臺灣高等法院九十三年度上字第三六號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上字第三六號

上訴人

百圖國際有限公司

法定代理人

劉宗岳

訴訟代理人

蔡文玲律師

被上訴人

福客多商店股份有限公司

法定代理人

詹仁智

訴訟代理人

黃福雄律師

　　　　　　　　李傑儀律師

　　　　　　　　黃志婷律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十一日臺灣臺

北地方法院九十一年度訴字第五八八二號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加

，本院於九十三年十一月九日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。

本件上訴人於原審係依民法第二百三十一條之規定為本件之請求（原審卷第五頁、本院卷㈠第七十五頁），於本院另追加依民法第二百二十九條第一項、第二百二十七條、第一百七十九條不當得利之規定為本件之請求（本院卷㈡第五頁、第十二頁、第十四頁、第十五頁、第二十一頁），該等追加部分與上訴人於原審請求之基礎事實均為同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定相符，依前開說明，上訴人追加之訴，均無不法，被上訴人主張上訴人追加之訴不合法，應予駁回云云，自無足採。

乙、得心證理由：上訴人起訴主張兩造於九十年三月間洽商合作生活多媒體廣告業務，由被上訴人提供播出設備，上訴人負責託播招商作業，上訴人曾於九十年十一月下旬，為被上訴人第三○○店店慶佈置場地，嗣被上訴人決定兩造合作此業務，上訴人原要求被上訴人於年底決定，以利上訴人之行銷作業，惟被上訴人迄九十一年三月十八日始開播，兩造遂於九十一年四月四日正式簽約，上訴人同意自九十一年四月十四日起生效，然九十一年五月間該系統播出不穩定，無法完成正常播出作業，經催促改善均未果，上訴人提供之保證票即將屆至，遂於九十一年五月二十九日解除契約。被上訴人於簽約時即應提供可正常播出之NEC新型TWINPOS系統，被上訴人無法提供，應負遲延責任，上訴人因被上訴人給付遲延受有二百十一萬六千六百九十四元之損害，爰依民法第二百三十一條之規定為本件之請求，聲明：

㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二百十一萬六千六百九十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以兩造簽訂之系爭契約，由被上訴人授權上訴人以被上訴人之名義招商託播作業，作業內容限於企宣、DM設計、製作、派發、業務說明及招攬、託播契約之說明、託播檔次之安排、託播費用之催收等，營收依系爭契約第十三條約定分配，系爭契約之性質為繼續性契約，僅得以終止之意思表示使之消滅，上訴人解除契約即不合法，且上訴人之契約上義務為招商託播業務，其招得之託播廠商，被上訴人是否與該廠商簽訂託播契約、廠商是否要使用NEC-TWINPOS 系統均與系爭契約之履行無涉，亦與上訴人無關，則上訴人以該系統無法正常播出為由主張解約云云，自無理由，再上訴人所稱之播放影片製作、廣告回傳資訊收集等費用亦與其招商託播並無關係，否認上訴人受有其主張數額之損害，亦否認上訴人所稱之系統播出不穩定，上訴人自不得向被上訴人請求損害賠償等語資為抗辯。

本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服提起上訴，並主張縱被上訴人謂其已提出給付，亦屬不完全給付，而解除契約後，被上訴人仍要求上訴人配合作業，相關之損害，上訴人得主張不當得利請求返還，追加依民法第二百二十九條第一項、第二百二十七條、第一百七十九條之規定為本件之請求，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二百十一萬六千六百九十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人聲明：

㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。上訴人主張兩造於九十年三月間洽商合作生活多媒體廣告業務，由被上訴人提供播出設備，上訴人負責託播招商作業，上訴人曾於九十年十一月下旬，為被上訴人第三○○店店慶佈置場地，嗣被上訴人決定兩造合作此業務，上訴人原要求被上訴人於年底決定，以利上訴人之行銷作業，惟被上訴人迄九十一年三月十八日始開播，兩造遂於九十一年四月四日正式簽約，上訴人同意自九十一年四月十四日起生效，然九十一年五月間該系統播出不穩定，無法完成正常播出作業，經催促改善均未果，上訴人提供之保證票即將屆至，遂於九十一年五月二十九日解除契約。被上訴人於簽約時即應提供可正常播出之NEC新型TWINPOS系統，被上訴人無法提供，應負遲延責任，上訴人因被上訴人給付遲延受有二百十一萬六千六百九十四元之損害等情，固據上訴人提出系爭契約書、解除契約之存證信函各一份（原審卷㈠第七頁以下）、企劃書二份、廣告宣傳書三份（原審證物外放）、支票十三紙（原審卷㈠第四十五頁－第四十七頁）等為證，被上訴人就該等證物均未見爭執，惟以上開情詞置辯。是本件主要爭執在被上訴人有無給付遲延、給付不完全、不當得利情事，茲分述之：

㈠被上訴人無給付遲延或不完全給付違約情事：

⒈系爭契約之名稱為「生活多媒體合作契約書」，有上訴人提出之契約書在卷可憑（原審卷㈠第七頁），系爭契約之性質顯為委託招攬契約，再依契約內容以觀，上訴人僅為處理被上訴人對外招商事務享有招攬收入分配報酬之受託人，非與被上訴人簽署託播契約之託播廠商，則上訴人主張被上訴人未依債之本旨提供播放系統予其，構成給付遲延或給付瑕疵解約云云，事涉託播契約當事人間權利義務問題，與上訴人無涉。

⒉換言之，系爭契約約定由被上訴人授權上訴人以被上訴人公司之名義招商託播作業，作業內容限於企宣、DM設計、製作、派發、業務說明及招攬、託播契約之說明、託播檔次之安排、託播費用之催收等。兩造之營收則依系爭契約第十三條之約定，此觀系爭契約第一條、第十三條約定自明（原審卷㈠第七頁、第九頁正面、背面）。從而，兩造簽署之系爭契約確為委託招攬契約，依約被上訴人委託上訴人對外招攬託播業務，待洽得有意願託播之廠商後，另由被上訴人直接與託播廠商就託播廣告使用被上訴人播放系統之權利義務，另行簽署託播契約具體規範之。上訴人在三方關係中，僅係交易媒介促成者，有關媒介促成後之播放系統提供、履行乃至是否違約等，均屬被上訴人與託播廠商間內部問題，依託播契約解決，與為媒介之上訴人權利義務無涉。

⒊上訴人雖以託播契約係兩造協力履行，上訴人須負責出面對廠商說明、解說，亦需分攤責任，且須補足未達每月最低託播收入差額等情，主張託播契約與上訴人有關云云。然上訴人縱有向託播廠商說明解說、分攤廠商扣款責任或補足每月保證營收差額等義務，亦係上訴人之承諾，縱內容涉及託播執行成效，仍不改變上訴人屬招攬業務身分，上訴人以其負有出面對廠商說明、解說，亦需分攤責任，且須補足未達每月最低託播收入差額等情，即謂其身分為託播契約當事人並可行使負擔託播契約權利義務云云，即無足採。上訴人既非託播廣告之廠商，被上訴人播放系統亦非給付予上訴人使用，則上訴人主張被上訴人之NEC-TWINPOS系統未依債之本旨提出，造成上訴人損害云云，自屬無據。

