臺灣高等法院93年度上字第1091號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度上字第1091號

上訴人

力山工業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

劉榮滄律師

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

欣融建設股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

劉怡秀律師

訴訟代理人

林政憲律師

上一人複代理人

張雅珮律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年10月28日臺灣臺北地方法院91年度訴字第4484號判決提起上訴，經本院於95年2月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：除假執行之擔保金額外，餘如主文所示。被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回，㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔，㈢如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

二、被上訴人主張：兩造於民國（下同）88年12月13日簽訂停車設備合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人承攬被上訴人位於台北市○○街192號、194號皇家將相大樓之箱型循環自動停車設備14台工程（下稱系爭機械停車設備工程），總工程款為400萬元， 並約定所完成之停車設備應具有最大容車尺寸全長須為520公分 之品質及其平均取車時間最遠車位應為3分30秒之品質及效用。雖上訴人已進場施工，於89年9月14日取得安檢證明，並於90年6月7日完成試車，惟實際所完成之容車尺寸全長僅有505公分及其取車時間最遠車位有4台超過3分30秒，其中1台最長達4分20秒， 因而具有與系爭合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付之情事存在，被上訴人自得依民法第494條瑕疵擔保責任、第227條不完全給付及第495條損害賠償之規定，就容車尺寸不足部分， 請求上訴人減少報酬暨賠償損害170萬元，就取車時間超過部分， 請求上訴人減少報酬暨賠償損害20萬元。 又兩造固曾於90年3月20日協議就系爭合約所約定第3期款120萬元之付款方式變更為安裝完成取得合格證後，先給付60萬元，待試車完成再給付安裝完成餘款60萬元，惟上訴人所完成之停車設備既具有容車尺寸不足及取車時間超過而不符合系爭合約所約定品質及效用，顯係非依債之本旨實行提出給付，不生提出給付之效力，被上訴人尚無給付試車完成之安裝完成餘款60萬元與上訴人之義務； 另依系爭合約第9條約定系爭工程驗收，分初驗與正式驗收，須初驗合格後， 始由被上訴人於1個月內以書面辦理正式驗收， 故兩造雖於90年6月27日辦理初驗，惟上訴人迄未將上開瑕疵修復完竣，尚未進入正式驗收階段，顯然尚未完成正式驗收，被上訴人亦尚無給付驗收完成款40萬元與上訴人之義務等情， 爰求為命上訴人給付190萬元及自91年8月24日起，至清償日止， 按年息5%計算利息之判決。 （另請求上訴人給付遲延工期違約金172萬元本息及未具有隨機取車方式之減損金7萬2,109元本息部分，業經原審判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服）上訴人則以：上訴人於簽訂系爭合約之前，因當時建物結構體尚未施工，僅得依被上訴人所提供之建築平面圖，經由被上訴人同意將中間牆面部分挖除，供放置馬達減速機後， 始於88年10月5日繪裝定案版施工圖，規劃容車尺寸為全長5,2 00mm （即520公分）、全寬2,000mm、全高1,500mm、車重2,0 00kg；叫車時間（即取車時間）：最遠車位3分30秒， 再於88年12月13日與被上訴人簽訂系爭合約，嗣後被上訴人於系爭機械停車設備工程之本體工程興建過程，自應交由丁茂盛建築師及承造廠商三富營造股份有限公司辦理結構工程之變更設計，俾上訴人能依系爭合約所附附圖一及附圖五所示施工，惟上訴人於結構體完工後之89年6月14日進入施工現場， 始發現施工空間與系爭合約所附上開附圖所示空間之條件不符，依被上訴人所提供之工地現況確實無法供上訴人按系爭合約所約定規格施作，須變更設計，上訴人乃依尚未敲打牆壁之工地現場實際空間，於89年6月18日完成設計變更圖面， 原設計車位必須縮短，容車空間僅能達480公分， 嗣再耗資設計將空間使用到極限達505公分，並提供圖面與被上訴人確認， 經被上訴人之負責人丁○○以口頭表示同意，是容車尺寸全長祇有505公分而不足， 全係因被上訴人未依約提供施工空間之條件所致，顯然不可歸責於上訴人；至取車時間超過，亦係因被上訴人未依約提供施工空間，致無法完成施工容車尺寸全長為520公分而須變更設計為505公分，經此變更設計後，包括結構、傳動方式皆已非原設計，導致使用上當然無法完全符合原約定，顯然亦不可歸責於上訴人，尚難認上訴人係非依債之本旨實行提出給付。 又依系爭合約第6條付款辦法第3款約定獲得合格證（昇降設備使用許可證）後， 應給付工程款120萬元， 而上訴人已於89年9月7日取得安檢證明，惟被上訴人拖延不付，嗣經兩造協議變更為安裝完成取得合格證後，先給付60萬元，待試車完成，再給付安裝完成餘款60萬元，嗣已於90年6月7日完成試車，交由被上訴人交與住戶使用，並應被上訴人要求提出初驗差異說明表，雖上訴人所完成容車尺寸及取車時間，與系爭合約所約定規格不符，惟全係因被上訴人無法提供足夠施工空間所致，自無瑕疵未修復完竣之情形，應視同已完成驗收，自非被上訴人所得據以主張同時履行抗辯，上訴人自得依系爭合約之約定，請求被上訴人給付安裝完成餘款60萬元及完成驗收款40萬元，共計100萬元等語，資為抗辯； 並提起反訴，求為命被上訴人給付100萬元及反訴狀繕本送達之翌日即92年2月25日起（見本院卷第231頁及原審㈠卷第287頁），至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

