臺灣高等法院93年度上字第952號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上字第952號

上訴人

啟寶開發企業有限公司

法定代理人

傅浩然

訴訟代理人

黃忠義

上訴人

全球寶通開發股份有限公司

法定代理人

高大樁

法定代理人

林德仁

法定代理人

陳台建

法定代理人

陳儀煌

法定代理人

陳清標

法定代理人

黃國松

被上訴人

地儀光電科技股份有限公司

法定代理人

林泉源

訴訟代理人

林詮勝律師

複代理人

高秀枝律師

上列當事人間請求終止契約等事件，上訴人對於中華民國93年8月10日臺灣新竹地方法院第一審判決提起上訴，本院於民國94年8月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯為有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定， 自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。查本件被上訴人以上訴人全球寶通開發股份有限公司（下稱全球寶通公司）與上訴人啟寶開發企業有限公司（下稱啟寶公司）為共同被告，提起連帶給付保證金，原審為被上訴人勝訴之判決，惟其中上訴人啟寶公司提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，則本件訴訟標的對於上訴人即必須合一確定。故上訴人啟寶公司之上訴效力，及於未提起上訴之上訴人全球寶通公司，爰併列其為上訴人，合先敘明。

二、上訴人全球寶通公司經合法通知，未於言詞辯論其日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：伊於（民國）85年6月5日，以新台幣（下同）220萬元之價額， 購買上訴人全球寶通公司所經營，位於新竹縣寶山鄉深井村9鄰37號之高爾夫球證乙張， 成為該球場之會員， 此有上訴人全球寶通公司開立之250萬元保證金收據可憑。惟上訴人全球寶通公司於86年間將球場經營權讓與上訴人啟寶公司，並由上訴人啟寶公司承受全球寶通公司對全體會員之權利義務，並對會員為承受之通知，自生債務承擔之效力。嗣上訴人啟寶公司承受全球寶通公司之高爾夫球場後，不僅隨意調漲使用設施之費用，更使原本僅有會員得以使用之優待，擴大為非會員亦得享受，例如星期六、日或例假日，本球場僅供會員及來賓使用，如今連非會員亦得使用，已使會員權益受損，球場設施及品質更非昔日可比，且系爭高爾夫球證之性質，屬繼續性之契約關係，雙方並未定期限，當事人一方得隨時終止契約， 伊已於92年4月16日委託律師寄發存證信通知解約退會，並請求退還保證金，上訴人啟寶公司於同年月17日收悉，迄未回應，為此依民法第305條第1、2項之規定， 請求判命上訴人啟寶公司與上訴人全球寶通公司連帶給付保證金250萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

二、上訴人啟寶公司則以：

㈠系爭高爾夫球證買賣契約之當事人為被上訴人及上訴人全球寶通公司，上訴人啟寶公司並非契約當事人，被上訴人向上訴人啟寶公司終止契約，並請求返還保證金，難認合法。

㈡系爭高爾夫球場原係由名佳育樂實業股份有限公司（下稱名佳公司）所經營，球場坐落之土地除一部分為名佳公司所有外，大部分均為自耕農地主所有，嗣上訴人全球寶通公司於83年間向名佳公司購買上開高爾夫球俱樂部之全部資產，並更名為上訴人全球寶通高爾夫球場，惟因上訴人全球寶通公司未依約給付價金，故名佳公司及自耕農地主等均未將土地所有權及其他資產所有權移轉登記予上訴人全球寶通公司。迄86年7 月11日訴外人啟阜建設工程股份有限公司（下稱啟阜公司）、林永元（全球寶通公司之負責人）、傅浩然、林德仁簽訂合資協議書，約定合資成立啟寶公司，由啟阜公司集資15億元，訴外人林永元、傅浩然、林德仁負責提供土地、建物及全球寶通高爾夫球場一切設施及經營權等（下稱營運標的），並以86年7 月11日為基準日，依營運標的之現狀扣除其負擔，經結算後雙方同意作價30億元，由新公司即上訴人啟寶公司向林永元、傅浩然、林德仁購買，惟上訴人啟寶公司嗣後並未依合資協議書約定給付30億元，故上訴人啟寶公司迄未取得球場之設施及經營權，亦未概括承受上訴人全球寶通公司之資產及營業，亦未對會員為承受之通知或公告，自不生債務承擔之效力。

