臺灣高等法院九十三年度上字第七四五號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上字第七四五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳麗菁律師

複代理人

王福民律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

黃炳飛律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年六月十七日臺灣板橋地

方法院九十二年度重訴字第二一○號判決提起上訴，經本院於九十三年十一月十七日

辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

（一）原判決駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣（下同）二百五十萬元，及其中二百萬元自九十二年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。

（二）右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人二百五十萬元，及其中二百萬元自九十二年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）加倍返還定金係損害賠償性質，故上訴人解除契約，並無礙另依民法第二百四十九條第三款規定請求加倍返還定金，況上訴人亦無併為請求同法第二百五十九條第二款。

（二）被上訴人拒不履約，確已造成上訴人合建計畫之延宕，致無法取得預期之利益，二者間確有因果關係。

（三）合建計劃所在基地業經上訴人收購完畢，足見上訴人十多年來持續進行合建計劃，而起造人名義雖為寶慶建設股份有限公司（下稱寶慶公司），然其代表人為吳天富為上訴人之父，其早已將公司交由上訴人經營，故上訴人為實際負責人，合建計劃預期可得利益自歸屬於上訴人。

參、證據：除援用第一審所提證據外，補提寶慶公司變更登記表為證。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）上訴人所有系爭合建計劃所在基地（除系爭土地外）均已於九十一年四月十五日出售他人，並辦畢所有權移轉登記，故上訴人已喪失系爭合建計劃所在基地之產權，已無法履行合建計劃，且未曾給付價金，則伊不為給付係本於同時履行抗辯，而非給付不能，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金。

（二）系爭土地上之預告登記係訴外人郭欽與於文強所設定，與被上訴人無關。且上訴人之動工係與合建契約有關，與系爭買賣無關，否認系爭買賣契約係屬歸責於伊之事由而致給付不能。

參、證據：援用第一審所提證據。

理由

一、上訴人原起訴請求被上訴人加倍返還定金一百萬元、所失利益六百萬元，及其中六百萬元自九十二年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，嗣上訴後就所失利益部分減縮為二百萬元（見本院卷十八、廿八頁），核屬民事訴訟法第二百五十六條第一項第三款減縮應受判決事項之聲明，應准許之。

二、上訴人起訴主張：兩造於七十六年九月三日簽立協議書，由上訴人買受被上訴人已繼承（被繼承人為郭皆得）、但尚未辦理繼承登記之永和市○○○○○段頂溪段溪洲小段第二二○-二、二二○-二六、二二○-五二地號土地（ 重測後為永和市○○段第五九、五○、五二地號、下稱系爭三筆土地）應有部分五分之一，並約定系爭三筆土地之繼承事宜至遲應於三個月內辦妥，並即辦理移轉登記手續，上訴人並同時交付被上訴人五十萬元定金，然被上訴人竟音訊全無亦未依約辦理繼承登記及移轉系爭三筆土地所有權。嗣經上訴人調閱土地登記簿謄本，始發現系爭三筆土地之所有權全部已由被上訴人之兄郭欽於七十八年一月十日辦理繼承登記，且其中第五○、五九地號土地並遭訴外人於文強辦理預告登記，顯已構成給付不能，爰依民法第二百四十九條第三條規定，請求被上訴人加倍返還定金，並以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，同時依民法第二百五十九條、二百六十條規定請求所失利益六百萬元及法定遲延利息等語。（原審就上訴人請求返還訂金五十萬元部分，判決准許，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人僅就其中二百五十萬元本息部分提起上訴，其餘部分即告確定）。

三、被上訴人則以：系爭買賣因標的物之地目為田，上訴人無自耕能力，故依民法第二百四十六條規定自始無效，定金契約為從契約，亦因而無效。又縱認買賣契約有效，因上訴人合建之土地已出售他人，而無法履行合建計劃，故伊得本於同時履行抗辯而拒絕給付，上訴人自不得依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金。至系爭土地上之預告登記係訴外人郭欽與於文強所設定，與伊無關。且上訴人請求權亦以罹於時效等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執事項：