三、經查上訴人於簽訂系爭合約之前，因當時建物結構體尚未施工，僅得依被上訴人所提供之建築平面圖， 於88年10月5日繪製定案版施工圖，規劃容車尺寸為全長5,200mm（即520公分）、全寬2,000mm、全高1,500mm、車重2,000kg； 叫車時間（即取車時間）：最遠車位3分30秒，再於88年12月13 日與被上訴人簽訂系爭合約，承攬系爭機械停車設備工程，約定總工程款為400萬元（含營業稅5%），付款方式分為4期：第1期訂金80萬元、第2期貨到工地付160萬元、第3期安裝完成取得合格證後，付120萬元、第4期試車驗收完成，付40萬元，嗣第3期付款方式，經兩造於90年3月20日協議變更為安裝完成取得合格證後，先付60萬元，待試車完成，再付安裝完成餘款60萬元。上訴人已進場施工， 於89年9月14日取得安檢證明，90年6月7日完成試車，並已交由被上訴人交與住戶使用中，惟上訴人所完成之容車尺寸全長為505公分， 取車時間：最遠車位有4台超過3分30秒，其中有1台最長達4分20秒。被上訴人迄未給付上訴人第3期之安裝完成餘款60 萬元及第4期試車及驗收完成款40萬元，共計100萬元之事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約書可稽（見外放之該合約書原本1、3頁，即原審㈠卷第237、243頁），均堪認為真實。

四、關於本訴部分：

㈠容車尺寸不足部分：

⒈兩造於系爭合約係約定容車尺寸全長須為520公分， 而上訴人實際所完成之容車尺寸全長僅有505公分， 固有不符，惟經原審囑託台北市機械技師公會於92年10月28日會同兩造赴現場勘測尺寸並依據兩造所簽訂系爭合約及其設計圖而予以鑑定結果認為「⑴前開附件一提供三張圖面（即建築平面圖）皆為執照圖，與目前之施工環境大致相符。

