臺灣高等法院93年度上字第769號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上字第769號

上訴人

金獅私人有限公司 SINGAMAS COMPANY(PTE)LTD

上訴人

8315

法定代理人

呂世界

被上訴人

高怡興業有限公司

兼上一人

法定代理人

丁○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

己○○

被上訴人

怡寶開發有限公司

被上訴人

之4

兼上一人

法定代理人

辛○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

之4

被上訴人

乙○○

被上訴人

吉岩開發有限公司

法定代理人

丁○○

被上訴人

庚○○

上列當事人間給付貨款等事件，上訴人對於中華民國93年 7月23日臺灣板橋地方法院89年度訴字第 141號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：被上訴人丁○○、甲○○、己○○、辛○○、戊○○、丙○○、乙○○為被上訴人高怡興業有限公司（下稱高怡公司）、怡寶開發有限公司（下稱怡寶公司）、吉岩開發有限公司（下稱吉岩公司）之股東，相繼以三家公司名義向伊訂購花崗岩，迄民國88年 5月31日止，共積欠伊貨款美金（下同）68萬 8084.98元。被上訴人庚○○為高怡公司之股東，與丁○○、甲○○、己○○、辛○○、戊○○、丙○○、乙○○等股東均未繳納股款或繳足股款，有違公司法第 9條之規定。又高怡公司、吉岩公司、丁○○、辛○○自84年 9月5日起至88年2月11日止，陸續向伊借款，合計57萬 1259.88元。此外高怡公司、怡寶公司共謀非法取得伊對訴外人博太貿易公司之貨款 2萬6800元，惟該二公司及公司負責人丁○○、辛○○拒不返還，反寄發存證信函恐嚇伊將受刑事追訴，亦構成侵權行為。爰依貨款請求權、票款請求權、侵權行為與不當得利之法律關係，及公司法、強制執行法等規定，就上開貨款、借款部分分別先行一部請求7萬4763元、1萬8613元，並均加計法定遲延利息，且保留其他部分之請求。

二、被上訴人則以：伊等與上訴人間無買賣花岡岩關係，高怡公司係與上訴人合夥從事花岡岩銷售，約定銷售所得平分，雙方已於88年4月1日結束合作關係，自無積欠貨款。兩造間並無任何借貸關係，其對於上訴人亦未為任何侵權行為等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴理由略以：伊在原審之訴訟代理人未經合法委任，欠缺訴訟代理權，伊拒絕追認該訴訟代理人在原審所為之訴訟行為，原審之訴訟程序有重大瑕疵，求為廢棄原判決，發回原審法院等語。

四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第 453條定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵。次按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之，同法第70條第 1項亦定有明文。而當事人於訴訟有無經合法代理，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查之。

五、本件上訴人為依新加坡法律設立之公司，係未經我國認許成立之外國法人，如其在外國出具之委任訴訟代理人之委任書，應經我國駐在該國之使領館或他職司使領館職務之機構簽證，始得認為合法。查上訴人於原審陳報由其法定代理人呂世界親自到臺灣委任訴訟代理人林小娟、林季盈（見原審卷㈠第45、180、181、266頁 ），固堪認此部分之委任合法。惟上訴人嗣於民國90年5月1日陳報其另委任詹雅婷、翁秀慧為訴訟代理人，並由該二人複委任謝諒獲律師（見原審卷㈡第4至7頁），然未陳明其提出委任詹雅婷、翁秀慧之委任書是否在臺親簽，此二人有無訴訟代理權已非無疑，而謝諒獲律師再複委任張勤、吳欣倫（見原審卷㈡第50頁），倘認上開委任合法，然上訴人另於同年 6月18日具狀陳稱除翁秀慧、謝諒獲律師、張勤、吳欣儒外，其餘訴訟代理人均解除委任（見原審卷㈡第53頁），又於91年4月2日具狀陳報除謝諒獲律師、張勤外，其餘均解除委任（見原審㈡卷第 199頁），有各該書狀、委任狀在卷可稽，茲謝諒獲律師為翁秀慧複委任；張勤復為謝諒獲律師所委任，則上訴人解除翁秀慧之訴訟代理權，關於謝諒獲律師、張勤之訴訟代理權，當亦失所依附。而上訴人未再重行委任謝諒獲律師為其訴訟代理人，業經謝諒獲律師於本院證述明確（見本院卷㈡第14頁），上訴人於原法院亦未出具經認證之委任謝諒獲律師、張勤之委任書，或陳報由其法定代理人親簽之委任書，顯見謝諒獲律師、張勤欠缺訴訟代理權，要無庸疑。乃原法院未定期命上訴人補正該訴訟代理權之欠缺，逕由謝諒獲律師代理上訴人為訴訟行為，其訴訟程序有重大瑕疵，上訴意旨如是指摘，洵有理由。而上訴人又具狀拒絕追認其於原法院未經合法委任之訴訟代理人謝諒獲律師所為之訴訟行為，復不同意由本院就該事件自為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第㈠第45頁），則為維持當事人之審級利益，自有廢棄原判決而發回原審法院之必要，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。