臺灣高等法院九十三年度上字第七六六號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上字第七六六號

上訴人

國鼎營造股份有限公司

法定代理人

王大偉

訴訟代理人

陳居亮律師

被上訴人

交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處

法定代理人

陳建祥

訴訟代理人

蔡文燦律師

右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十九日臺

灣桃園地方法院九十二年度訴字第一四五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年

十一月十七日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

壹、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決於不利於上訴人部分廢棄。

㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）七十一萬九千零七十七元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠原判決於先位訴訟部分認定，顯有違誤：⒈原判決認為瑕疵修補期間不得適用系爭工程契約書內有關展延工期之規定云云，然而在瑕疵修補期間之內（依兩造約定應為十五日），如果每天都下雨，依公路工程施工說明書（下稱系爭說明書）第二章第貳之八節第四條之規定，上訴人絕不可動工修補瀝青混凝土路面。此種情形，於合約工程期限內，固然可以主張因為不可抗拒事由而申請展延工期十五天；然而同樣的情形一旦發生在瑕疵修補期間之內的話，依原判決理由見解，卻又變為連一天都不可以申請展延工期，自屬不合理。⒉關於系爭合約書第十五條第二項關於瑕疵修補期間事宜，及系爭合約書附件㈤工程投標須知補充說明第十二條，業已明定，既系爭合約中對於瑕疵修補事宜已有所約定，則有關瑕疵修補之工作應是原工程之延續，並非另一新工程，因此，關於瑕疵修補期限事項，應可適用系爭合約書第六條第四項有關「因故延期」規定。⒊於瑕疵修補期間得適用系爭合約書內有關申請展延工期之約定時，則自民國（下同）九十年十二月五日起至同年月十九日止之修補期間內，既有九十年十二月五日、八日、十一日、十三日、十七日、十八日、十九日均為下雨日，則上開七天的時限，自是不得計入瑕疵修補期限之內，應無條件延長七天，上訴人即無遲延完成修補工作之事可言。

㈡原判決認依新屋氣象站及新竹氣象站之逐日逐時雨量資料表，仍不足證明系爭瑕疵修補工程有因天雨受阻無法施作之事發生云云，其認事用法有違誤：⒈系爭工程合約書附件「公路工程施工說明書」第二章第2.08節第四條規定，即知系爭瑕疵修補工程之施工條件有三：晴天、室外氣溫10℃以上、路面底層或原有面層乾燥無積水現象，依新屋氣象站之雨量資料所示，在九十年十二月廿二日以後，鋒面才遠離，天氣才開始放晴，於此之前，均為連續陰天或雨天之氣候。加上十二月份正值寒冬時節，室外氣溫多在10℃到15℃之間。因此之故，當時之路面天雨積水現象，在九十年十二月廿二日天氣放晴以前，根本是無法消除，且因連續天雨或天陰之故，上訴人依約可不必施工進行修補。⒉關於兩造爭執之在九十年十二月十四、十五、十六日三天裡，到底能否施工之爭執點，按九十年十二月十三日之累積雨量有一公釐，而且下雨時間是在當天下午五時左右以及當天晚間九時左右，各有零點五公釐累積雨量，於寒冬時節而且天氣是連續陰雨天的日子裡，九十年十二月十三日傍晚及晚間所下的雨所造成之路面積水現象，到了第二天，甚至是第三天，都還是無法消除的，遑論「底層或原有面層應乾燥無積水現象」者，更是不可能，有證人即土木技師許引絃出具書面證明書表示「‧‧‧九十年十二月十四日實不宜施作瀝青混凝土路面之舖築修繕」等詞。⒊被上訴人一再辯稱「刨除路面不受天氣影響」，惟修繕時，原有路面之瀝青路面固然應該先予刨除。然而在路面未刨除前，原有路面之天雨積水現象，在時值寒冬且鋒面過境，天氣方面，不是陰天就是雨天之情況下，如果勉強施工刨除路面，其瀝青混凝土路面底層及原有面層，將更難消除其天雨積水現象，蓋刨除後之路面凹凹凸凸，反而會比未刨除前形成更多的水坑現象，無益於工期之進展，反而更會拖延工程期限。是故上訴人當時也是不敢冒然動工去刨除路面。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠原判決於先位訴訟部分之認定並無違誤：⒈依最高法院六十五年度臺上字第二一三五號判決意旨，可知兩造系爭合約第六點規定，無論系爭工程合約文義及書寫之排序方式，均應認前述因故延期之約定，僅適用於上訴人施做總工程完工期限因故請求展延，至於有關上訴人竣工經被上訴人覆驗後，認施作工程有瑕疵，被上訴人得定瑕疵修補期間要求上訴人改善時，並不適用前述上訴人得向被上訴人申請延展工期之規定，當屬無誤。⒉上訴人主張系爭工程合約關於展延工期之約定，應適用於本件瑕疵修補期間云云，即屬於法無據。