⒋另被上訴人所屬福客多便利店已達三百店，前述POS 系統運作方式由上訴人先製作影片光碟交給被上訴人，被上訴人將光碟內容載入公司總部電腦後，分別傳輸至督導的筆記型電腦，以督導的筆記型電腦傳輸至各便利店之收銀台（因影片檔案太大無法以一般頻寬傳輸），已據原審履行勘驗明確（原審卷㈠第三四二頁）。以該運作流程參酌系爭合約第十四條約定可知，系爭合約之生活多媒體系統為新的廣告媒體，被上訴人於多達三百多家便利店採用以筆記型電腦分別傳輸資料方式下載播放內容，經手之操作人員及機器甚多，自有可能因傳輸時之秒差、個別人為操作疏失或機器問題產生播放不正常之錯誤（如同電腦公司出售一百臺電腦予某團體一百位員工使用，自有可能因一百位員工之操作問題，產生個別問題），該等問題，被上訴人已有CALL-CENTER 維修流程因應。參諸上訴人於簽訂系爭契約前之九十一年一月二十九日、二月四日，已就被上訴人上開系爭系統實地測試，上訴人就該系統運作時可能發生錯誤應知之甚詳，此種錯誤如在部分便利店中個別發生，且能逐漸修正，屬系爭合約執行時可容許之錯誤範圍，仍不影響被上訴人已依系爭契約本旨提出給付（如前例，不能因部分員工使用電腦不當產生個別問題，而謂電腦公司未依債之本旨提出給付），上訴人以此傳輸秒差、個人操作疏失或機器問題產生播放不正常錯誤等，遽認被上訴人給付遲延或不完全給付違約，自無足採。

⒌被上訴人依系爭契約約定僅有提供現有播送系統現狀之義務，且於簽約前上訴人亦已就被上訴人現有之NEC新型TWINPOS播放系統測試滿意始行簽約，上訴人且自認九十一年一月二十九日、二月四日皆制作播放影片以測試系統之狀況，當時之測試確實符合契約要求而簽署保證收入契約等情，原為上訴人所不爭執，此觀被上訴人於原審陳述「原告也有在九十一年一月二十九日及二月四日做過測試如附表三（五），足見原告在簽約前已經瞭解系統的狀況。」，上訴人接著陳述「是因為被告的系統不穩定所以我們就不敢再繼續作招商的動作。」（原審卷㈠第一六八頁），足證上訴人就簽約前被上訴人之POS 系統測試情形知之甚詳，上訴人係於被上訴人之POS 系統能正常播出方與被上訴人簽約。上訴人僅係主張簽約後被上訴人之系統不穩定，故未繼續招商而已。雖上訴人改稱「查兩造當初簽約時，就播出系統能正常播出係由被告測試後告知原告系統正常，原告始敢保證：：」（原審卷㈠第二一三頁），證人陳治平固稱「（有無會同百圖公司會勘測試？」播放的時間是在凌晨或半夜，所以沒有。都是事後大家來談。」（本院卷㈠第一九四頁），然陳治平亦證稱：「（上訴人公司與你開會時有無告訴你他們觀看NEC-TWINPOS 系統播放功能結果？）有討論過。」、「（是否經過百圖公司觀看測試結果同意後才簽約？）當然有同意。」、「（雙方當初是否約定以福客多公司提供「現有」之NEC-TWINPOS 系統現狀供託播使用？）對。」、「（有無就規格作其他約定？）沒有。」（本院卷㈠第一九二頁以下）。況依上訴人之認知，其係託播契約之當事人，則被上訴人之POS 系統得否正常播出，即為契約之重要因素，上訴人豈有任由被上訴人單方測試而未觀看測試結果之理，堪認上訴人縱未會同勘驗，亦已觀看測試結果，上訴人辯稱僅由被上訴人測試告知系統正常而已云云，實無足採。

⒍兩造既僅約定以被上訴人現有之播送系統現狀提供使用，因係就設備現狀提供使用，故上訴人於簽約前已就該播送系統多次進行測試以完整了解，並已滿意接受該播送系統之運作情形始行簽約，有如前述。兩造未於系爭契約中為任何其他有關規格、內容之約定，此觀系爭契約內容自明。上訴人主張播送次數為系爭契約要素，進而主張被上訴人違約云云，然上訴人未舉證證明播出次數為契約要素，僅提出其私下自行製作之附表計算式及傳單廣告為立證方式，然該等計算式及傳單廣告等，均無由證明系爭契約有播出次數之約定。另證人陳志平雖亦證稱：「（有無檢視次數？）有包括次數。」，然上訴人陳志平亦稱：「（接洽過程中有無提到契約之播放系統要有所謂一百三十四萬多次，或一百

