臺灣高等法院93年度上字第889號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上字第889號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

趙建和律師

上訴人

戊○○

訴訟代理人

王嘉寧律師

複代理人

蕭元亮律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年8月16日臺灣士林地方法院92年度訴字第1376號第一審判決分別提起上訴，本院於95年4月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人乙○○起訴主張：上訴人戊○○於民國（下同）89年4月上旬表示要與朋友籌資成立博英科技股份有限公司（以下稱博英科技公司），經營幼教事業幼稚園系統，架設網路，讓家長隨時連線上網觀看小孩在幼稚園上課情形，測試成功，將推廣至全省各幼稚園，收取網站架設費用及月租費，前景可期，邀伊投資入股。因戊○○曾有幼教經營經驗，伊不疑有它，遂於同年月12日晚間將欲投資博英科技公司購買5 萬股股票之股款，面額新台幣（下同）1,125,000元之支票交付，戊○○當場開立繳款單交伊收執，並表示此為預購，股票將於年底前交付。詎嗣經多次催促，戊○○竟稱博英科技公司已因經營不善而倒閉，伊要求提出相關清算資料，但戊○○並未置理。戊○○另於邀請伊投資購買博英科技公司股票之同時，稱其為優克芝瑪股份有限公司（以下稱優克芝瑪公司）股東，該公司經營交通及遠距傳輸等業務，宏碁電腦公司渴望村已向該公司訂購網路系統及設備，並正評估投資該公司，值得投資。伊亦不疑有它，而於89年4月12日於交付購買優克芝瑪公司增資股票35,000股之股款，面額945,000元之支票，戊○○亦當場開立繳款單交伊收執，言明股票已在印製，將於同年7月31日前交付，嗣後又表示宏碁電腦公司認股後，尚有8萬股股票餘額可供認購，催促伊儘速認購，伊乃於89年4月26日交付戊○○面額108萬元之支票一張，再認購4萬股，戊○○亦同時交付繳款單；詎戊○○取得股款後，經多次催促迄未交付股票，且避不見面。嗣伊於91年12月間至經濟部商業司網站查詢，卻查無博英科技公司登記資料，且伊非優克芝瑪公司股東，始知受騙。戊○○以詐欺手段共使伊交付315萬元之股款，造成伊受有315萬元之損害，伊已以原審92年11月24日言詞辯論期日提出之民事準備㈠狀撤銷受詐欺所為之意思表示，戊○○應依民法第184條、第92條、第113條規定，賠償315萬元及其法定遲延利息。若認戊○○並無詐欺，惟其並無出售上開兩家公司增資股票之代理權，仍應依民法第110條規定賠償伊所受損害。且博英科技公司因故未能成立，戊○○已無法交付該公司股票，伊已於93年1月19日解除契約，戊○○亦應依民法第226 條、第256條、第259條規定，或依民法第225條、第266條第2項，第179條規定，返還伊所交付購買博英科技公司股票之價金。另戊○○遲不交付優克芝碼公司股票，伊已於93年1月19日為解除契約之意思表示，戊○○應依民法第254條、第259條規定，返還伊所交付購買優克芝碼公司股票之價金2,025,000元。縱伊不得解除此部分契約，因該股票對伊已無利益，伊得拒絕受領，戊○○亦應依民法第232條規定賠償因不履行所生之損害2,025,000元。縱伊不得解除契約，戊○○亦未給付遲延，戊○○亦應交付優克芝瑪公司89年增資股票75,000股並辦理股票移轉登記，並給付股票價差1,275,000元等情。求為判決：㈠戊○○應給付乙○○所交付欲購買博英科技公司股票之股款1,125,000元及自93年3月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡⑴先位聲明：戊○○應給付乙○○所交付欲購買優克芝瑪公司股票之股款2,025,000元及自93年3月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵備位聲明：戊○○應給付乙○○優克芝瑪公司89年增資股票75,000股並辦理股票移轉登記，並給付乙○○1,275,000元及自93年3月4日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人戊○○則以：伊與與劉恩廷（原名劉德偉）於89年初決定合作將博英股份有限公司（下稱「博英公司」）、博英流通管理顧問股份有限公司（下稱「博英流通公司」）二家公司合併，更名為博英科技公司，業務轉型為從事「科技幼教網路事業」，惟因嗣後與劉恩廷合作關係破裂，上開二家公司並未合併，公司名稱亦未變更，致未能交付乙○○博英科技公司股票，不可歸責於伊。又乙○○係基於自己之評估，認為優克芝瑪公司有投資潛力，且因優克芝瑪公司89年增資認股限於公司員工及原股東，而要求伊出讓若干股份供其投資，雙方談妥乙○○以每股27元認購，伊並未對乙○○施用任何詐術。而優克芝瑪公司股票之交付期限，於89年4 月27日繳款單備註欄已載明：「股票印製後將交予申購者」，乙○○收到第二次繳款單時既不曾異議或質疑，足證兩造當時已達成合意。嗣伊雖於89年底領到優克芝瑪公司股票後，但卻於90年1月間遭誠泰商業銀行股份有限公司（下稱「誠泰銀行」）扣留，迨至92年7月14日始行返還，返還當天伊即通知乙○○受領股票及辦理移轉登記，伊縱遲延給付亦無可歸責。至於繳款單上所蓋博英公司或優克芝瑪公司印文都是蓋在「證券名稱」欄位內，伊蓋上開公司章只是用以表示乙○○所購公司股票名稱，並無以該二家公司代理人名義向乙○○邀約投資之行為，故不生無權代理之問題。且博英科技公司雖無法完成設立，惟伊已極盡一切注意義務參與博英公司之業務，且因博英公司及博英流通公司負責人之劉恩廷利用伊及廠商之智慧成果而不付錢，導致博英科技公司無法成立，伊並無可歸責，況伊將自身所投資之股權部分讓與乙○○，即已完成委任任務，乙○○所交付之投資款應視為伊已交付各該公司，伊並未侵吞乙○○之投資款，自無返還該款項義務。又乙○○於92年7月14日前從未定相當期限催告伊交付優克芝瑪公司股票，伊又已於該日提出給付，乙○○嗣後所為解除契約之意思表示不生效力等語，資為抗辯。