㈡原判決認依「逐日逐時雨量資料表」，不足證明系爭工程有因雨無法施作情事，，應非錯誤：⒈依民事訴訟法第二百七十七條前段規定、最高法院四十八度臺上字第八八七號判例意旨，系爭工程合約書附件「公路工程施工說明書第二章第2.08節第四條規定，顯見上開規定係針對瀝青混凝土路面之舖築而已，並不包含路面之刨除，上訴人指稱系爭修補工程之條件皆適用上開規定云云，顯與約定不符。⒉上訴人雖主張在九十一年十二月廿二日前，無法進行修補工程云云，惟衡諸上訴人於同年月廿四、廿五日進行路面刨除、廿六日舖設AC完成，足認上訴人進行瑕疵修補工作僅需時三日，其中受氣候限制之舖設AC只需一日。⒊以上訴人所提出新屋氣象站之逐日逐時氣象資料所載，九十年十二月五日起至同年月十九日止，其中九十年十二月六日、七日、九日、十日、十二日、十四日、十五日、十六日，總共有八天全天皆未下雨；且另五日只有在上午九時有一公厘之雨量，其餘二十三小時皆未下雨，八日只有在下午一時有零點五公厘雨量，其餘白天工作時間皆未下雨；十一日只有在上午十時有零點五公厘雨量，其餘白天工作時間皆未下雨；十三日只有在下午五時有零點五公厘之雨量，其餘白天工作時間皆未下雨；十七日只有在上午有O.五公厘之雨量，其餘白天工作時間皆未下雨。⒋且系爭路面屬快速道路，路面有2%橫向坡度，根本不可能有積水現象。⒌上訴人修補工程只需三日，被上訴人給予十五日─即五倍期間，進行修補，時間上非常充裕。而上訴人進行修補之工程中，其中受氣候限制之舖設AC部分又僅需一日，而前述十五日中又有八日全天未下雨，上訴人儘可選擇任何一天進行AC之舖設，完成修補工作。由此足認上訴人前述主張顯非真實。⒍至上訴人雖提出證人即土木技師許引絃之證明書，然證人許引絃在原審九十二年七月十六日言詞辯論程序時已經自承「我沒有在九十年十二月十三日、十四日到施工現場去過，我做該份判斷是依據：瀝青路面的修繕，必須在晴天，路面無積水的情況下才能施作，因十三日的累積降雨量為一公釐，前一天有下雨的話，隔天即不能施作，必須是確定路面乾燥的話才能施作」，顯見證人許引絃亦是依據雨量表之記載而為判斷，則就施工現場究竟是否確實有降雨，並且因降雨而致生積水等情，並無法證明。是證人許引絃所述，並不能證明瑕疵修補期間施工現場有因降雨而無法進行修補瑕疵之事實。⒎況所謂逐日逐時雨量表，亦為測量進行時，該地區內之平均雨量，並不能證明瑕疵修補之現場確實有降雨或有積水等情，上訴人既無法提出其他證據加以證明，是上訴人上開主張，顯非事實。