六十、三百二十的倍數，若次數、倍數不符合需求，要更換、替代，否則不簽約？）播放次數和招攬業務是無關的事。」、「（契約書第十三條、第十四條是百圖公司有無說是如何算出？）是百圖公司提供的，他們是提供一個金額。當初我們是在很愉快的情況下簽約，所以他們提出什麼金額我們都會同意，當初他們應該有說如何算出，但我忘記了。」（本院卷㈠第一九六頁、第一九七頁、第一九八頁）。上訴人於系爭合約中既有最低業績收入保證，則該最低業績收入究為若干，上訴人當有其自己之計算依據，堪認上訴人檢視被上訴人前揭系統播出次數亦僅供上訴人計算最低業績收入，仍不得據此認定兩造前述系爭契約有播出次數之約定。再苟播出次數確為契約要素，何不直接於系爭契約中明確約定，無庸待上訴人再大費周章製作附表計算播出次數為若干？上訴人雖又於本院聲請命被上訴人提出回傳資料云云。然查，既稱回傳資料，應係被上訴人播放後回傳予上訴人之資料，此觀證人蔡大猷證言「：：這是針對福客多公司回傳的訊息所作的統計：：」（本院卷㈠第一七○頁），益證上訴人處確留有被上訴人回傳之資料，被上訴人回傳後應無該等資料可供提出，上訴人原得自行提出回傳資料作為訴訟資料，乃上訴人不提出，反聲請命被上訴人提出，自有未當，則被上訴人未提出該回傳資料，仍無由證明上訴人所主張之事實係屬實在。

⒎證人蔡大猷雖稱「我們公司受百圖公司委託，根據福客多公司回傳的訊息，判讀結果：共有三二一三筆資料，其中錯誤的部分有一０六三筆，錯誤率達百分之三三‧０八，這是針對福客多公司回傳的訊息所作的統計，況且有些誤差很少的我們都還寬放，沒有算入錯誤率。資料我們有列印出來。」，然其判讀之基礎係「根據回傳資料作統計，應撥（播）次數是一個檔次十四天，一個時段是五小時，一個循環是九十秒，即十四天乘以二十四小時再乘以六十分鐘再乘以六十秒，換算下來每一檔次應播次數要再乘以三百個點應為一百三十四萬四千多次。換算時他們又把三個檔變成二個檔，所以呈現的數字應該都是一百六十的倍數，即以一百六十、三百二十、四百八十來呈現，我們即以此方式來表達，看其次數誤差是否在此範圍內來做判讀。」（本院卷㈠第一七○頁），然系爭契約無應播次數之約定，已如前述，則蔡大猷上開證言之基礎並無所據，其證言自無參考價值。

⒏原審於九十二年八月五日實地測試被上訴人之POS 系統得正常運作，有該日勘驗筆錄載「勘驗結果：：現場實際操作收銀機，無法看出有影響播放的情形。：：被告係同意實際將筆記型電腦的影片檔灌入POS現場可以播放。」（原審卷㈠第三四三頁背面），足證上訴人主張被上訴人之POS 系統有傳輸秒差、操作疏失或機器問題產生播放不正常之錯誤、播出檔次不足或錯誤等情形，確屬個別問題，尚不得據此認被上訴人有給付遲延或為不完全給付之情形，況縱被上訴人上開POS 系統有上開傳輸秒差、個別人為操作疏失或機器問題產生播放不正常之錯誤、播出檔次不夠或錯誤等情，亦均屬被上訴人與託播廠商間之權利義務關係，與上訴人無涉，已如前述，上訴人徒以被上訴人之POS 系統播放不正常而謂被上訴人給付遲延或為不完全給付云云，仍無足採。

