臺灣高等法院九十三年度上字第二九七號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上字第二九七號

上訴人

國記營造股份有限公司

法定代理人

梁治

訴訟代理人

宋志衡律師

被上訴人

審計部

法定代理人

蘇振平

訴訟代理人

王寶輝律師

複代理人

陳世源律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年一月九日臺灣臺北地

方法院九十一年度訴字第六三六○號判決提起上訴，經本院於九十三年六月九日言詞

辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百四十九萬三千四百三十八元，及自民國（下同）九十年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）申請使用執照時應檢附通過消防安檢有關證明文件，此為內政部制定之統一規定，各地方政府根據內政部之規範而訂定申請流程表以利民眾參考，乃正常之作業標準，縱有部分主管機關可以融通「呈判前補送」，此屬例外變態之措施。伊於八十九年十一月十八日送件申請時，係採單一窗口當場審查，如有附件不齊，即不予受理，並當面告知補件後再送，核與已往先收件、後審查，證件不備再通知補件或退件，有收文及退補件之紀錄情形不同，故台北縣政府工務局函覆被上訴人表示在「申請時間並無退補件事情」，與實情不符。

（二）伊於八十九年十一月十五日向台北縣政府工務局掛件時，因欠缺消防設備勘驗合格證明，該局於八十九年十一月十六日以八九桃園工南字第四四六三二號函通知被上訴人，促請被上訴人及楊瑞禎建築師督飭消防設備承包商百辰工程股份有限公司（下稱百辰公司）儘速辦理，以利使用執照之申請，並以副件行文百辰公司，此經被上訴人供承無訛並轉請監造人楊瑞禎建築師查明處理，故如申請使用執照時不必先行檢附消防安檢證明，被上訴人及其監造人為何不將此項訊息通知伊？足證當時被上訴人及監造人均不知「可於呈判前補件」之例外通融規定，自不得苛責伊。

（三）又伊已依八十九年六月七日工程協調會結論，於八十九年十月一日前完成系爭工程，而伊所稱於同年十二月十六日完工，係指工程計價之時段，被上訴人並未舉證伊有遲延工程進度，造成申請使用執照逾期之事實，尚非可採。

（四）另依行政院公共工程委員會（下稱工程會）之解釋「機關辦理採購跨越八十八年五月二十七日新舊法之適用一覽表」所列舉之事項，係指對於在採購法施行前決標者，而在該法施行後尚未完成之採購事項，其履約管理、驗收、異議、申訴等，應適用政府採購法之規定，而所謂適用係指全部而言，除非有特別排斥之規定，因此本件就合約數量與實際數量不符而超過百分之五以上部分增減給付之約定，理應依實施後之政府採購法有關規定自動轉換為超過百分之十以上部分始有增減給付之適用，因此系爭工程扣減部分未達百分之十以上，不得依原約就超過百分之五部分行使扣減權。

（五）至伊雖有參與系爭工程之驗收及結算，但未表示同意結算之結果，且於收受結算證明書後，即於九十年七月十九日發文向被上訴人提出異議，並向工程會申請調解，因調解不成立始循司法途逕解決，併此敘明。

參、證據：援用第一審所提立證方法。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

（一）上訴駁回。

（二）願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）系爭工程雖於政府採購法施行前即已辦理決標及簽約，惟其履約管理、驗收、異議申請等事項，因已跨越政府採購法之施行日期八十八年五月二十七日，故本件仍應適用政府採購法之規定。而上訴人於系爭工程之完工驗收及結算過程中，對於竣工結算明細表上所載「結算數量」及「增減金額」，並無任何異議，且於九十年四月間簽章確認無訛，其遲至九十年七月十九日以（九十）國工南字第二四○四四號函就「逾期罰款」提出異議；於九十年八月三十日始以（九十）國工南字第三一六四六號函就「加減帳」提出異議，均已逾政府採購法第七十五條第一項第三款規定「廠商對機關辦理採購之過程、結果，如認為有違反法令，致損害其權益者，應自接獲機關通知或機關公告日起十日內，以書面向機關提出異議。」之十日期限，有悖於誠信原則及禁反言原則。