理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：一、‧‧‧二、‧‧‧三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人原起訴所稱備位聲明部分請求被上訴人應給付上訴人四百七十萬一千六百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣後於訴訟進行中擴張其聲明為被上訴人應給付上訴人四百八十一萬二千二百八十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所規定之擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，於法並無不合，自應准許，核先敘明。

二、再按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止。」民事訴訟法第一百六十九條第一項定有明文。本件上訴人起訴時所列被上訴人為交通部公路總局東西向快速公路北區工程處，法定代理人為王敏雄，嗣後於訴訟進行中，該機關於九十二年七月十六日裁撤，業務併入交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處，法定代理人變更為高邦基，並向原審聲明承受訴訟，此有交通部公路總局東西向快速公路北區工程處快北工字第０九二００二０四五三號函一紙附卷足憑，復於九十三年九月三日本院審理中再變更其法定代理人為陳建祥，並依法聲明承受訴訟，亦有交通部交人字第○九三○○○九○四一二號函在卷可按，均堪信為真實，揆諸首揭說明，交通部公路總局西部濱海公路北區臨時工程處上述依法承受訴訟，於法有據，均應予准許。

三、本件上訴人於原審主張其先位聲明為：被訴人應給付上訴人五百五十三萬一千三百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明為：被上訴人應給付上訴人四百八十一萬二千二百八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。惟經本院闡明其真意乃主張：上訴人已依約完工，並無違約，依工程合約請求被上訴人給付未付之工程款五百五十三萬一千三百六十五元，如認上訴人有違約，被上訴人主張之違約金五百五十三萬一千三百六十五元亦屬過高，其違約金應酌減為七十一萬九千零七十七元，係基於同一事實之主張及抗辯，並非預慮其聲明為無理由，而同時為他項聲明，即請求就先位聲明不成立時，再就預備聲明為裁判之情形，是本件上訴人之聲明並非先、備位問題，原審誤認為先、備位聲明而為判決，尚有疏誤，本院自應就上訴人之整體主張而為裁判，核先敘明。

四、本件上訴人主張：兩造於八十六年六月十八日簽訂系爭工程承攬契約，合約金額為七億七千九百六十四萬零七百四十九元，工程期限為八百七十日曆天，約定完工日期應為八十八年十一月八日。嗣因故展延至九十年十一月二日，被上訴人於九十年十二月四日完成初驗後，於九十年十二月十一日通知上訴人應於九十年十二月十九日前完成改善缺失部分施工。因系爭工程需之改善缺失部分為瀝青混凝土路面之舖築，而自九十年十二月五日起至九十年十二月十九日止，並無足夠的晴天日數致上訴人無法於上開期限內進行改善工程，致使上訴人至同月二十六日始能完成改善工程。被上訴人不僅不同意延展工期，更於九十一年九月九日發函告知上訴人「逾期罰款」五百五十三萬一千三百六十五元將自工程保留款中扣除。惟改善工程係因不可歸責於上訴人之因素而影響工期，被上訴人自不得對上訴人主張逾期扣款五百五十三萬一千三百六十五元。依照兩造間之系爭契約，被上訴人自工程保留款中扣除之逾期罰鍰性質應屬違約金無誤，惟系爭改善工程之路段，至今仍未開放通車，且上訴人對於本體工程亦未延宕任何一天工期，被上訴人對於系爭改善工程部分事實上並未受有損害，故被上訴人扣減之違約金額顯屬過高，爰依民法第二百五十二條規定，主張系爭違約金應以系爭工程之管理及利潤比例即百分之十三計算為宜，即被上訴人只得主張七十一萬九千零七十七元之違約金等語 (原審判決被上訴人應給付上訴人四百八十一萬二千二百八十八元及自九十二年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求，並就上訴人勝訴部份為准免假執行之宣告。上訴人對於其敗訴部分提起上訴其餘部分未據不服)。