⑵但其中地下二層平面圖及地下三層平面圖與前開附件二中，圖號CUNMIN8之圖面 （即系爭合約所附附圖一之容車尺寸全長為520公分施工圖） 中部分不符，即置放馬達減速機處，本來沒有牆壁，現在卻有牆壁，而現況為馬達減速機已改放對面靠牆壁處。」、「⑴依會勘紀錄（附件Ｃ）所謂「當時」係指結構剛完工時（尚未敲打牆壁）。⑵在依附件Ｅ之現場尺寸圖，由於空間已達極限之現狀，該項規格之停車設備無法達到容車尺寸520公分。 ⑶按現場二牆間相隔587公分，二軌道外側間之寬度為525公分（其中有62cm放置變速機馬達及安全梯）。⑷故最大停車空間為525cm，但依CNS規定容車時必須有20cm之安全距離，故實際收容車輛長度最大為505cm（參照CNS13350-9之2，3.3節。」、「依附件二施工圖 （即系爭合約所附附圖一及附圖五）比對工地現況，明顯無法置設中間突出之馬達如附件Ｆ（圖號CUNMIN11，即系爭合約所附附圖五）所示，故無法施作附件二施工圖（圖號CUNMIN8） 所示之機械停車設備。」、「（如調整其中部分之零件規格尺寸）以目前施作之規格（合約圖面為地下箱型循環式之機械停車設備）， 應為不可能（施作容車尺寸520公分之機械停車設備）。」，有台北市機械技師公會⒒⒛（92）北機技七鑑字第1011號鑑定報告書可稽（見外放）， 已足證明被上訴人所提供與上訴人施作系爭機械停車設備之施工空間即工地現況，祇能完成容車尺寸505公分， 而不可能完成容車尺寸520公分，應由被上訴人負責。

⒉復據證人即負責現場施作、安裝之翔煒機械有限公司股東黃進寶在原審到場證稱：「（原告提供的空間）絕對沒有辦法（施作五百二十公分的容車空間）」、「牆壁要打掉一些，才能做到五百零五公分，工地主任蔡文山與原告董事長都有答應」、「都是口頭答應我的」、「（本來應該容納馬達的地方）沒有辦法打掉」、「是因為升降道兩邊的牆壁修正後才能達成五百零五公分」（見原審㈡卷第53、55、56頁），嗣又在原審勘驗現場時當場指稱：「我有來看過（現場），沒有辦法做五米二，後來打掉一些牆壁，才從四米八改成現在的尺寸，所以每根鋼樑都有接過的痕跡」（見原審㈡卷第299頁背面）， 並經原審勘驗發現鋼樑確有接過痕跡，記明筆錄在卷（ 見原審㈡卷第299頁背面），且被上訴人亦已在原審勘驗現場時自認「（原先要容納馬達減速機）那面牆是結構牆，不能打掉，挖洞可以」（見原審㈡卷第299頁正面）， 益證被上訴人所提供與上訴人施作系爭機械停車設備之施工空間，祇能完成容車尺寸505公分，已達極限，不能補正為520公分。

⒊雖被上訴人主張伊並未同意變更設計為505公分云云， 而證人即被上訴人之工地主任蔡文山亦證稱伊並未同意變更設計為505公分云云（見原審㈡卷第133、134頁）， 但據證人黃進寶在原審證稱：「（原告提供的空間）絕對沒有辦法（施作五百二十公分的容車空間）」、「牆壁要打掉一些，才能做到五百零五公分，工地主任蔡文山及原告董事長都有答應」、「都是口頭答應我的」（見原審㈡卷第53、55頁），再經參酌被上訴人已自認伊於上訴人發現容車空間520公分有困難，有應上訴人要求， 同意將牆壁打掉一些，並自認原先欲放置馬達減速機處之牆壁係結構牆不能打掉等情節（見原審㈠卷第315頁及原審㈡卷第299頁正面），足見上訴人將容車尺寸變更設計為505公分， 應已取得被上訴人口頭同意。況原先欲放置馬達減速機處之牆壁既係建物主體工程之結構牆，自係按照被上訴人之建築設計圖所施工完成，嗣後復已不能除去；再依兩造已於系爭合約約定：「圖面僅供參考，其機械車位實際大小依現場機坑預留尺寸，確認無誤後製造」（見原審㈠卷第241頁）； 又被上訴人復自認「雖然不能按照原訂規格作停車位，但我們還是要作停車位之用」（見本院卷第231 頁），而被上訴人所提供之工地現況，祇能完成容車尺寸505公分，已達極限，亦已由不得被上訴人表示不同意， 被上訴人祇有同意一途。