⒐上訴人請求被上訴人因給付遲延負損害賠償，於原審係依民法第二百三十一條之規定請求，於本院另追加依同法第二百二十九條第一項請求（本院卷㈡第二十一頁），然民法第二百二十九條第一項規定「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，僅係規範給付定有確定期限者，債務人於何時負遲延責任，非債權人請求損害賠償之依據，上訴人依民法第二百二十九條第一項之規定，請求被上訴人因給付遲延之損害賠償，尤屬無據。

⒑上訴人主張被上訴人給付遲延或不完全給付，依民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條、第二百二十七條之規定，請求被上訴人賠償損害二百十一萬六千六百九十四元，於法無據。

㈡上訴人解除契約不合法，即無所謂「自九十一年四月簽約至九十一年十月共六個月期間損失依契約預期可獲得營收分配利益即因給付遲延所失利益二百七十九萬元，僅一部請求二百十一萬六千六百九十四元」之餘地：

⒈按兩造簽訂之生活多媒體合作契約，依該契約之內容觀之，其給付非一次即可完結，而是繼續的實現，因此，系爭契約依其性質乃屬繼續性契約，繼續性契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅，換言之，系爭契約係屬繼續性契約，不得以解除為之，且系爭契約並非定期性契約，上訴人未先經催告（即提出給付或補正）即為解除主張，亦屬不法，況被上訴人既無上訴人所述給付遲延或不完全給付違約事由，已如前述，是上訴人解除契約自屬無據。

⒉按債務人給付遲延或不完全給付者，債權人固得請求其賠償因遲延或不完全給付而生損害。惟債權人得請求者，自當限於因債務人給付遲延或不完全給付確實發生之損害為限。換言之，倘債權人無法證明損害與債務不履行事由間有因果關係或損害真正，自不得就此主張。依系爭契約第四條約定，乙方即上訴人同意負擔契約標的資訊授權取得及製作洽商及所需費用，另依第十二條約定自負推廣宣傳、行銷費用。上訴人承諾負擔此費用目的乃係為換取日後招得託播廣告業務後，得依契約向被上訴人請求收益分配權利，則上訴人所主張之影片測試、製作、行銷、廣告費用，乃至於公司人事、行政支出費用，本係其承諾自行負擔吸收之成本，顯非因被上訴人簽約後給付遲延或不完全給付所生損害，兩者間無任何因果關係。

⒊況上訴人就前開所受損害，未據提出單據憑證以實其說，縱上訴人提出單據，該等費用仍為上訴人自己應負擔履約成本，當非被上訴人給付遲延所生損害，上訴人仍無權請求。

㈢被上訴人無不當得利情事：

⒈上訴人主張解除契約之後，被上訴人公司仍要求上訴人配合作業，相關之損害，上訴人一併得主張不當得利請求返還云云（本院卷㈡第十五頁、第二十二頁）。

⒉按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，民法第一百七十九條固定有明文。然上訴人解除契約不合法，已如前述，且上訴人於本院不再主張終止契約，亦有上訴人筆錄可考（本院卷㈡第十二頁），是兩造系爭契約關係仍屬存在，則縱上訴人應被上訴人之請求，配合作業，亦係上訴人履行兩造契約中之義務，被上訴人非屬無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害。

⒊縱上訴人單方認知，系爭契約因上訴人解除而溯及消滅，或因終止而向後消滅，然上訴人自認「而解除契約之後，被告公司仍要求原告配合作業，：：」，該「被上訴人要求上訴人配合作業」乃要約，上訴人確「配合被上訴人之要求而作業」係承諾，兩造仍成立新的生活多媒體合作契約，上訴人嗣所為作業，仍係履行後成立之生活多媒體合作契約之義務，被上訴人仍非屬無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害。

⒋上訴人依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被上訴人賠償損害二百十一萬六千六百九十四元，於法無據。

綜上所述，上訴人依民法第二百二十九條第一項、第二百三十一條、第二百二十七條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人賠償損害二百十一萬六千六百九十四元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法無據，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。就上訴人依民法第二百三十一條請求部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其餘上訴人於本院追加依民法第二百二十九條第一項、第二百二十七條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人賠償損害二百十一萬六千六百九十四元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴及追加之事均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。