五、被上訴人則以：其通知上訴人應於九十年十二月十九日前進行改善工程完畢，此期間乃屬民法上承攬人瑕疵擔保之規定而生，性質上並非合約約定之「工期」，自無所謂延展工期可言。上訴人嗣後於九十一年十二月二十四日及二十五日進行刨除工作，二十六日舖設ＡＣ完成，因此實際改善工程之天數僅三天即能完成，依照系爭工程九十年十二月份晴雨表、中央氣象局新竹氣象站逐日雨量資料及新屋氣象站逐日逐時氣象資料可知，九十年十二月十二日至十六日長達五日並無下雨，施作ＡＣ改善工作時間相當充裕，絕無不能施作之情形，被上訴人所定之瑕疵修補期間顯屬相當，上訴人未依期限完成改善工作，則被上訴人自得主張應違約罰款。況系爭工程合約乃基於當事人間之合意而成立，兩造間既已約定瑕疵修補期間，亦約明未於期限修補瑕疵時之計罰標準，本即有依約履行之義務，且依照系爭工程合約第十五條第二款但書亦載明逾期罰款日數最多以所限辦理日數計算，顯見合約並無不合理之情形等語置辯。

六、兩造不爭執之點：

(一)兩造於八十六年六月十八日就「東西向快速公路觀音大溪線Ｅ101-1 標（9K+800～17K+ 200）新建工程」簽訂工程契約，合約金額為七億七千九百六十四萬零七百四十九元，工程期限為八百七十日曆天，上訴人之開工日期為八十六年六月二十二日，約定完工日期原為八十八年十一月八日。

(二)嗣後因施工期間諸多因素，如被上訴人變更設計及無法排除用地障礙、高鐵施工佔用本工程兩側車道、以及因天候因素（例如颱風及雨天）展延六十五天等，致使系爭工程展延計七百二十五日後，經被上訴人核定完工日期為九十年十一月二日，上訴人亦於同日如期完工。

(三)被上訴人於九十年十二月四日完成初驗工作後，於同年月十一日通知上訴人應於九十年十二月十九日前完成瑕疵修補部分施工，上訴人至九十年同月二十六日始完成。

(四)被上訴人因不同意上訴人延展期間之聲請，於九十一年九月九日發函告知上訴人「逾期罰款」五百五十三萬一千三百六十五元部分將自工程保留款中扣除。以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之工程合約節本、交通部公路局東西向快速公路北區工程處九十快北工字第九００五八二六號函及九十快北工字第九０二一００五號函及九一快北工字第九一００三七一號函及九一快北工字第九一二０八五四號函、工程驗收（初驗）紀錄表、國鼎營造股份有限公司九一鼎營字第００一號函在卷可稽，自堪信為真實。