㈢伊僅係向名佳公司及地主與上訴人全球寶通公司承租球場，經營啟寶高爾夫球場，歡迎各界（包括原上訴人全球寶通高爾夫球場會員）喜愛高爾夫球運動人士到場打球，絕非繼受上訴人全球寶通公司對會員之權利義務。

㈣退步言之，縱認上訴人啟寶公司概括承受上訴人全球寶通公司之資產及營業，惟上訴人啟寶公司並無債務不履行情事，且依全球寶通高爾夫球場會員規章第13條第3項規定， 僅上訴人全球寶通公司得因會員之違約行為，於經董事會決議後，得不經催告終止會員資格，但未言及會員亦得援引該規定終止會員資格。被上訴人主張會員得隨時終止契約，請求返還保證金，尚屬無據等語，資為抗辯。

三、上訴人全球寶通公司未於言詞辯論期日到場，亦未於準備程序期日提出書狀作任何聲明及陳述。

四、原審對於被上訴人之請求，為全部勝訴之判決。上訴人啟寶公司聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明則求為判決駁回上訴。

五、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人於85年6月5日，以220萬元之價額， 購買上訴人全球寶通公司所經營， 位於新竹縣寶山鄉深井村9鄰37號之高爾夫球證乙張，成為該球場之會員，並向上訴人全球寶通公司繳納250萬元保證金。

㈡上開球場現已更名為啟寶高爾夫球場，由上訴人啟寶公司經營，上訴人全球寶通公司之原有會員仍可在啟寶高爾夫球場行使會員權利。

六、經本院整理後兩造爭點如下：

㈠上訴人啟寶公司是否已概括承受上訴人全球寶通公司系爭高爾夫球場之經營權，並承受會員之權利義務，而生債務承擔之效力？㈡會員有無隨時終止契約之權利？，並請求返還保證金？㈢上訴人全球寶通公司應否與上訴人啟寶公司負連帶責任？

七、爭點一：上訴人啟寶公司是否已概括承受上訴人全球寶通公司系爭高爾夫球場之經營權，並承受會員之權利義務，而生債務承擔之效力：

㈠上訴人啟寶公司主張訴外人啟阜公司、林永元、傅浩然、林德仁於87年7 月11日訂立合資協議書，其內容係甲方啟阜公司等與乙方即訴外人林永元、傅浩然、林德仁等人，約定合資成立上訴人啟寶公司，甲方負責集資15億元，而乙方負責提供土地、建物及系爭高爾夫球場一切設施及經營管理權等情，此有卷附合資協議書一份為證 （見原審卷第164-167頁）。 本院核閱該合資協議書第3條約定：「乙方負責提供附件一之土地..... 連同其上建物，以及全球寶通高爾夫球場一切設施及經營權等（以下簡稱營運標的）， 以86年7月11日為基準日，依營運標的之現狀扣除其負擔（..... 球場會員證權利義務，及球場經營權淨值等）經結算後雙方同意作價30億元（以下簡稱應付價款）由新公司向乙方購買．．．」等語（見原審卷第164-165頁）， 顯見上訴人啟寶公司購買系爭高爾夫球場之價款，係以「營運標的」之現值扣除其負擔（包含球場會員證權利義務）後，所得之價值，故上訴人啟寶公司除承受上訴人全球寶通高爾夫球場之一切設施及經營權外，應包含日後對會員返還入會保證金之義務，亦一併承受之。上訴人啟寶公司雖抗辯嗣因其後並未依合資協議書約定給付30億元，故迄未取得球場之設施及經營權，亦未概括承受上訴人全球寶通公司之資產及營業，而僅向名佳公司及地主與上訴人全球寶通公司承租球場設備云云，惟前開抗辯與其在另案台灣台北地方法院89年度訴字第2721號事件（已判決確定），辯稱其係受上訴人全球寶通公司委託管理經營球場等語（見原審卷第41-42頁），顯有不符。 況其迄未提出任何與上訴人全球寶通公司、訴外人名佳公司或地主簽訂租約或支付租金之相關證明文件，以實其說。所辯未概括承受上訴人全球寶通公司之資產及負債而僅係承租系爭高爾夫球場云云，尚難採信。

