九十三年度上易字第二０九號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：93 年 10 月 20 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第二０九號上　訴人即附帶被上訴人　大陽洲營造有限公司法定代理人　陳素香訴訟代理人　林明正律師複　代理人　林育生律師王麗仁律師周志吉律師被上訴人即附帶上訴人　申揚營造工程有限公司法定代理人　李達智訴訟代理人　石伍禾訴訟代理人　潘永芳律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月二十九日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二一四號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於九十三年十月六日言詞辯論終結，判決如左：主文上訴駁回。原判決關於駁回附帶上訴人申揚營造工程有限公司後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。附帶被上訴人大陽洲營造有限公司應再給付附帶上訴人申揚營造工程有限公司新台幣玖萬玖仟元及自民國九十二年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘附帶上訴駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人大陽洲營造有限公司負擔。第一審訴訟費用關於命附帶上訴人申揚營造工程有限公司負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人大陽洲營造有限公司負擔百分之二十七，其餘由附帶上訴人申揚營造工程有限公司負擔。事實甲、上訴人即附帶被上訴人大陽洲營造有限公司（下稱大陽洲公司）方面：一、聲明：Ａ、上訴部分：㈠原判決關於不利於上訴人部分，及其法定利息部分與該部分假執行之宣告暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴應駁回。Ｂ、答辯部分：附帶上訴應駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、上訴部分：㈠第二期及第三期工程款（含保留款）(下同)七十二萬元、卅六萬元，扣除上訴人主張抵銷之五十二萬元、廿六萬元後，上訴人無須給付卅萬元：⒈此依兩造合約第十六條第一項第七款及第二項規定，上訴人無須給付被上訴人。⒉退步言之，此金額除保留款七萬二千元外，經上訴人同意給付被上訴人後，其餘六十四萬八千元係依被上訴人同意並指示全部給付國榮企業社，此有錄音帶可證。經會算第二期款扣除保留款後為六十四萬八千元，被上訴人將鄒國泰前先預支之四十萬扣除後，餘額廿四萬八千元全數交由鄒國泰簽收，此有借款單及簽收單為證，然原審未調查此部分證據，僅認定其中五十二萬元上訴人基於無因管理主張抵銷為有理由。是以上訴人至多僅應再給付被上訴人第二期保留款七萬二千元及第三期款十萬元，共計十七萬二千元，並非卅萬元。㈡第三期以後工程款及三支鋼筋籠組立加工款合計七十五萬八千九百九十二元，扣除上訴人主張抵銷五十五萬二千八百元，上訴人是否應給付被上訴人廿萬六千一百九十二元：⒈依兩造合約第十六條第一項第七款及第二項規定，上訴人無須給付被上訴人。