七、兩造爭執之點：

(一)上訴人是否有違約情形？亦即上訴人之瑕疵修補期間得否適用展延總工期之約定，被上訴人得否請求就工程款中扣除違約金？

(二)上訴人請求酌減違約金有無理由？其金額為何？

八、關於上訴人是否有違約情形？亦即上訴人之瑕疵修補期間得否適用展延總工期之約定，被上訴人得否請求就工程款中扣除違約金？

(一)按解釋契約，應探求當事人之真意，而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷。（最高法院六十五年度臺上字第二一三五號判決意指參照）。依照兩造間之工程合約約定要旨：「六、工程期限：‧‧‧‧(二)工程完工期限：限於八七０日曆天內完工。‧‧‧（四）因故延期：１、如因工程變更，致增加工作超過本合約內所定工作量時‧‧‧。２、因甲方（即被上訴人方面）供給材料供應不及或其他非乙方（即上訴人方面）之責任影響工期者‧‧‧。３、如因天災意外確為人力不可抗拒而影響工期者‧‧‧。４、若乙方遭遇不可抗力之意外事故而影響工期者‧‧‧。右列１、２款情事影響工期由甲方裁量給予延長並報上級及審計機關備查。第３、４款情事延長工期由甲方核轉上級及審計機關核定。‧‧‧十五、竣工覆驗：（二）驗收不符之處，乙方如未依限辦理完竣，按逾期之日數每日依結算金額罰款千分之一，但該項逾期罰款日數最多以所限辦理日數計算。十六、逾期責任：本工程之各分段工程未能於規定期限完工時，每逾期一日按各分段結算金額千分之一罰款，如總工期能提前完工，則提前之日數乘以結算金額千分之一所得款項，可抵銷分段逾期罰款，但以抵銷不罰為限。」則無論就系爭工程合約文義及書寫之排序方式而論，均應認前述因故延期之約定，僅適用於上訴人施做總工程完工期限因故請求展延，至於有關上訴人竣工經被上訴人覆驗後，認施作工程有瑕疵，被上訴人得定瑕疵修補期間要求上訴人改善時，並不適用前述上訴人得向被上訴人申請延展工期之規定，當屬無誤，從而，上訴人主張被上訴人雖定九十二年十二月五日至同年月十九日為瑕疵修補期間，然因天候因素致上訴人無法進行瑕疵修補，故應扣除修補期間因降雨致路面積水無法刨除及進行ＡＣ鋪設工作之日數乙節，即屬於法無據。

(二)次按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」民法第四百九十三條第一項定有明文。又民事訴訟法第二百七十七條前段規定：『當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。』；又所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定（最高法院四十八年度臺上字第八八七號判例意旨參照）。是本件就被上訴人所定之瑕疵修補期間雖不適用兩造間系爭合約約定之展延規定，惟就前述法文所述，被上訴人所定之修補期間仍應符合「相當」之要求。依照上訴人提出業據被上訴人不爭執之臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明第十二點所載：「工程竣工初（複）驗不合規定而應予改善者，承包商應於半個月內改善完竣，如不遵限辦理視同未完工，按合約規定逾期罰款，本局認為必要時得不必經過承包商同意逕行代為辦理，其費用概由承包商負擔。」，前述之臺灣省交通處公路局工程投標須知補充說明，為兩造間所簽訂之工程合約之附件，業據兩造所不爭執，顯然上訴人於簽約時即已取得該投標須知補充說明，是本件被上訴人就瑕疵修補期間酌定為十五日（即半個月），上訴人當非無預見之可能，本件工程上訴人自八十六年六月十八日起施作，至九十年十一月二日完工，期間長達四年餘，上訴人皆未就合約約定之瑕疵修補期間向被上訴人表示異議，足認上訴人亦認為半個月之瑕疵修補期間，應屬相當。故上訴人如認被上訴人酌定之瑕疵修補期間，因天候之不可抗力因素致其無法施作工程，而顯不相當，自應就此負擔舉證責任，核先敘明。

(三)本件上訴人主張自九十年十二月五日起至同年月十九日止，因為已是入冬季節，且多日天雨之故，致使瀝青混凝土路面一直留有積水現象，而無法在上開時間內著手進行刨除路面及鋪設ＡＣ之改善工程，直至同年月二十四日，路面積水現象消除，方才得以進行修補工程云云。惟查系爭工程合約書附件「公路工程施工說明書第二章第2.08節第四條規定：「施工氣候：瀝青混凝土路面之舖築……」足見上開規定係針對瀝青混凝土路面之舖築而已，並不包含路面之刨除，則上訴人指稱系爭修補工程之施工條件皆適用上開規定云云，顯與約定不符。