（二）上訴人因主張台北縣政府工務局核發使用執照之作業期限為二十日，而於原審所提出之作業程序規定，經查非屬台北縣政府工務局核發使用執照之作業程序規定，自不可取，況即使作業期限為二十日，亦僅為訓示期間，仍須視具體個案建築規模大小而有不同。系爭工程總價高達九千一百二十萬，審核程序較為繁瑣、耗時，自上訴人申請核發使用執照起，歷時三十四日，仍符合一般作業時程，上訴人未為預估，自不得據以主張免除遲延責任。

參、證據：援用第一審所提立證方法。

理由

一、上訴人起訴主張：兩造於八十八年五月二十五日簽訂工程合約，約定由伊承攬系爭工程，工程總價為九千一百二十萬元，並按總價辦理結算，同時約定自開工之日起四百六十日曆天內完工暨取得使用執照。嗣系爭工程於八十八年六月四日開工，依約本應於八十九年十二月十八日取得使用執照，惟系爭工程之水電部分，因被上訴人另行發包予訴外人百辰公司承作，該消防設備竟於同年十一月三十日始獲台北縣政府消防局檢查通過，使伊遲至同年十二月二十二日，始取得使用執照，致遭被上訴人依工程合約第二十四條約定，以遲延完工四天應予罰款為由，自工程款中扣減一百零七萬三千七百七十二元，然上開使用執照取得之遲延，係不可歸責於伊，被上訴人仍應工程合約第六條之約定給付上開工程款。另被上訴人辦理系爭工程之結算時，違背工程合約第三條約定，改以實作實算之方式計價，扣減工程款二百十萬五千二百八十元，然被上訴人所扣減之施作項目數量，並非由於變更工程設計所致，不屬於工程合約第七條之約定範圍，經伊核算符合工程合約第三條、第七條約定應行減帳之項目，僅為六十八萬五千六十四元，超過之一百四十一萬九千六百六十六元，被上訴人亦應依工程合約第六條之約定給付。爰依系爭工程合約之約定，請求判決命被上訴人給付二百四十九萬三千四百三十八元本息等語。

二、被上訴人則以：上訴人於八十九年十一月十八日申請使用執照時，系爭工程之消防設施雖尚未檢查通過，但於同年十二月一日辦理使用執照會勘時，消防設施業於同年十一月二十四日檢查通過，故對上訴人申請使用執照之進度並不影響。上訴人遲至同年十二月二十二日始取得使用執照，較約定之期限遲延四天，係有可歸責事由，伊依工程合約第二十四條約定，計算逾期罰款違約金為一百零七萬三千七百七十二元，自無違誤。至上訴人主張其曾於八十九年十一月十五日送件申請使用執照遭退件等情，並非屬實。另系爭工程加減帳部分，依工程合約第三條、第七條第一項等約定，原則上固採按合約總價結算，但如因變更設計導致工程項目或數量有增減時，無論實作數量與合約數量增減是否達百分之五以上，該變更設計後之工程項目，為本合約原有之工程項目者，應以本合約各該原有工程項目之單價計算，辦理加減帳；為新增工程項目者，應以雙方另議之單價計算，辦理加減帳；如非因變更設計導致工程項目之數量有增減時，除以樘、處、組、片等為單位及已註明以實作數量結算者外，其餘工程項目之實作數量與合約數量須增減達百分之五以上時，雙方始應就超過百分之五之部分，辦理加減帳。則本件系爭工程之各該工程項目中，依兩造會算結果，除噴凝土護坡等項目，因依實作數量結算，應扣減金額計三十三萬二千三百二十四元外；其餘工程項目，因實作數量較合約數量減少百分之五以上，應扣減金額計二百七十五萬零二百二十三元，共計扣減金額為三百零八萬二千五百四十七元；另因實作數量超過合約數量百分之五以上，應增加金額計九十七萬七千二百六十六元，是伊扣減二百十萬五千二百八十元，亦符合約定。另上訴人遲至九十年七月十九日、八月三十日始就「加減帳」、「逾期罰款」提出異議，均已逾政府採購法第七十五條第一項第三款規定之十日期限，有悖於誠信原則及禁反言原則等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）上訴人主張兩造於八十八年五月二十五日，簽訂工程合約，約定由上訴人承攬系爭工程，工程總價為九千一百二十萬元，並約定自開工之日超四百六十日曆天內完工，取得使用執照；系爭工程於八十八年六月四日開工，依約應於八十九年十二月十八日取得使用執照；系爭工程實際上於同年月二十二日，始取得使用執照之事實，有工程合約、工程結算驗收證明書各一份為證，且為被上訴人所自認，復有被上訴人提出之使用執照附卷足證，自堪信為真實。