⒉退步言之，除鋼筋籠組立加工十三支共十萬八千九百九十二元外，其餘被上訴人之請求均無理由，按上訴人固不否認第三期以後總共應支付七十五萬八千九百九十二元，然其中六十五萬元為國榮企業社應得之工程款（其餘十萬八千九百九十二元維十三支鋼筋籠之費用），該筆工程款隨著兩造已終止合約，上訴人另外委請國榮企業社施作，債權債務關係應存在於上訴人與國榮企業社之間，而與被上訴人無關。上訴人雖截至當時僅支付國榮企業社五十五萬二千八百元，然不足六十五萬元之餘額（九萬七千二百元）仍應由國榮企業社對上訴人請求，而非算入上訴人應給付被上訴人之款項中，是以原審判決此部分上訴人應給付被上訴人即有違誤。Ｂ、答辯部分：㈠第一期保留款九萬九千元毋庸給付申揚公司：⒈依兩造合約第十六條第一項、第二項規定，民國（下同）九十一年十一月十四日申揚公司小包商國榮企業社工人陳天來發生工安意外，停工一個月，九十一年十二月初復工，大陽洲公司多次發文促請申揚公司進場復工，均未獲置理，乃於同年月十三日發文終止合約，並另行發包國榮企業社由其繼續施作，同一時間申揚公司甚至阻止國榮企業社進場施工。⒉申揚公司辯稱未進場復工係因上訴人未提示云云，惟證人鄒國泰於本院證稱可知，當時別無不能復工情事，申揚公司卻無正當理由明白拒絕復工，大陽洲公司得依合約第十六條第二項規定，認申揚公司「無正當理由自行停工三日以上」終止契約，申揚公司未領之工程款，大陽洲公司無須給付。㈡申揚公司九十一年十一月一日起至九十一年十一月十四日止挖土機租金之損失，不可歸責於大陽洲公司：⒈申揚公司稱挖土機租金每日八千元，自十一月一日至十四日共損失十一萬七千六百元，至今未見申揚公司提出單據以實其說，是否果真有此損害，不無疑問。⒉關於炸藥一事，本件工程並無設計可使用炸藥，而炸藥之使用又需由業主中華電信向主管機關申請，因業主不同意使用炸藥，且原合約亦無可使用炸藥之約定，是大陽洲公司並無提供炸藥予被上訴人施作之義務，則何來「因大陽洲公司未提供施工所需炸藥，造成租用挖土機租金之損害」？⒊ 申揚公司所稱受損害之期間係其任意拋下工程不顧前之期間，被上訴人於工程完成前，罔顧合約任意拋下工程不顧，又有何資格稱其受有損害？㈢關於申揚公司附帶上訴請求第三期以後工程之十支基樁及鋼筋籠組立加工費用，依兩造合約第十六條，上訴人無須再給付。貳、被上訴人即附帶上訴人申揚營造工程有限公司（下稱申揚公司）方面：一、聲明：Ａ、答辯部分：上訴駁回。Ｂ、附帶上訴部分：㈠原判決第二項、第三項部分廢棄。㈡右廢棄部分，附帶被上訴人（即大陽洲公司）應再給付附帶上訴人（即申揚公司）三十六萬九千八百五十八元，及自九十二年一月十日起至清償日止，按年息百分之五之利息。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳漏稱：Ａ、答辯部分：本件並不適用系爭合約第十六條第一項第七款規定：⒈九十一年十一月十四日，被上訴人包商國榮企業社工人發生公安意外，工程因此停工一個月，係上訴人所自認，並有青山工程顧問有限公司青工字第九二二一０號函之工程日報表可證，足見被上訴人並非無故停工。⒉上訴人於九十一年十二月二日通知被上訴人翌日復工，被上訴人於十二月四日以內湖五支局第一０００號存證信函通知上訴人，告知公安事件尚未協調完成，且未提示有關單位確實允許，不宜貿然復工，被上訴人自非「無故停工」。⒊且本建工程於九十一年十一月十四日停工，當時工程已完成第三期以後之工程，僅剩收尾工作，惟被上訴人尚未準備復工，上訴人即於九十一年十二月十三日自行找人吊放基樁五支，被上訴人欲進場施工，上訴人猶予以阻撓，被上訴人既無阻撓工程，亦非不願意進場施作自行停工，顯與系爭合約第十六條第一項第七款不符。