三、原審就乙○○之請求㈠判命戊○○給付1,125,000元及遲延利息；請求㈡部分，就備位聲明為乙○○勝訴之判決，判命戊○○應將優克芝瑪公司股票柒萬伍仟股背書並交付予上訴人乙○○，並以供擔保為條件准免假執行之宣告；而駁回乙○○請求㈡部分之先位聲明。兩造各就其敗訴部分提起上訴，乙○○上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人戊○○應再給付上訴人2,025,000元，及自93年3月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一項第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣第二項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。戊○○上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付1,125,000元及其法定利息，與該部分假執行之宣告暨命負訴訟費用部分之裁判均廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項議簡化爭點為：

（一）兩造不爭執事項：

１、上訴人戊○○於89年4月12日收受上訴人乙○○所交付欲購買博英科技公司股票五萬股、優克芝瑪公司股票三萬五千股之支票二張，面額分別為1,125,000元、945,000元，嗣於同年月26日收受乙○○欲購買優克芝瑪公司股票四萬股之面額108萬元支票一張，上開支票均已兌現，總計被上訴人交付上訴人欲購買博英科技公司股票之股款為1,125,000 元，購買優克芝瑪公司股票之股款2,025,000元。

２、戊○○與訴外人劉恩廷於89年初曾決定合作將博英公司及博英流通公司二家公司合併擴大轉型，嗣博英公司及博英流通公司並未依之計畫合併，戊○○與劉恩廷協議將博英公司及博英流通公司解散，並授權劉恩廷使用戊○○及其弟蔡紹安之印章以辦理上開解散登記手續，惟劉恩廷卻將戊○○及蔡紹安於博英流通公司之股權移轉予第三人，並將該公司更名為博英學人文教科技股份有限公司，迄乙○○提起本件訴訟後之92年6月20日及8月5日，始分別辦理該公司及博英公司之解散登記。