(四)次查本件上訴人雖另主張在九十一年十二月二十二日以前，無法進行修補工程云云，惟衡諸上訴人於同年月二十四、二十五日進行路面刨除、二十六日舖設AC完成，足認上訴人進行瑕疵修補工作僅需時三日，其中受氣候限制之舖設AC只需一日。而觀諸上訴人所提出新屋氣象站之逐日逐時氣象資料所載，九十年十二月五日起至同年月十九日止，（１）其中九十年十二月六日、七日、九日、十日、十二日、十四日、十五日、十六日，總共有八天全天皆未下雨；（２）另五日只有在上午九時有一公厘之雨量，其餘二十三小時皆未下雨。八日只有在下午一時有O.五公厘之雨量，其餘白天工作時間皆未下雨；十一日只有在上午十時有O.五公厘之雨量，其餘白天工作時間皆未下雨；十三日只有在下午五時有O.五公厘之雨量，其餘白天工作時間皆未下雨；十七日只有在上午有O.五公厘之雨量，其餘白天工作時間皆未下雨，此分別有新屋氣象站逐日逐時氣象資料表、新竹氣象站逐日雨量資料各一紙附卷足憑，而上訴人修補工程只需三日，被上訴人給予十五日即五倍期間，進行修補，時間上非常充裕，應屬合理。況所謂逐日逐時雨量表，亦為測量進行時，該地區內之平均雨量，並不能證明瑕疵修補之現場確實有降雨或有積水等情，上訴人既無法提出其他證據加以證明，是上訴人上開主張，顯非事實。

(五)至於上訴人雖提出證人即土木技師許引絃之證明書表示：「一、依公路工程施工說明書第四十五頁第四點規定：施工氣候：瀝青混凝土路面之鋪築，應在晴天及室外氣溫在十度Ｃ以上，且底層或原有面層乾燥無積水現象時，方可施工。二、依氣象局資料顯示九十年十二月十三日下午七時至下午九時累計降雨量一公釐，因此九十年十二月十四日實不宜施作瀝青混凝土路面之鋪築修繕。」等情，證人許引絃在原審九十二年七月十六日言詞辯論程序時自承：「我沒有在九十年十二月十三日、十四日到施工現場去過，我做該份判斷是依據：瀝青路面的修繕，必須在晴天，路面無積水的情況下才能施作，因十三日的累積降雨量為一公釐，前一天有下雨的話，隔天即不能施作，必須是確定路面乾燥的話才能施作。」顯見證人許引絃亦是依據雨量表之記載而為判斷，則就施工現場究竟是否確實有降雨，並且因降雨而致生積水等情，並無法確知。是證人許引絃所述，並不足以證明瑕疵修補期間施工現場是否確實因降雨而無法進行修補瑕疵之事實。況所謂逐日逐時雨量表，亦為測量進行時，該地區內之平均雨量，是否即足以證明瑕疵修補之現場確實有無降雨或有無積水等情，亦非屬無疑，此外上訴人復未能提出其他證據以實，自難認上訴人此部分之主張為可採。

(六)本件上訴人既確實超逾被上訴人所定之瑕疵修補期間，致系爭工程之修補遲延七日始驗收合格（上訴人應於九十年十二月十九日前完成瑕疵修補，卻遲至同年月二十六日始完成，前開理由六、(三)參照），被上訴人依據兩造間之系爭工程合約約定，自得請求上訴人給付違約金。

九、關於上訴人請求酌減違約金有無理由？其金額為何？

(一)上訴人進行瑕疵之修補並未依限辦理完竣，已如前述，則根據合約書第十五條第二項規定，被上訴人即得按逾期之日數每日依結算金額罰款千分之一，本件兩造間之結算金額為七億九千零一十九萬五千元，業據兩造所不爭執，核與上訴人所提出由被上訴人製作之營繕工程結算驗收證明書所載相符，堪信為真實，故上訴人每逾期一日罰款金額應為七十九萬零一百九十五元，本件上訴人逾期七日，其逾期罰款之總金額合計為五百五十三萬一千三百六十五元。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；而「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」、「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」（最高法院十九年上字第一五五四號、四十九年台上字第八０七號判例意旨參照）。因此衡量違約金是否過高是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、所獲得之利益情形，以為酌定標準。