⒋又上訴人雖於九十一年十二月二日、十二日、十三日、十六日、廿日分別以函文或傳真通知復工，但均未表明將依系爭合約第十六條第一項第七款終止合約。⒌被上訴人於原審曾主張「九十一年十二月十三日，係被上訴人表示要終止合約，而是上訴人不同意」，而九十二年六月十八日庭訊，因上訴人不讓被上訴人進場施工，上訴人另找人施工等情，被上訴人才會主張於九十一年十二月十三日終止合約，以釐清工程原委，應屬合意終止契約，並非無正當理由停工三日遭上訴人終止契約。Ｂ、附帶上訴部分：㈠系爭工程擋土牆已經完工，大陽洲公司自應給付第一期工程保留款九萬九千元予申揚公司，且申揚公司亦同意給付，原審疏未審究，亦未說明理由，顯有違誤。㈡申揚公司九十一年十一月一日起至九十一年十一月十四日止挖土機租金之損失，可歸責於大陽洲公司：依兩造所訂「工程補充說明」第一條規定，大陽洲有交付炸藥給申揚公司之義務，此係大陽洲公司不否認，但大陽洲公司並未提供，致申揚公司未能於九十一年十月卅一日前完工，因而自九十一年十一月一日起至九十一年十一月十四止租用挖土機，造成申揚公司租用挖土機之租金損害，應可歸責於大陽洲公司，原審認不可歸責大陽洲公司，自屬違誤。㈢第三期以後工程款之十支基樁業已完成基樁孔挖掘及鋼筋籠組立加工，依每米工程款為九千元，十支基樁計一百米，工程款總價應為九十萬元，扣除減省掉放鋼筋籠工資每米二百元、灌漿工程每米一百五十元，合計三萬五千元外，第三期以後之十支基樁工程款，上訴人應給付八十六萬五千元，原審判決僅認定七十三萬三千八百四十元，而就申揚公司所以協助移置樁孔上方之廢土、提供挖土機、吊車、套管、卡車發電機等機具及油料等成本支出未予核計，顯有未合，申揚公司請求差額十三萬一千一百六十元。㈣申揚公司另已完成三支鋼筋籠組立加工，亦為大陽洲公司所不否認，原審僅認定二萬五千一百五十二元，亦與申揚公司實際成本四萬七千二百五十元不符，因此附帶上訴請求大陽洲公司給付二萬二千零九十八元差額。理由一、本件申揚公司原起訴聲請求為判決大陽洲公司給付第一期保留款九萬九千元、第二期工程款含保留款七十二萬元、第三期工程款含保留款三十六萬元、第三期以後工程款八十六萬五千元、機具租金一十一萬七千六百元及鋼筋籠組立三支加工款四萬七千二百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，訴訟標的為民法第五百十一條之規定。嗣於九十二年五月二十七日本院審理中具狀變更訴訟標的為兩造工程承攬契約第八條第四款、第八款之約定，及民法第五百零九條、第五百十條、第五百十一條之規定。復於九十二年八月十一日當場變更訴訟標的為兩造承攬契約第八條第四款、第八款之約定，及民法第二百三十條、第五百十一條之規定。核係訴之變更，大陽洲公司雖不同意，惟申揚公司請求之基礎事實同一即因兩造工程承攬契約之爭執而涉訟，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，自應予准許，核先敘明。二、申揚公司起訴主張：其於九十一年九月間承攬大陽洲公司所發包之「台北衛星通信中心第七座天線附近颱風坍方整修工程」之基椿工程，約定工程數量為三百六十米，單價為每米九千元（含稅），實作實算，總價三百二十四萬元（含稅），九十一年八月三十日開工，同年十月三十日完工。