（一）兩造於七十六年九月三日簽立本件買賣協議，由上訴人向被上訴人買受系爭三筆土地之應有部分五分之一，被上訴人應於訂約後三個月內辦畢繼承及移轉登記事，被上訴人於簽約之同時，已收受上訴人所付定金五十萬元。

（二）上訴人曾於七十五年九月十日（簽訂本件買賣協議書前）與訴外人郭李尾、郭春櫻、郭欽、郭春男及被上訴人（以上均為被繼承人郭皆得之繼承人），就包括系爭三筆土地在內之共計四筆公同共有土地，另簽訂合建契約。

（三）系爭三筆土地，其中第五０、五九地號之土地，於七十八年一月十日以繼承為原因，登記為被上訴人之兄郭欽所有，且該兩筆土地上有訴外人於文強於八十五年七月六日之預告登記，預告登記之請求事項為「本筆土地在未辦妥所有權移轉登記與請求權人（於文強）前，不得移轉設定予他人」，復有訴外人陳治市公所所有，於七十九年八月十四日由永和市公所以買賣為原因，移轉登記予郭欽，再由郭欽於七十九年八月二十二日以買賣為原因，移轉登記予上訴人之弟吳滄傑，現所有權人為陳治男。以上事實，有合建契約、協議書、土地登記簿謄本可稽，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。

五、兩造爭執之點：

（一）兩造間系爭買賣是否係以不能之給付為契約標的而自始無效？

（二）上訴人依據民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金，有無理由？

（三）上訴人請求給付不能之所失利益損害賠償有無理由？

（四）上訴人請求權是否罹於消滅時效？

六、茲分述如下：

（一）經查系爭三筆土地雖地目為田，惟於簽訂系爭買賣協議書當時，是否應受修正前土地法第三十條及修正前農業發展條例第三條規定之限制，應視土地使用分區證明書所列該移轉土地是否位於農業區、保護區以資判別，此有台北縣中和地政事務所九十三年一月五日北縣中地登字第○九二○○二七三六四號函附卷可稽（見原審卷第一六三頁），而系爭三筆土地自「六十一年五月九日」永和市都市計劃通盤修訂案發布實施後，皆編訂為「商業區」，非屬農業區及保護區用地，亦有台北縣永和市公所九十三年一月九日北縣永工字第０九三０００一三五一號函及台北縣永和市都市計劃土地使用分區證明書各一件附卷可證（見原審卷第一六八、一四二頁），足見兩造簽立系爭買賣協議書時，系爭三筆土地毋庸受前揭修正前土地法及農業發展條例之限制，亦即系爭協議書之買賣標的並無任何以不能之給付為標的之情形，該協議書應屬合法有效，被上訴人辯稱因主契約無效，屬於從契約之定金亦為無效云云，顯無足採。

（二）按民法第二百二十六條第一項所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；此債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果；縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更此已發生之法定效果（最高法院八十九年度台上字第四五號裁判要旨參照）。次按系爭土地在事實審言詞辯論終結前，尚未撤銷查封，出賣人已處於給付不能狀態（最高法院八十年度台上字第二一０三號裁判意旨供參）。本件兩造所訂之買賣協議書，被上訴人應於簽約後三個月內辦畢繼承及移轉登記，惟系爭三筆土地，其中系爭第五０、五九號兩筆土地，七十八年一月十日由郭欽辦理繼承登記，且其上有訴外人於文強於八十五年七月六日之預告登記，復有訴外人陳治男於九十一年十二月七日所為之查封登記；另五二號土地，所有權人為陳治男之事實，有土地登記謄本可稽，則於本件言詞辯論終結前，系爭三筆土地均非被上訴人所有，且其中五○、五九地號土地仍有查封登記存在，從而，上訴人主張本件買賣因可歸責於被上訴人事由而致給付不能，自屬可信。且被上訴人復無法舉証有不可歸責於己之事由，則上訴人依據民法第二百五十六條規定，以本件起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示，於法並無不合，應認兩間之買賣契約已於九十二年五月八日被上訴人收受起訴狀繕本時合法解除（見原審卷第三十七頁）。