（二）上訴人又主張系爭工程之水電部分，被上訴人另行發包予訴外人百辰公司承作，系爭工程之消防設備，於八十九年十一月十八日，伊申請使用執照時，尚未審查通過之事實，亦據其提出台北縣政府消防局八十九年十一月三十日八九北消使字第二一○五九號函一份為證，復為被上訴人所自認，亦堪信為真實。

四、兩造爭執之爭點：至上訴人主張因系爭工程之水電部分，另行發包予訴外人百辰公司承作，該消防年十二月二十二日，取得使用執照，被上訴人不得依工程合約第二十四條約定，以伊遲延四天完工為由，罰款一百零七萬三千七百七十二元；且被上訴人辦理結算時，違背工程合約第三條約定，改以實作實算之方式計價，扣減工程款二百十萬五千二百八十元，惟經伊核算符合工程合約第三條、第七條約定，應行減帳之項目，僅為六十六萬五千六百十四元，超過之一百四十一萬九千六百六十六元，被上訴人應依約給付之部分，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件依兩造之書狀往來，以及於言詞辯論期日所為之整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：

（一）系爭工程逾期四天取得執照，是否可歸責於原告？

（二）系爭工程完工後，是否應扣減工程款？

五、關於本件之爭點，分述如下：

（一）系爭工程逾期四天取得使用執照，是否可歸責於上訴人：

１、按工程合約第四條約定，系爭工程應自開工之日起四百六十日曆天內完工，取得建物使用執照，除因甲方（即被上訴人）變更設計等事由，或天災人禍等人力不可抗拒之因素外，乙方（即上訴人）不得以任何理由，向甲方申請延長期限。再依合約第十三條約定，與本工程有關之其他工程項目，經甲方委託其他廠商承包辦理時，乙方應有與其他廠商互相協調合作之義務，使該等工作得以順利的進行，因工作不能協調配合，致生錯誤，延誤工期，或發生其他意外事故者，乙方應負其他應有的一切責任及賠償。

２、查系爭工程於八十八年六月四日申報開工，原定工期四百六十日曆天，加計因辦理變更設計二次而展延工期六十七日，並扣除不計工期之習俗假日二九‧五日及非屬上訴人責任之日數五天，應於八十九年十二月十七日以前完工並取得使用執照，因當日為星期日，依法應以休息日之次日代之，故上訴人應於八十九年十二月十八日完工並取得使用執照，此為上訴人所不爭，並有系爭工程結算驗收証明書可稽（見原審卷第九四頁）。上訴人雖於八十九年十二月十六日申報竣工，但實際上係於十二月二十二日始取得使用執照，亦有八十九年十二月十五日（八九）國工南字第四九六三四號函及使用執照可按（見原審卷第九

五、九六頁），遲延四天取得使用執照，亦為其所不爭執。上訴人雖主張係因系爭工程之消防設備（水電部分非由上訴人負責），未通過台北縣政府消防局之檢查所致，遲延取得使用執照，係不可歸責於伊之事由，並舉証人簡婕如到場證明上訴人曾於八十九年十一月十五日，就系爭工程向台北縣政府工務局提出使用執照之申請，因無消防檢查之合格証明而遭退件等語在卷（見原審卷第一七一頁）。

３、但查，上訴人係於八十九年十一月十八日正式送件申請使用執照，當時系爭工程之消防設備安全檢查仍然尚未通過，但在台北縣政府工務局排訂於八十九年十二月一日辦理使用執照之現場會勘前，消防設備安全檢查業已於同年十一月二十四日通過之事實，有台北縣政府消防局八十九年十一月三十日八九北消使字第二五五０九號函可憑（見原審卷第一０一頁），足証即使欠缺消防設備安全檢查合格証明，仍不影響台北縣政府工務局辦理使用執照之審查，台北縣政府仍訂於八十九年十二月一日進行現場會勘，此有台北縣政府工務局八十九年十一月二十二日八九北工施字第ｂ─五二九九號函可稽（見原審卷第九八頁），故同理，縱使上訴人在八十九年十一月十五日所提出之申請被受理，依前所述，台北縣政府仍係依相同之程序會先將本件使用執照申請書卷宗檢送台北縣政府消防局確認消防設備安全檢查是否通過，足見消防設備安全檢查對上訴人申請使用執照，並不生影響。