嗣施工期間，因發生遇堅硬石塊需申揚公司提供炸藥始能施作及於九十一年十一月十四日工人受傷事件，致暫時停工，惟大陽洲公司於停工期間一再催促申揚公司進場，僅表示已向警政單位申請復工，卻未見任何准許復工之文件，致申揚公司不敢貿然進場，詎大陽洲公司竟以申揚公司未進場施工為由於九十一年十二月十三日終止兩造承攬契約。惟申揚公司至九十一年十一月十四日停工日止，第一期至第三期之工程均已完工，餘十三支基樁尚未全部完工，惟僅剩三支基樁未挖掘完成，已挖掘完成部分待大陽洲公司提供混凝土配合吊放鋼筋籠、混凝土澆置後即可完成，鋼筋龍組立均已完成等情，爰依兩造工程承攬契約第八條第四款、第八款之約定及民法第二百三十條、第五百十一條之規定，求為命大陽洲公司給付二百二十萬八千八百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決 (原審判決大陽洲公司應給付申揚公司伍拾萬陸仟壹佰玖拾貳元及自九十二年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回申揚公司其餘之請求。大陽洲公司對於其敗訴部分提起上訴，申揚公司並為附帶上訴，請求大陽洲公司應再給付三十六萬九千八百五十八元，及自九十二年一月十日起至清償日止，按年息百分之五之利息，其餘部分未據不服)。三、大陽洲公司則以：第二期工程款經會算扣除保留款為六十四萬八千元，經申揚公司同意由大陽洲公司先給付國榮企業社鄒國泰以供周轉，縱認申揚公司未同意，亦該當無因管理，大陽洲公司主張抵銷；第三期工程款含保留款為三十六萬元，其中申揚公司發包國榮企業社金額為二十六萬元，大陽洲公司基於無因管理已給付國榮企業社，亦得主張抵銷；至第三期以後之工程申揚公司並未完成，自不得請求該部分之工程款；又本件大陽洲公司係因申揚公司拒不進場施作而終止合約，故終止合約實係可歸責於申揚公司，申揚公司主張依民法第五百十一條請求大陽洲公司賠償挖土機租金之損失，顯無理由；況大陽洲公司自九十一年十一月一日起至同年十二月十三日止，已遲延四十三日，大陽洲公司自得依兩造工程承攬契約第十條第一款之約定，罰扣申揚公司四十六萬四千四百元，並抵銷應給付申揚公司之工程款等語，資為抗辯。四、兩造不爭執之點：㈠申揚公司承攬大陽洲公司所發包台北衛星通信中心第七座天線附近颱風坍方整修工程之基樁工程，約定工程數量為三百六十米，單價為每米九千元（含稅），實作實算，總價三百二十四萬元（含稅），九十一年八月三十日開工，同年十月三十日完工。第一期至第三期之工程及鋼筋籠組立加工三支均已完成，第一期保留款為九萬九千元，第二、三期工程款含保留款分別為七十二萬元、三十六萬元。㈡系爭工程於九十一年十一月十四日發生工安事件，大陽洲公司則於九十一年十二月十三日以申揚公司拒不進場施作為由，依合約第十六條之約定終止本件承攬契約。以上事實，為兩造所不爭執，並有兩造所不爭執之工程承攬契約書、工程補充說明、大陽洲公司九十一年十二月十三日桃園郵局第二二七八號存證信函各一件（見原審卷第五頁至第八頁、第一三頁、第三九頁至第四二頁）、現場照片三幀（見原審卷七六頁、第九○頁）為證，自堪認為真。五、兩造爭執之點：申揚公司主張大陽洲公司應依兩造工程承攬契約第八條第四款、第八款之約定及民法第二百三十條、第五百十一條之規定，給付第一期保留款九萬九千元、第二期工程款含保留款七十二萬元、第三期工程款含保留款三十六萬元、第三期以後工程款八十六萬五千元、機具租金一十一萬七千六百元及鋼筋籠組立三支加工款四萬七千二百五十元，大陽洲公司除同意給付申揚公司第一期保留款九萬九千元、第二期保留款七萬二千元、第三期工程款含保留款一十萬元、鋼筋籠組立三支加工款二萬五千一百五十二元（見原審卷第一五六頁）外，其餘部分則拒絕給付，並以前開情詞置辯。