（三）次按民法第二百四十九條第三款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第二百五十九條第二款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同，兩者不能同時併存。倘被上訴人合法行使法定解除權，主張兩造間系爭買賣契約已經解除，則除依民法第二百五十九條規定請求回復原狀，若有其他損害，並得依同法第二百六十條規定請求損害賠償外，尚難併依民法第二百四十九條第三款規定請求上訴人加倍返還定金（參見最高法院九十一年度台上字第二○二七號裁判意旨），本件上訴人既主張系爭買賣協議書已合法解除，自難依據民法第二百四十九條第三款規定併為請求被上訴人加倍返還定金。

（四）再按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，上訴人不得依民法第二百四十九條第三款請求加倍返還定金。惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第二百五十九條之規定，認主債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務，此有最高法院四十三年台上字第六○七號判例足徵。本件兩造間系爭買賣協議書確已經合法解除，已如前述，則依該判例所揭示意旨，上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，惟法院得不受上訴人法律上主張之拘束，應適用民法第二百五十九條規定，認被上訴人負有返還原付定金，回復原狀之義務，因此，上訴人請求被上訴人回復原狀返還已付之定金五十萬元，為有理由；逾此部分之定金請求，則屬無據。

（五）至於被上訴人辯稱兩造簽立系爭買賣協議書前之七十五年九月十日，上訴人與被繼承人郭皆得之五位繼承人（包括被上訴人在內）間，就包括系爭三筆土地在內之共計四筆公同共有土地，簽立合建契約，之後兩造再簽立系爭買賣協議書，乃寓有免除被上訴人系爭買賣協議書上所負之義務云云。惟查，上訴人與包括被上訴人在內之五位繼承人所簽立之合建契約，其契約內容乃係由五位繼承人（包括被上訴人在內）提供土地，由上訴人出資，雙方合作興建店舖住宅大廈（見附卷之系爭合建契約），與本件系爭買賣協議書中被上訴人之義務係出賣系爭三筆土地之應繼持分，並就該三筆土地負有出具書面之全部繼承人同意書，及於三個月內辦理繼承事宜暨移轉登記完畢之義務（見系爭買賣協議書第三條、第四條），二契約性質及被上訴人所應履行之義務，顯然不同，被上訴人上開辯解，非屬正當。又本件係因可歸責於被上訴人之事由而致給付不能，則依民法第二百六十七條規定，被上訴人已無同時履行抗辯權可言，故被上訴人辯稱上訴人已喪失合建計劃所在基地之產權，已無法履行合建計劃，且未曾給付價金，則伊不為給付係本於同時履行抗辯，而非給付不能，殊非可採。

（六）按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責，最高法院八十二年度台上字第二六七號裁判要旨足徵。本件上訴人主張系爭買賣協議書係因可歸責於被上訴人事由致給付不能，被上訴人對於因可歸責於己之事由該點未予爭執，從而，上訴人依民法第二百二十六條第一項規定，請求被上訴人因給付不能所生之損害賠償，於法並無不合。

