臺灣高等法院93年度上字第881號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上字第881號

上訴人

德風潘傢俱股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

應明銓律師

複代理人

丙○○

複代理人

乙○○

被上訴人

群逸建材有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蘇千祿律師

當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國93年 7月

23日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5974號第一審判決提起上訴

，本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面本件被上訴人群逸建材有限公司之法定代理人原為陳瑞堅，嗣於民國93年10月14日變更為甲○○，有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第74至75頁），並經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、被上訴人起訴主張：伊為上訴人之債權人，於92年10月20日以原法院92年度裁全字第6978號假扣押裁定為執行名義，向原法院民事執行處聲請就上訴人對原審被告大都市營造工程股份有限公司 (下稱大都市公司) 之債權為假扣押執行，經原法院民事執行處北院錦92執全平字第2590號執行命令，扣押上訴人對大都市公司之債權。大都市公司於接獲該執行命令後，雖不否認上訴人之工程款債權存在，惟以該工程款債權係工程保固款性質，給付條件尚未成就為由聲明異議，爰依強制執行法第120條及民事訴訟法第247條規定，對於大都市公司及上訴人提起本件訴訟，請求判決確認上訴人對於大都市公司有請求給付新台幣 (下同)224萬4258元之債權存在等語。

二、上訴人則以：被上訴人提起本件確認之訴，應就其主張上訴人對於大都市公司有債權存在之事實負舉證責任。又被上訴人主張上訴人積欠其工程款而聲請原法院92年度促字第62758號支付命令時，明知上訴人之營業所設於臺北市○○○路○段23號「地下1樓」，而非臺北市○○○路○段23號「1 樓」，竟以後者為上訴人之送達處所，該支付命令之送達即不合法；且上訴人依兩造承攬契約所應給付被上訴人之工程款報酬，扣除已給付之工程款，及上訴人另行委託第三人代為修補被上訴人其他工程瑕疵而支出之扣款後，並無剩餘，被上訴人於上開支付命令主張上訴人對其負有 224萬4258元工程款債務之情，並非事實，上訴人已對該支付命令聲請再審，被上訴人提起本件確認之訴並無理由等語置辯。

三、原審判決確認上訴人對大都市公司有請求給付 224萬4258元之債權存在，上訴人不服，提起上訴，大都市公司則未聲明不服，則原審判決關於大都市公司部分已告確定。上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、按強制執行法第120條第2項規定：「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人」。換言之，債權人依上開法文規定提起訴訟時，只須以聲明異議之第三人為被告，並將訴訟告知債務人即足，並無須將債務人一併列為被告之規定；倘債務人對於債權人之起訴有異議，自得以參加訴訟之方式為之。查被上訴人提起本件確認債權存在訴訟，係主張其為上訴人之債權人，以原法院92年度裁全字第6978號假扣押裁定為執行名義，聲請就上訴人對於大都市公司間之債權為假扣押執行，經原法院民事執行處以92年10月28日北院錦92執全平字第2590號執行命令就上訴人對於大都市公司之工程款債權，在 224萬4258元及執行費1894元範圍內，予以扣押後；大都市公司以上述執行命令扣押之工程款債權為工程保固款性質，其給付條件尚未成就為由聲明異議，被上訴人乃依強制執行法第 120條規定提起本件確認債權存在訴訟之情，為上訴人所不爭執，並有起訴狀、假扣押裁定書、大都市公司聲明異議狀在卷可稽 (見原審卷第4至9頁) ，堪信為實在。依上開說明，被上訴人只須以聲明異議之大都市公司為被告而提起本件確認債權存在訴訟即可，無庸將上訴人列為被告。

五、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。倘法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益(最高法院27年上字第316號、29年上字第 473號判例意旨參照) 。本件被上訴人於本院言詞辯論時，雖補充其法律上意見而主張其對於上訴人係依據民事訴訟法第 247條規定提起本件確認債權存在之訴云云。惟查：

⒈被上訴人係以其為上開扣押命令債權人之身分而提起本件確認債權存在之訴，然經本院調取原法院92年度執全字第2590號假扣押執行卷 (含同院92年度裁全字第6978號假扣押裁定卷) 核閱結果，上訴人就被上訴人聲請執行法院對大都市核發扣押命令之執行方法，始終未依強制執行法第12條規定聲明異議，自難認上訴人於被上訴人在原審起訴之始即有否認其對於大都市公司有上開債權存在之情事，尚難認被上訴人對於上訴人有受本件確認判決之法律上利益。上訴人雖於被上訴人將其列為本件確認訴訟之被告後，抗辯被上訴人據為本件假扣押執行之本案債權已因清償而不存在，或被上訴人就本案債權而聲請核發支付命令之送達不合法云云，然上開抗辯俱屬其就被上訴人對於上訴人假扣押執行之本案債權是否存在之爭執，並非否認其對於大都市公司有債權存在。是被上訴人依強制執行法第120條第2項規定，對於聲明異議之第三人大都市公司提起本件確認債權存在之訴，復併列僅應受訴訟告知且對於上開債權之存在並無爭執之債務人即上訴人為被告，即難認有即受確認判決之法律上利益。

⒉何況上訴人對於大都市公司有請求給付 224萬4258元之債權存在部分，業據原審判決確定在案，被上訴人對於上訴人取得本案訴訟之執行名義後，即得依強制執行法第 119條規定，聲請執行法院逕向大都市公司進行強制執行之換價程序；被上訴人就上訴人否認兩造間有工程款債務未償之危險，係屬其與上訴人間關於假扣押之本案訴訟所應解決之問題，仍非本件確認訴訟所得排除，依前開說明，自難認被上訴人對於上訴人就本件訴訟有何即受確認判決之法律上利益。從而，被上訴人對於上訴人提起本件確認債權存在訴訟，即無理由。

六、綜上所述，被上訴人依強制執行法第120條第2項、民事訴訟法第247條第1項前段規定，對於上訴人請求確認上訴人對於大都市公司有請求給付 224萬4258元之債權存在，為無理由，不應准許。原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，顯有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第 2項所示，以昭適法。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。