是關於大陽洲公司同意上述給付部分，申揚公司之請求，應准許之。則兩造爭執之點如下（見原審九十二年八月十一日言詞辯論筆錄所載兩造協議簡化爭點之內容─見原審卷第一二一頁）：㈠申揚公司可否請求大陽洲公司給付第二期工程款七十二萬元及第三期工程款三十六萬元，大陽洲公司主張抵銷有無理由？㈡申揚公司是否完成第三期以後之工程，可否請求該部分之工程款八十六萬五千元？㈢申揚公司九十一年十一月一日起至同年十一月十四日止挖土機之租金損失，是否可歸責於大陽洲公司，而應由大陽洲公司負責？㈣大陽洲公司依合約第十條第一款請求申揚公司給付自九十一年十一月一日起至同年十二月十三日止之遲延罰款四十六萬四千四百元並主張抵銷，有無理由？六、關於申揚公司可否請求大陽洲公司給付第二期工程款七十二萬元及第三期工程款三十六萬元，大陽洲公司主張抵銷有無理由？㈠查第二期及第三期工程均已完工，且工程款含保留款分別為七十二萬元、三十六萬元，已如前述，大陽洲公司依兩造工程承攬契約第八條第四款、第八款之約定，自有給付申揚公司之義務。㈡大陽洲公司則辯稱第二期工程款扣除保留款七萬二千元為六十四萬八千元，經申揚公司同意由大陽洲公司先給付國榮企業社鄒國泰以供周轉，縱認申揚公司未同意，亦該當無因管理，得主張抵銷，及第三期工程款含保留款為三十六萬元，其中申揚公司發包國榮企業社金額為二十六萬元，大陽洲公司基於無因管理已給付國榮企業社，亦得主張抵銷等語，固為申揚公司所否認，然查： ⑴申揚公司向承攬本件台北衛星通信中心第七座天線附近颱風坍方整修工程之基樁工程後，將基樁挖掘部分，委由鄒國泰即國榮企業社承作，採人工手掘式挖掘樁孔，國榮企業社向下挖掘並將土方吊上地面，約定每米六千五百元，付款方式配合業主付款時間，及申揚公司向大陽洲公司請領第一期工程款時，因鄒國泰已先向大陽洲公司預支工程款二十萬元，申揚公司同意扣除該部分款項自大陽洲公司處受領第一期工程款之事實，有申揚公司所提出與國榮企業社間工程承攬書（見原審卷第四五頁）、大陽洲公司所提出工程計價單二紙（見原審卷第五○頁正、反面）在卷可稽，復為兩造所不否認，應堪認定。 ⑵惟鄒國泰即國榮企業社除第一次向申揚公司請款拿到二十幾萬元外，之後多次向申揚公司請款即未領到任何款項，鄒國泰即逕向大陽洲公司領款，鄒國泰總共挖掘完成三十六支基樁孔，先後於九十一年九月二十四日、十月二日、十月十一日、十月二十九日、十月三十日、十一月五日、十一月十五日、十一月二十日、十一月二十五日、十一月三十日、十二月十八日、十二月三十日、九十二年一月三日、一月二十八日向大陽洲公司預支及領取工程款合計一百三十三萬二千八百元等情，已據證人鄒國泰到場結證屬實（見原審卷第一三三頁、第一四二頁至第一四四頁），核與大陽洲公司所提出之工程計價單十五紙（見原審卷第五一頁至第五二頁、第五六頁至第六一頁反面）相符，況大陽洲公司所辯：申揚公司本應依其與鄒國泰間工程承攬書之約定，給付鄒國泰第二期、第三期工程款即五十二萬元、二十六萬元，大陽洲公司已直接給付鄒國泰，應予扣除等語，申揚公司於本院最後一次言詞辯論期日對於大陽州公司所主張此部分之抵銷亦同意扣除 (見本院卷第一七九頁) ，是大揚州此部分抵銷之主張，即屬可採。 ⑶綜上，申揚公司依兩造工程承攬契約第八條第四款、第八款之約定，應給付之第二期、第三期工程款含保留款七十二萬元、三十六萬元，扣除大陽洲公司主張抵銷之五十二萬元、二十六萬元後，尚應給付申揚公司三十萬元。