３、博英科技公司迄未設立登記，故戊○○無法交付乙○○博英科技公司之股票。

４、戊○○於優克芝瑪公司89年增資前，持有該公司股票6萬股，復於該次增資認購129,000股，89年增資後之總持有股數為189,000股。

５、戊○○於89年11月初取得優克芝瑪公司89年增資後印製之股票，其持有之優克芝瑪公司股票當中之169,000股股票，連同經緯電腦公司股票30萬股、艾通科技公司4000股、統振股份有限公司股票50萬股於90年1月11日遭誠泰銀行留置保管，嗣經其委請律師於92年7月8日定期催告函限期誠泰銀行返還，誠泰銀行始於92年7月14日將上開股票返還戊○○。

６、戊○○於92年7月14日以存證信函通知乙○○受領所購買之優克芝瑪公司75,000股股票並辦理股票移轉登記，乙○○於同月17日收受惟拒絕受領。戊○○另於93年4月12日原審言詞辯論時當場提出上開股票，乙○○仍拒絕受領。

（二）兩造爭點：

１、乙○○是否因戊○○使用詐術陷於錯誤而交付款項？

２、戊○○是否代理或代表博英公司邀乙○○投資並收受股款？

３、戊○○交付博英公司之股票是否已陷於給付不能？乙○○可否解除契約請求返還所交付之價金？

４、戊○○交付優克芝碼公司之股票，有無給付遲延？乙○○可否解除契約請求返還所交付之價金？

５、戊○○交付優克芝碼公司之股票，如有遲延，乙○○是否因此受有損害？遲延後之給付於乙○○是否無利益？乙○○可否拒絕受領，並請求賠償損害？

６、戊○○應否給付乙○○以每股17元計算之優克芝碼公司股票之價差？

五、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：

（一）乙○○是否因戊○○使用詐術陷於錯誤而交付購買博英科技公司股份之款項？

１、本件乙○○主張戊○○於89年4月上旬向其表示要與朋友籌資成立博英科技公司，利用博英公司經營幼教事業幼稚園系統，架設網路，讓家長隨時連線上網觀看小孩在幼稚園上課情形，測試成功，將推廣至全省各幼稚園，收取網站架設費用及月租費，前景可期，其因而於89年4月12日將欲投資博英科技公司購買五萬股股票之股款，面額1,125,000元之支票交付戊○○，戊○○當場開立繳款單交其收執，並表示股票將於年底前交付，惟實際上並未成立博英科技公司之事實，業據其提出繳款單及支票正反面影本為證（見原審卷一第16、17頁，本院卷二第173頁），並為戊○○所不爭。又戊○○交付予乙○○之繳款單上，蓋有博英公司之公司章，於承銷人員、單位主管、出納、部門最高主管、總核各欄均蓋有戊○○之印文，備註欄記載「預購」，並於注意事項中載明「本繳款單未蓋公司收執章者無效」，形式上足使乙○○認係繳納股款予博英公司而以自己名義取得博英科技公司股票及股東之身分，惟證人即當時博英股份有限公司之負責人劉恩廷證稱「我從未看過這張繳款單，．．上面的章蓋的都是戊○○，這上面的大章也不是我公司的章，我沒有收到原告（即乙○○）投資博英公司的款項1,125,000元，也沒有收到被告（即戊○○）投資或增資博英公司的款項」（見原審卷一第99頁），另證人即原博英公司股東甲○○亦證稱「負責人劉德偉有企圖轉型為網路科技公司，一開始是和戊○○合作，股東也都同意轉型，也有簽授權書，授權給劉先生全權處理，包括我們的股權，但後來戊○○未依規定合作，．．聽劉先生說戊○○投資的資金沒有進來，所以劉先生不願依照之前的承諾合作」、「我有去過戊○○住所，印象中去過兩次，我去談公司業務之事，劉先生有一起去，我當時有問蔡先生承諾的資金為何沒有進來，蔡先生不高興，．．」等語，核相符合（見本院卷二第106、107頁），而乙○○交付之支票，已由戊○○背書提示兌現，有支票正反面影本在卷足憑，戊○○於收受乙○○欲購買博英公司股票之款項後，既未將該款項交付博英公司，則乙○○主張受到戊○○之詐欺，尚非無據。