（七）末按解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百六十條、二百十六條第一項定有明文，至於上訴人主張系爭三筆土地本有訴外人寶慶公司之合建計劃於其上，合建計劃基地真實之權利原歸屬於上訴人。系爭合建計劃之基地，除系爭三筆土地外，尚有同段第四九、五一、五三、五四至六二、七二─一地號土地，前述樂華段第四九、五一、五三、五四至六二、七二─一地號等土地所有權乃上訴人借名登記在其弟吳滄傑、妹吳秋芬及翁登財名下，顯見上開合建計劃確係在原告主導下進行。但因上開合建計劃基地，經訴外人林富慧涉嫌擅以吳滄傑、呂吳秋芬之授權書及印鑑私下移轉予訴外人陳治男，造成上訴人之巨大損失，惟此仍無礙於被上訴人拖延移轉系爭三筆土地應繼持分。被上訴人屢屢迴避上訴人之請求，造成上訴人系爭合建計劃之延宕與損失，乃請求所失利益二百萬元云云。經查：

⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，最高法院著有三十年上字第十八號判例可稽。如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院六十九年度台上字第一六五一號裁判要旨供參）。又所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此種損害；有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係（最高法院八十四年度台上字第二一七０號裁判意旨）。

⒉本件被上訴人雖未於協議書簽訂後三個月內辦妥繼承事宜及辦理所有權移轉登記，惟依上訴人所提包括系爭三筆土地在內、由郭李尾、郭春櫻、郭欽、郭春人已於協議書簽訂後之七十七年間取得系爭三筆土地之使用同意書，則無論被上訴人有無依協議書第四條約定於三個月內辦妥繼承事實及移轉登記，均不影響合建計劃之進行，亦即，被上訴人之違約與上訴人所主張系爭合建計劃延宕間並無相當因果關係存在。其次，上訴人雖主張同地段第四九、五一、五三、五四至六二、七二─一地號等土地所有權乃係上訴人借名登記在吳滄傑、妹吳秋芬及翁登財名下，可見上開合建計劃確係在上訴人主導下進行云云，然為被上訴人所否認，而上訴人僅提出三份不動產買賣契約書，未能提出系爭合建計劃全部基地之買賣契約書或合建契約，是其該部分主張，尚非可採。再者，上訴人復自認系爭合建計劃基地，經訴外人林富慧涉嫌擅以吳滄傑、呂吳秋芬之授權書及印鑑私下移轉予訴外人陳治男，而造成上訴人之巨大損失等情，再觀諸本件買賣協議書早於七十六年九月三日所簽立，而上訴人所提建照執照影本係八十八年二月十三日始核發，兩者時間相差十一年餘，則系爭合建計劃之未能執行，與被上訴人之給付不能間，是否有相當因果關係，顯非無疑。更何況，上訴人自認系爭合建計劃係屬於訴外人寶慶公司之合建計劃案，核與上訴人所提建造執照上之起造人名義為訴外人寶慶公司之情相符，則縱該合建計劃延宕而有任何損失、抑或倘如期完成後而可取得任何利益，亦均歸屬於訴外人寶慶公司，並非直接歸屬於上訴人，當非上訴人所得逕為請求。依上，上訴人請求所失利益二百萬元，並非有據。

（八）依前所述，兩造間系爭買賣協議書業已於九十二年五月八日解除，上訴人依民法第二百五十九條規定，認被上訴人負有返還原付定金，回復原狀之義務，故上訴人請求被上訴人返還已付定金五十萬元部分，應自兩造契約解除之翌日起算即自九十二年五月八日起算，查上訴人係於九十二年一月三十日提起本件訴訟，其請求權自未罹於時效。退萬步言，縱認如被上訴人所言上訴人之定金返還請求權應自七十六年十二月三日起算，請求權時效為十五年，迄九十一年十二月二日即罹於時效。惟上訴人已於九十一年八月十二日委託律師向被上訴人寄發律師函為請求，被上訴人於翌日（即九十一年八月十三日）收受，有上訴人所提出之回執附卷足憑，已生中斷時效之效果，上訴人並於前開請求後六個月內之九十二年一月三十日提起本件訴訟，故其請求權亦未罹於時效，是被上訴人所為消滅時效之抗辯，為無理由。

七、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還定金五十萬元部分，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審所為判決並無不當，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。