４、至於上訴人另主張兩造及訴外人百辰公司曾於八十九年六月七日進行協調會議，約定水電部分承包商應於八十九年九月二十五日以前取得消防使用合格証明文件，以配合伊提出申請建物使用執照，由於水電工程施工進度延宕，至八十九年十一月二十四日才獲得通過，伊非水電承包商，無從知悉水電工程之安檢進度，被上訴人為本件工程之業主及監造，竟任令水電包商延宕工程，使其未能於八十九年九月二十五日以前取得安檢証明，因而影響伊之工程進度云云，惟查依據該工程協調會紀錄決議一、⒈記載「本工程進度落後，為使工程能如期完工，請承商（含水電）提出趕工工程進度表」至明，又依紀錄決議一、⒌及二、⒈分別記載「承商（即上訴人）須於十月一日前完成所有工程，以利十月一日掛件申請使用執照」「消防工程須於九月二十五日前取得消防使用合格証，以利建築申請使用執照」，惟上訴人並未依上開會議記錄於八十九年十月一日前完成所有工程並掛件申請使用執照，而被上訴人並未因此而主張其有遲延給付之情事，足証系爭協調會係在督促上訴人追趕工程進度，不足發生拘束或變更原合約約定之效力。

５、再依被上訴人所提出之台北縣政府工務局核發使用執照標準作業程序、核發使用執照刪除作業流程說明、核發使用執照掛號審查審查標準作業程序之規定，核發作業流程分為收件、審查、呈判三個階段，而上訴人亦主張主管機關核發使用執照之作業期限為二十日（見原審卷第一三八頁），則上訴人就提出申請時間與取得使用執照時間，自應酌留二十日以上之期間，予政府機關審查及判行，然查不論上訴人係於八十九年十一月十五日或同月十八日送件申請，但依上訴人八十九年十二月十五日（八九）國工南字第四九六三四號函，表明系爭工程係於八十九年十二月十六日始向被上訴人申報竣工（見原審卷第九五頁），足証其竣工係在八十九年十一月二十四日消防設備安全檢查審查通過之後，自不得以消防設備施工遲延作為上訴人免負遲延責任之理由。故上訴人縱使於八十九年十一月十五日送件經受理，亦無法於十二月十六日以前取得使用執照，故其主張遲延有不可歸責於己之事由，尚不足採。

６、查上訴人雖於八十九年十一月十八日，提出使用執照之申請，惟遲至系爭建物之消防設備，於八十九年十一月二十四日審查通過後，及於八十九年十二月一日，使用執照會勘後之八十九年十二月十六日，始完成系爭工程，使台北縣政府工務局遲至八十九年十二月二十二日，始核發使用執照，自屬可歸責於上訴人而遲延四天取得使用執照，則被上訴人依工程合約第二十四條之約定，按系爭工程結算總價之千分之三，計算逾期罰款違約金，即一百零七萬三千七百七十二元，洵屬有據。

（二）系爭工程完工後，是否應扣減工程款：

１、又依工程合約第三條、第七條第一項、第二項、標單備註第二項、投標須知第十七點十九項分別約定：「本工程合約總價為玖仟壹佰貳拾萬元，詳如標單（含標價明細表及單價分析表）；本工程按照合約總價結算，承包範固為本工程完成所需全部之人工、材料、機具、設備以及施工所必須條件的費用，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式計者，應依結算總價與合約總價之比例增減之。」、「甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更設計之權，乙方（即上訴人）不得異議；變更設計後之各工程項目，為本合約原有工程項目者，增減數量，以本合約各該工程項目之單價計算；為新增工程項目者，以雙方議定之單價計算。」、「各工程項目之數量，除以樘、處、組、片、支、塊、株、台、格、座為單位及已註明以實作數量結算者外，其餘工程項目之實作數量與合約數量增減達百分之五以上時，雙方應就超過百分之五之部分，辦理加減帳。」、「本標價明細表所列項目之數量僅供參考，投標廠商應依圖說及現場勘測結果，詳細估算：各項目之數量，除以樘、處、組、片、支、塊、株、台、格、座為單位及已註明以實作數量結算者外，其餘項目之實作數量與合約數量增減達百分之五以上時，雙方應就超過百分之五之部分，辦理加減帳。」、「招標文件內如有補充規定事項，則具有優先適用之效力。」，則依上開約定，系爭工程之計價方式，原則上固採按合約總價結算，但如因變更設計導致工程項目或數量有增減時，無論實作數量與合約數量增減是否達百分之五以上，該變更設計後之工程項目，為本合約原有之工程項目者，應以本合約各該原有工程項目之單價計算，辦理加減帳；為新增工程項目者，應以雙方另議之單價計算，辦理加減帳；如非因變更設計導致工程項目之數量有增減時，除以樘、處、組、片、支、塊、株、台、格、座為單位及已註明以實作數量結算者外，其餘工程項目之實作數量與合約數量，須增減達百分之五以上時，雙方始應就超過百分之五之部分，辦理加減帳。