２、戊○○雖辯稱其確有與證人劉恩延合作成立網路科技公司之計劃，並提出劉德偉（即劉恩延）製作之「文教網路事業開辦規畫書」、「文教網路科技教育事業、ASP開辦營運計畫書」為證（見原審卷一第162至181頁），縱認屬實，惟依劉恩廷所證，其二人係計劃以博英公司為基礎增資，並未提到變更公司名稱的事情（見原審卷一第99頁），戊○○逕以博英科技公司為投資對象向乙○○收取股款，已有未合。且戊○○縱有與劉恩延計畫將博英公司轉型並更名為博英科技公司，其既未將乙○○之款項交付博英公司或劉恩延，即難認其有為乙○○購買博英科技公司股票之意。其既無為乙○○投資購買博英科技公司、或博英公司與博英流通公司將轉型成立之公司股票之意，而向乙○○稱博英科技公司前景可期，邀其投資並收受款項，自難謂無詐欺。

３、戊○○雖又以其已取得轉型前博英公司及博英流通公司各46%的股權，足供轉讓予乙○○預購之股數，抗辯其已將乙○○之股款投入云云，惟依其所言，其係自己及蔡紹安名義取得博英公司及博英流通公司46%之股份（見本院卷二第189頁），與乙○○無涉。且姑不論證人劉恩延及甲○○均證稱戊○○並未交付投資或增資博英公司的款項，劉恩祺並證稱「被告資金都未進來，但他有要求先將部分股權讓給他讓他成為股東，我有幫他委託會計師辦理股東登記程序」（見原審卷一第101頁），依此，戊○○事實上有無投入資金於博英公司及博英流通公司，即非無疑。且其既得繳款為蔡紹安取得博英公司及博英流通公司之股份，則若其有將乙○○之款項交付博英公司或劉恩廷，乙○○自應有對博英公司可得主張之權利，然乙○○於博英公司及博英流通公司之股東名冊上均未列名其上，有上開二公司之股東名冊影本在卷足憑（見原審卷一第160、161頁），戊○○亦未舉證乙○○有何對博英公司或博英流通公司或劉恩廷可得主張之權利，其抗辯已將乙○○交付之款項投入博英公司，而無詐欺，即無可取。

４、戊○○雖又以因劉恩廷將整體幼教網路營運規劃透露給第三人，有意與第三人合作而怠工，造成公司營運困難，其為免損失擴大乃於89年7月25日與劉恩廷終止合作，而致無法成立博英科技公司，非可歸責，抗辯其無詐騙乙○○云云，並提出和解書一紙為憑，惟依該和解書「代墊款56.9萬元以劉提P1之40萬元解決，APPLE電腦交由蔡處理，蔡如何處理與劉無涉。優克芝碼之體體工程，劉願如蔡所提以12萬元解決。其軟體歸蔡，蔡應同意COPY壹套給劉。艾通電腦雙方同意返還艾通。蔡拋棄合作期間之顧問費。公司印章、存摺、股份之授權書予以終止，流水帳冊返還劉。雙方同意註銷博英流通顧問及博英公司。蔡同意為辦公司註銷得使用其及其胞弟蔡紹安之股東章」之記載（見原審卷一第186頁），可知戊○○與劉恩廷僅就戊○○為公司代墊之款項、顧問費、公司印章、存摺及股份之授權，與第三人艾通公司之電腦及註銷二家公司之事宜為協議，對於其投入之資金及股權，則隻字未提。若其確有將資金投入，於雙方終止合作，公司又行將註銷登記之際，對於代墊款、顧問費等金額不大的款項尚且協議如何處理，對於其投入之資金、股權卻隻字未提，亦與常情有違，則乙○○主張戊○○雖以投資購買博英科技公司為名邀其投資，實際並未將其交付之款項交付劉恩廷或博英公司，其係因戊○○使用詐術陷於錯誤而交付購買博英科技公司股份之款項，應為可取。