(二)經查上訴人主張系爭修補工程之路段，自上訴人瑕疵修補完成之九十年十二月二十六日完成驗收後，直至九十一年一月底始開始通車使用乙節，業據被上訴人所不爭執，且證人即原該施工路段段長任俊亦於原審到庭證稱：「通車日期通常都是配合政策，如春節、端午。‧‧‧沒有預定何時通車，是到工程後期、尚未驗收前，才說要配合農曆春節通車，九一年春節是在國曆一月底。（問：原告改善完畢是在十二月十六日，對被上訴人工程進度造成何損害？）答：實質損害沒有，是影響地方民眾，地方民眾有反應工程延宕。」（見原審九十二年九月二十四日言詞辯論筆錄），被上訴人對於何時通車使用，既無本來計畫，則上訴人瑕疵修補期間遲延七日，當不至於造成被上訴人遲延完工。至證人所謂民眾反應工程延宕乙節，查系爭工程完工日期原定為八十八年十一月八日，嗣後經被上訴人核定展延施工之完工日至九十年十一月二日，足認上訴人無法於原定日期內完工，確實符合合約約定之事由，被上訴人始可能同意核定展延，而展延之日期長達二年，當地之民眾自有可能就此反應工程延宕無誤，惟相較於此二年之期間，上訴人修補瑕疵遲延七日，何致於影響民眾對工程延宕之觀感？況地方民眾反應工程延宕究竟造成被上訴人何種程度之損害，被上訴人亦未舉證以實其說，僅空言抗辯此節，即難以採信。再就被上訴人抗辯因上訴人瑕疵修補期間遲延，致被上訴人派駐在該施工路段之人員無法裁撤云云，惟證人任俊於原審前述言詞辯論程序時自承：「（問：請問證人何時離開第四工務段？）答：第四工務段的人員數是配合工程進度而為遞減，驗收完成後，一些行政事項完成後，工務段就裁撤掉，我是於九十一年十月份免兼段長。」益徵工務段為一固定之編制，相關人員配置有固定之預算，且系爭施工路段之工務段在驗收完成後，尚須處理完行政事項，始漸行裁撤，此部分人員配置之支出，亦非屬被上訴人之損害。是被上訴人以上訴人遲延瑕疵修補期間七日而主張依據兩造間之合約書扣款五百五十三萬一千三百六十五元之違約罰款，即屬過高。復依據被上訴人之計算，系爭瑕疵修補路段佔上訴人總施工工程比例，應為萬分之一，業據上訴人所不爭執，堪信為真實。本件上訴人主張被上訴人得扣款之違約金計算應依照本件工程之「包商利潤管理費及稅捐」，此有系爭工程之詳細價目表一紙附卷足憑，被上訴人就此部分之計算復未爭執，應屬真實。則依照本件工程之「包商利潤管理費及稅捐」為一億零一百六十九萬二千二百七十二元，佔總工程款七億七千九百六十四萬零七百四十九元總額約為百分之十三，是上訴人主張依此利潤比例計算，被上訴人僅得扣款七十一萬九千零七十七元（即0000000×13﹪＝719077，元以下四捨五入），顯然較上訴人同意被上訴人扣款之金額，業已超逾總工程款萬分之一之比例金額，從而上訴人同意被上訴人扣款七十一萬九千零七十七元，尚可採信，應予准許。上訴人於本院審理中始翻異前辭，否認同意被上訴人扣款七十一萬九千零七十七元，自無可採。

十、綜上所述，上訴人已完工，依工程合約請求被上訴人給付未付之工程款五百五十三萬一千三百六十五元，固非無據，惟因上訴人逾被上訴人所定之瑕疵修補期間，致系爭工程之修補遲延七日始驗收合格，被上訴人依據兩造間之系爭工程合約約定，自得請求上訴人給付違約金，並主張與未付之工程款抵銷。而上訴人復基於民法第二百五十二條違約金酌減請求權，請求酌減違約金，經審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、所獲得之利益等各情，認被上訴人得扣抵之違約金應酌減為七十一萬九千零七十七元，經扣抵後，上訴人請求被上訴人給付四百八十一萬二千二百八十八元及自起訴狀繕本送達翌日之九十二年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，即屬於法有據，應予准許，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人上述請求有理由部分為上訴人勝訴之判決，就上訴人請求無理由部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十六庭