２、至上訴人主張依政府採購法之相關規定，工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上，該逾百分之十的部分，始得以變更設計增減契約之價金，未達百分之十，契約價金不予增減云云。然依政府採購法第六十三條第一項規定：「各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。」再依行政院公共工程委員會所頒布之採購契約要項第一條、第三十二條分別規定：「本要項依政府採購法第六十三條第一項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入。」、「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。（一）因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算。（二）工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。（三）與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」惟依上開規定，契約若有特別約定，並不適用工程之個別項目實作數量較契約所定數上增減達百分之十以上，逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金，未達百分之十，契約價金得不予增減之規定。是本件上開工程合約第三條、第七條第一項、第二項、標單備註第二項、投標須知第十七點十九項，既已有上開特別約定，自不適用採購契約要項第三十二條之規定，上訴人此部分之主張，洵屬無據。

３、查系爭工程完工後，經監造人楊瑞禎建築師依上訴人實際承作系爭工程之項目、數量查核後，提出結算明細表，依上開約定所計算之結算結果，系爭工程之各該工程項目中，除壹、二、５（TH=5cm噴凝土護坡）、五、５（筏基１：２防水粉刷）、七、６（RC排水溝加熱浸鍍鋅鐵蓋）、九、１（AC地坪修補）等四個工程項目，因依實作數量結算，應扣減金額計三十三萬二千三百二十四元外；其餘工程項目，因實作數量較合約數量減少百分之五以上，應扣減金額計二百七十五萬零二百二十三元，共計扣減金額為三百零八萬二千五百四十七元；另因實作數量超過合約數量百分之五以上，應增加金額計九十七萬七千二百六十六元；上訴人並於上開結算明細表上蓋用伊公司大小章，此有上開結算明細表在卷足證。嗣上訴人依上開會算結果，於九十年六月二十八日，以（九十）國工南字第二○五四三號函通知被上訴人，表示系爭工程合約總工程款為八千九百四十一萬一千一百十五元，已收工程款共八千四百五十七萬八千一百三十五元，尚有工程保留款四百九十萬二千八百八十元未領取等倩，亦有該函文在卷可稽（見原審卷第九一頁），足證兩造曾就系爭工程之追加減帳部分，依監造人楊瑞禎建築師之查核結果，及上開約定進行會算，此外，上訴人雖主張系爭工程僅有數量增減，並無變更設計，被上訴人不得就實作數量與合約數量增減達百分之五以上之部分辦理加減帳云云。但上訴人就此部分之主張，並未提出相關證據以供審酌，自無可取。則被上訴人所辯系爭工程依兩造會算追加減帳後，應扣減二百十萬五千二百八十元，即為可取。

六、綜上所述，系爭工程逾期四天取得使用執照，係屬於可歸責於上訴人，被上訴人依工程合約第二十四條之約定，按系爭工程結算總價之千分之三，計算逾期罰款違約金，即一百零七萬三千七百七十二元，自屬有據。另系爭工程完工後，兩造會同監造人楊瑞禎建築師，依上訴人實際承作系爭工程之項目、數量查核，會算追加減帳後，確認應扣減二百十萬五千二百八十元。則被上訴人依工程合約第三條、第七條第一項、第二項、標單備註第二項、投標須知第十七點十九項之約定，扣減上開工程款，亦屬有據。從而，上訴人主張被上訴人有溢扣款，請求給付二百四十九萬三千四百三十八元，及自九十年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之舉証，經本院逐一審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。