（二）乙○○是否因戊○○使用詐術陷於錯誤而交付購買優克芝瑪公司股份之款項？

１、查乙○○係先後於89年4月13日及4月27日交付945,000元及108萬元予戊○○，以每股27元之價格購買35,000股及4萬股優克芝瑪公司股票，為兩造所不爭，並有繳款單及支票正反面影本在卷可稽（見原審卷一第18至21頁、本院卷二第171、172頁）。而「優克芝瑪公司預計於89年初辦理增資，於89年4月之前有告訴蔡先生已在進行常中，公司89年9月8日資產負債表顯示公司處於虧損狀態，所以希望能夠增資」等情，已據證人丙○○證述在卷（見原審卷一第282、283頁），而依優克芝瑪公司89年9月8日資產負債表所示，該公司於86年以前累計虧損228,419元，該期則虧損1,326,305元，且資本總額為1100萬元，然股東權益總額僅有9,534,986元，亦即該公司多年以來均處於虧損狀態，且每股淨額不足10元，有優克芝瑪公司89年9 月8日資產負債表影本在卷可稽（見原審卷一第134頁）。又優克芝瑪公司於89年8月28日召開股東臨時會及董事會，決議增資600萬元分為60萬股，每股10元，而戊○○繳納1,290,000萬元認股129,000股，亦有優克芝瑪公司89年8月28日臨時股東會議事錄、董事會議事錄及股東繳款明細表影本在卷可稽（見原審卷一第122、123、131頁）。優克芝瑪公司既多年來均處於虧損狀態，每股淨值已不足10元，且該次發行之增資股，每股亦僅10元，戊○○卻先向乙○○稱宏碁公司渴望村已向該公司訂購網路系統及設備，正評估投資該公司，嗣又稱宏碁公司認股後，只剩八萬股股票可供認購，而以每股27元之價格催促乙○○認購，乙○○主張受戊○○之詐欺而交付款項，尚非全然無據。

２、戊○○雖否認有向乙○○稱宏碁公司渴望村已向該公司訂購網路系統及設備，正評估投資該公司，及嗣稱宏碁公司認股後，只剩八萬股股票可供認購云云，惟查「（89年3、4月間是否常到你們公司？）有的，當時他（指戊○○）說宏碁公司有一家老人院有買監視器，可以監看老人的安全狀況，並且有投資」等語，已據證人即原乙○○所屬棠林企業員工丁○○結證在卷，被上訴人就此證言並表示「沒有意見」（見本院卷一第45頁），足見戊○○確有向乙○○表示宏碁公司相關機構已向優克芝瑪公司購買網路系統及設備，且宏碁公司已投資該公司。被上訴人雖以證人前被詢及「是否知道乙○○有無向戊○○買股票？」時，答稱「我不知道」，及於被詢及「知不知道戊○○向乙○○說要架設網路經營幼教」時，答稱「我只知道有成立網站說可以監看小朋友的上課情形，其他的都不知道」，而否認證人所為「戊○○向乙○○說宏碁已買了很多股份，剩下的股份不多，如要買儘快買，因此乙○○就買了，至於買的股數我不知道，我只知道壹張要3萬元，這是我親自聽到的」之證言，惟查，戊○○邀乙○○投資後，乙○○究係向戊○○個人購買股份，或逕向戊○○所推薦的公司購買，或委由戊○○代為購買，本非未參與投資細節之證人所能知悉，其答稱不知乙○○有無向戊○○購買股票，與其陳述所聽聞戊○○與乙○○間之談話，並無衝突，而其所稱「我只知道有成立網站說可以監為小朋友的上課情形，其他的都不知道」，係針對「是否知道戊○○向乙○○說要架設網路經營幼教」之問題，所為之回答，亦即證人只知有成立網站可以監看小朋友的上課情形，是否經營幼教等則不知，戊○○以此否認證人丁○○之證言，並不足取。