⒋綜上所述，上訴人所完成之容車尺寸雖與系爭合約不符，惟全係因被上訴人所提供之施工空間不足所致，應由被上訴人負責，而不可歸責於上訴人。況經本院函請台北市機械技師公會補充鑑定亦認為「可容車輛，應無差異，由於後者（指完工之停車位）之長寬尺寸終不若前者（即指原合約之停車位）寬裕，倘所指效用係車輛進出之便利性，難能稱其相同而略遜，惟車輛進出之便利性，因不同駕駛而異，操控技術高明者，或認為無差，反之，則認為有差，係感覺認知，而感覺是難以具體數字予以量化者。」，有台北市機械技師公會⒓⒖（94）北機技8字第097號復函足稽（見本院卷第176、177頁），則被上訴人就容車尺寸不足部分，依民法第494條、 第227條及第495條規定，請求上訴人減少報酬暨賠償損害170萬元，應屬無據。

㈡取車時間超過部分：兩造於系爭合約係約定叫車時間（即取車時間）：最遠車位3 分30秒，而上訴人實際所完成之取車時間： 最遠車位有4台超過3分30秒，其中有1台最長達4分20秒（ 見原審㈠卷第302 頁），亦有不符，惟據上訴人抗辯因原約定容車尺寸為520 公分，經變更設計為505公分，所有包括結構、 傳動方式皆已非原設計，導致使用上當然無法完全符合原約定等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第194頁）， 而上訴人之所以將原約定容車尺寸520公分變更設計為505公分，又係應由被上訴人負責，而不可歸責於上訴人，已如前述，亦難認係瑕疵或不完全給付，則被上訴人就取車時間超過部分，依民法第494條、第227條及第495條規定， 請求上訴人減少報酬暨賠償損害20萬元，亦屬無據。

五、關於反訴部分：

㈠兩造已就第3期付款方式， 協議變更為安裝完成取得合格證後，先付60萬元，待試車完成，再付安裝完成餘款60萬元，嗣已於90年6月7日完成試車，惟被上訴人迄未給付上訴人第3期之安裝完成餘款60萬元，及第4期試車及驗收完成款40萬元，共計100萬元，已如前述。

㈡依系爭合約第9條就工程驗收所為約定， 分初驗及正式驗收。正式驗收：「初步驗收合格後1個月內由甲方（ 即被上訴人）辦理正式驗收，正式驗收應以書面為之，．．．」（見原審㈠卷第240、242頁）。 兩造已於90年6月27日初步驗收，為兩造所自認（見原審㈠卷第112、210、302頁）。 雖上訴人曾應被上訴人要求， 於90年7月23日提出初驗差異說明表（見原審㈠卷第30頁至第34頁），惟經核上開差異，均係由於被上訴人所提供之施工空間不足，致上訴人所完成之系爭機械停車設備具有上開容車尺寸不足及取車時間超過，且已屬不能補正，有如前述，被上訴人自不得以該項工程具有品質及效用之瑕疵為詞，主張同時履行抗辯並拒絕辦理正式驗收，惟被上訴人竟拒不依上開約定辦理正式驗收，依民法第101條第1項規定，應視為正式驗收之條件已成就，則上訴人依系爭合約之約定，反訴請求被上訴人給付安裝完成餘款60 萬元及驗收完成款40萬元，共計100萬元，應屬有據。

六、從而，被上訴人依據民法第494條、 第227條及第495條之規定，起訴請求上訴人給付190萬元及法定遲延利息部分， 自屬不應准許；至上訴人依據系爭合約之約定，反訴請求被上訴人給付100萬元及自92年2月25日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，即屬應予准許。原審就上開部分俱為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為有理由。末查本判決所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。

民事第六庭審判長法　官 林鄉誠

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。