㈡上訴人啟寶公司又辯稱，其未對債權人為概括承受之通知或公告，自不生債務承擔效力云云。惟按民法第305條第1項規定：「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力」。所謂「對於債權人為承受之通知或公告」，該通知不過為觀念通知，僅使債權人知有債權移轉之事實即為已足，並未限制其通知或公告之方式。查系爭高爾夫球場於87年間改名為啟寶高爾夫球場，並由上訴人啟寶公司管理經營至今；且上訴人全球寶通公司之會員，均得在啟寶高爾夫球場繼續行使會員權利；又球場出具之正式會員擊球券、平日來賓擊球券、租車費票券等，均以上訴人啟寶公司之名義作成，亦有被上訴人提出之上開票券在卷可稽 （見原審卷第167-170頁），足認上訴人啟寶公司已以前揭公開行為，就其概括承受上訴人全球寶通公司所有系爭高爾夫球場之資產及負債一事，對債權人為通知或公告。上訴人啟寶公司既已概括承受上訴人全球寶通公司系爭高爾夫球場之資產及負債，並對會員為承受之通知，揆諸上揭說明，上訴人啟寶公司業已發生債務承擔之效力。上訴人啟寶公司上開抗辯，自無足採。

八、爭點二：會員有無隨時終止契約之權利？並請求返還保證金？查上訴人全球寶通公司制定之全球寶通高爾夫球場會員規章，雖僅規定公司得因會員之違約行為，於經董事會決議後，不經催告終止會員資格，惟依平等互惠原則，應認為會員亦得隨時終止契約，並請求返還保證金之權利。上訴人啟寶公司雖辯稱全球寶通高爾夫球場會員規章第13條，僅規定會員有該條第1項第1-6款之違約行為，公司在經董事會決議後，得不經催告終止會員資格，已繳之入會金不予退還，入會保證金扣除未清款項後無息退還，會員並無片面終止契約之權利云云。惟該會員規章係企業經營者制定之定型化契約條款，以此作為當事人間契約之內容。按消費者保護法第11條規定：「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」。上開條款賦予上訴人全球寶通公司在一定之條件下對會員終止契約之權利，惟並未賦予會員得對全球寶通公司終止契約之權利，顯有違平等互惠原則，且高爾夫球會員證性質上屬繼續性契約，會員如無終止權，無異一經締結契約，即永遠受拘束，自非允當，另參酌行政院消費者保護委員會92年10月29日第一○七次委員會通過之高爾夫球場（公司經營型）招募會員定型化契約書範本，第6、7條分別規定，「乙方（即參加會員者）得隨時要求退會，甲方（即招募會員者）不得拒絕」，「乙方退會時，其所繳交之入會費不予退還，保證金或○○費應予退還，甲方應於收到乙方退會通知後○○日（不得高於15日）內退還之」之條款（見原審卷第126-130頁）， 本院認為被上訴人主張會員有隨時終止契約，並請求退還保證金之權利，應為可採。上訴人抗辯：被上訴人無終止契約，並請求返還保證金之權利云云，亦不足採。

九、爭點三：上訴人全球寶通公司應否與上訴人啟寶公司負連帶責任？按民法第305條第1項規定：就他人財產或營業概括承受其財產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告而生承擔之效力。同條第2項並規定： 前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任，故債務人應與承擔人連帶負者係為承受之通知或公告時已到期之債權及未到期之債權。查上訴人啟寶公司曾為概括承受上訴人全球寶通公司資產及負債之通知或公告，已如前述，則上訴人啟寶公司已發生承擔上訴人全球寶通公司債務之效力。次查上訴人啟寶公司係於87年7 月11日概括承受上訴人全球寶通公司資產及債權債務，其承擔債權債務之效力，係自通知或公告時起發生，斯時被上訴人尚未對上訴人為解約退會之通知，亦即兩造當時並無解約退會之債權債務關係存在。而被上訴人為解約退會之通知，係在92年4月16日（見原審卷第3頁），此時上訴人全球寶通公司已脫離原債權債務關係，僅由承受人即啟寶公司負其責任。 是被上訴人依民法第305條第1、2項規定請求上訴人全球寶通公司負連帶給付責任云云，尚屬無據，無從准許。

十、綜上，被上訴人本於契約終止後之保證金返還請求權，請求上訴人啟寶公司給付250萬元，及自92年9月30日準備狀繕本送達之翌日即92年10月26日起至清償日止，按年息５％計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。至逾上開範圍之請求，即屬不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請，各酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，經核並無違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。

十一、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第463條、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

民事第三庭審判長法 官　林敬修

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。