３、戊○○又以乙○○於告訴戊○○詐欺之刑事案件偵查中稱「當時被告來談投資的事情的時候，公司只有我在場，並沒有其他人在場」、「（你剛剛證稱的被告向你表示宏碁公司已經購買優克芝瑪股票，要你再做第二次的認購，這些話有無第三人聽到？）沒有。」等語，否認證人丁○○之證言，惟查，乙○○因與戊○○高中同學蔡炎崗合租辦公室，戊○○常受邀至蔡炎崗與乙○○共用之辦公室討論商機，二人每週至少見面二、三次，乙○○也常加入聊天或討論，兩人往來頻仍。89年間兩造幾乎天天都會電話聯繫，每一、二天總會見一次面，有時辦公室，有時在外面，乙○○並為戊○○辦理得隨時進出其辦公室之識別證並交付辦公室之鑰匙等情，已據戊○○陳明在卷（見原審卷一第138、139、241頁），其既時常至乙○○之辦公室拜訪，衡情自無可能每次辦公室均無他人在場，而在場之人若非相當靠近，是否與聞其談話，乙○○非必能完全認知，而本件乙○○投資優克芝瑪公司之金額逾200萬元，數目非小，衡情事前必經多方斟酌討論，則縱乙○○最後決定購買的該二次談話，沒有他人在場與聞，亦難以此認定戊○○對乙○○所說，關於優克芝瑪公司之資訊，為當時於乙○○辦公室任職之丁○○全無與聞。戊○○以此否認丁○○之證言，亦非可取。

４、戊○○雖又以購買未上市未上櫃公司股票，所重視的是該公司未來的發展或獲利能力，乙○○既曾參加優克芝瑪公司與ATT無線天線公司之產品發表會等活動，自然會對該公司是否值得投資為判斷，乙○○係自行評估之結果，認優克芝瑪公司具未來發展潛力，始同意以27元買受股票，且證人丙○○亦證稱確曾與宏碁公司有業務接觸，其無詐欺云云，查公司未來的發展及獲利能力，固為購買未上市未上櫃公司股票時，重要的考量，投資者若依相關資訊及資料評估該公司財務結構、營運狀況、產業前景、獲利能力等之結果，以其認為相當之價格購買股票後，固不得以嗣後獲利不如預期或股價下跌，而主張受有詐欺，惟若係因賣方隱瞞公司實情，或提供不實之資訊、資料，致投資者為錯誤之判斷而與之交易，自不得謂無涉詐欺。本件戊○○向乙○○稱宏碁公司渴望村已向該公司訂購網路系統及設備，正評估投資該公司，嗣又稱宏碁公司認股後，只剩八萬股股票可供認購，認購要快等語，因宏碁公司為國內資訊科技界有名之大公司，其所為產業之投資，對於一般人之判斷會產生相當之影響，如其確與優克芝瑪公司有相當之業務往來，且於評估後投資大額該公司，致得認購之股份所剩無幾，自會使投資者認該公司前景可期值得投資，且不加思索即加碼投資以免向隅。本件宏碁公司雖於88、89年間曾與優克芝瑪公司有業務往來，惟其往來金額在10萬元以下，已據證人丙○○證述在卷（見本院卷二第40頁），而宏碁公司事實上並未投資優克芝瑪公司，亦有該公司股東名冊及89年增資時股東繳納股款明細表影本在卷可稽（見原審卷第125、131頁），然戊○○上開對乙○○所為陳述，卻足讓聽者產生宏碁公司與優克芝瑪公司間有相當之業務往來，且已投資優克芝瑪公司不小數額之錯覺，乙○○稱其受戊○○之詐欺，非不可取。

５、另證人即優克芝瑪公司負責人丙○○雖證稱「當時公司股票如以每股27元計算，就當時的技術來看我認為太低了」、「增資股的股價是10元沒錯，但是他以前持有老股，股價是35元，他原來的老股有6萬股，所以平均起來是這個價格」等語（見原審卷一第283頁、本院卷二第39頁），惟優克芝瑪公司既多年來均處於虧損狀態，89年時每股淨值已不足10元，已如前述，丙○○認每股以27元計算過低，應係其身為公司負責人，出於對公司之感情，所為主觀之陳述，且「當初辦理曾資時是想找大公司來投資，並沒有限於公司原來股東，但既然大公司找不到，所以董事會決議縮小範圍．．」等情，已據其證述在卷（見原審卷一第284頁），其以每股10元尋找大公司之買主尚且不著，足見優克芝瑪公司並無每股27元之價值。而增資前戊○○持有6萬股，此觀增資後其持有優克芝瑪公司189,000股，而其認認購129,000股增資股自明（見原審卷一第125、131 頁），則縱丙○○稱戊○○持有原有股票價格為35元屬實，於加計增資股平均後，每股亦僅約18元（35X60000= 2,100,000，2,100,000+1,290,000=3,390,000，3,390,000÷189,000=17.93），戊○○以丙○○之證言主張優克芝瑪公司每股有27元之價值，其無詐欺，亦非可取。

