，被上訴人應於上訴人收到購買之書面請求之四十五日內與上訴人協商完成系爭股票交割付款事宜，上訴人並得指定將系爭股票過戶予第三人（見原審卷第七頁），而上訴人抗辯被上訴人迄今仍未將系爭股票一千萬股背書轉讓予上訴人或上訴人指定之第三人等情，亦為兩造所不爭執，則上訴人依民法第二百六十四條第一項前段之規定，得於被上訴人未為對待給付前，拒絕自己之給付，是上訴人所為同時履行抗辯，於法尚非無據，應予准許。

九、綜上所述，被上訴人依系爭協議書之約定，請求上訴人應給付被上訴人一億一千八百九十萬二千三百三十八元，及自九十三年三月二十七日起至清償日止，其中七千萬元部分按年利率百分之四計算，其中三千萬部分按年利率百分之二計算之利息，固有理由，惟上訴人為同時履行抗辯，主張於被上訴人背書轉讓系爭股票一千萬股予上訴人或上訴人指定第三人之前，拒絕給付系爭股票價金，亦有理由，原審因而判命上訴人應於被上訴人背書轉讓系爭股票一千萬股予上訴人或上訴人指定第三人之同時，給付被上訴人一億一千八百九十萬二千三百三十八元，及自九十三年三月二十七日起至清償日止，其中七千萬元部分按年利率百分之四計算，其中三千萬部分按年利率百分之二計算之利息，並依兩造之陳明，分別為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。