６、況查戊○○係邀乙○○認購優克芝瑪公司之增資股，且其出具之繳款單收據，蓋有優克芝瑪公司之公司章，記載「股票已印製，於7月31日前將交予申購者」、「股票印製後將交予申購者」，並於注意事項中載明「本繳款單未蓋公司收執章者無效」，形式上足使乙○○認係繳納股款予優克芝瑪公司而以自己名義取得優克芝瑪公司股票及股東之身分，蓋如係向戊○○買其取得之增資股，則只需雙方簽立契約即可，並無以優克芝瑪公司名義出具繳款單之必要。參諸，被上訴人嗣已於89年11月初取得優克芝瑪公司增資股股票，已據乙○○所陳明，並為戊○○於刑事偵查中所自承（見原審卷二第130頁），惟其未即將股票交付乙○○，且迄90年1月11日其股票被誠泰銀行扣留前，從未通知乙○○領取股票，乙○○主張受戊○○之詐欺而交付購買優克芝瑪公司股票之款項，應為可取。

（三）按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。又前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。民法第92條第1項、第93條定有明文。又法律行為經撤銷者，視為自始無效。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第114條第1項、第113條、第184條亦有明文。本件乙○○於91年12月左右至經濟部商業司網站查詢，查無博英科技公司登記資料，且發現其並非優克芝瑪公司股東，始知受騙，而於92年11月24日原審言詞辯論期日提出民事準備㈠狀撤銷受詐欺所為之意思表示，已據乙○○所陳明，並有原審民事準備㈠狀在卷足憑。則乙○○主張戊○○故意使其陷於錯誤而為交付款項購買股票，應依民法第184條、第92條第1項、第113條，返還其所受領之款項，及自93年3月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為屬可採。

（四）乙○○主張因受戊○○詐欺於錯誤而交付購買博英科技公司及優克芝瑪公司股份之款項，既屬可取，則兩造間其餘關於戊○○是否代理或代表博英公司並收受股款，博英公司之股票是否已陷於給付不能，戊○○交付優克芝碼公司之股票有無遲延，乙○○是否因此受有損害，可否拒絕受領，並請求賠償損害，及戊○○應否給付乙○○以每股17元計算之優克芝碼公司股票之價差等爭點，即無再詳為論述之必要，併此敘明。

六、綜上所述，乙○○主張其因受戊○○詐欺陷於錯誤而交付購買博英科技公司及優克芝瑪公司股票之款項，分別為1,125,000元及2,025,000元為屬可採，戊○○抗辯其已將乙○○欲購買博英科技公司之款項交付博英公司，博英科技公司嗣因故未成立，而未能交付股票不可歸責於伊。又乙○○係基於自己之評估，認為優克芝瑪公司有投資潛力，而合意以每股27元認購，伊並未施用任何詐術云云，均無可取。從而，乙○○本於民法第184條第1項、第92條第1項、第113條規定，請求戊○○返還其所交付購買博英科技公司之股票1,125,000元及購買優克芝瑪公司之股票款2,025,000元，及均自93年3月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。乙○○陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合。原判決就其中博英科技公司之股款1,125,000元本息部分，為乙○○勝訴之判決，並為假執行之宣告，其所持理由雖有不同，但其結果並無二致，仍應予維持，戊○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至於乙○○請求㈡部分先位請求戊○○返還其所交付購買優克芝瑪公司股款2,025,000元本息部分，原判決為乙○○敗訴之判決，而就備位部分，判命戊○○給付股票，尚有未洽，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分（原判決主文第二項判命給付股票部分）予以廢棄，並改判如主文二項所示。又乙○○陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，應由本院酌定相當擔保金准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件上訴人乙○○上訴為有理由，戊○○上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。