七、關於申揚公司是否完成第三期以後之工程，可否請求大陽洲公司給付該部分之工程款八十六萬五千元？㈠申揚公司主張大陽洲公司於九十一年十二月十三日終止兩造承攬契約，應依民法第二百三十條、第五百十一條之規定，給付申揚公司至九十一年十一月十四日發生工安事件時止，已完成部分即第三期以後之工程款八十六萬五千元及鋼筋籠組立三支加工費用四萬七千二百五十六元等語，惟為大陽洲公司所否認，並辯稱第三期以後之工程申揚公司並未完成等語。經查申揚公司主張第三期以後之工程款，係指其至九十一年十一月十四日發生工安事件時止，餘十三支基樁尚未全部完工，其中十支基樁孔已挖掘完成部分待吊放鋼筋籠、混凝土澆置後即可完成，其中三支基樁孔則尚未完挖掘完成，十三支鋼筋龍組立則均已完成等情，已據其提出統一發票、加工明細表各二件、現場照片二幀（見原審卷第八七頁至第八九頁、第九○頁至第九一頁）為證，並經證人鄒國泰、嚴春生到場證述屬實（見原審卷第一三三頁、第一四五頁），足堪認定。茲應審酌者，厥為申揚公司主張第三期以後之工程款八十六萬五千元，係以完成十支基椿應得之工程款九十萬元，扣除其未施作所減省吊放鋼筋籠工資每米二百元、灌漿工資每米一百五十元，合計三萬五千元計算，是否有據？另加工組立完成之鋼筋籠三支款項為四萬七千二百五十元，是否合理？㈡關於申揚公司主張第三期以後之工程款八十六萬五千元，係以完成十支基椿應得之工程款九十萬元，扣除其未施作所減省吊放鋼筋籠工資每米二百元、灌漿工資每米一百五十元，合計三萬五千元計算，是否有據？ ⑴依兩造不爭執之工程承攬契約書、工程補充說明（見原審卷第五頁、第一三頁），申揚公司承攬本件工程範圍為手掘式三十六支基椿，每行進米九千元（含稅），包含鋼筋籠之組立、吊放及特密管之灌漿作業，工程請款計價以實作實算估驗，是必申揚公司已將基樁孔挖掘及鋼筋籠組立完成，並將鋼筋籠吊放至基樁孔內後灌漿澆置完成後，始得按每米九千元請求大陽洲公司付款。 ⑵申揚公司自承第三期以後之十支基樁僅完成基樁孔挖掘及鋼筋籠組立加工，已如前述，申揚公司自不得請求按兩造工程承攬契約書每米九千元計算之工程款，僅得請求大陽洲公司給付已完成之十支基樁孔挖掘工程及鋼筋籠組立加工之報酬。其中基樁挖掘部分，申揚公司係委由鄒國泰即國榮企業社施作，每米為六千五百元，為兩造所不否認，則此部分基樁挖掘款項合計為六十五萬元；鋼筋籠組立加工部分，申揚公司係委由安德豐工程行組立，共完成三十六支，有前揭統一發票、加工明細表各二件（見原審卷第八七頁至第八九頁）在卷可稽，金額含稅合計三十萬一千八百二十九元，平均每支八千三百八十四元，則此部分鋼筋籠組立加工款項為八萬三千八百四十元，合計為七十三萬三千八百四十元。至申揚公司主張其除因未施作完成致減省吊放鋼筋籠工資每米二百元、灌漿工資每米一百五十元，合計三萬五千元外，尚有協助移置樁孔上方之廢土、提供挖土機、套管、卡車、發電機等機具及油料等成本支出等語，惟為大陽洲公司所否認，而申揚公司對於上開支出乃系爭工程所必需，且確有該項支出乙節，雖於本院審理中提出財產目錄乙份為證，惟為大陽洲公司所否認，且細觀該項證物，其僅記載資產名稱、數量、取得日期、現原值、預留殘值、計算基礎、累計折舊、淨值等，且係申揚公司內部之財產目錄資料 (見本院卷第六十頁) ，尚難認與上開支出有何關聯，此外，申揚公司對其此部分之主張，復未能舉證以實其說，是申揚公司此部分之請求於逾七十三萬三千八百四十元範圍為無理由，應予駁回。㈢關於加工組立完成之鋼筋籠三支款項為四萬七千二百五十元，是否合理？申揚公司另已完成三支鋼筋籠組立加工之事實，為兩造所不爭執，依前揭安德豐工程行交付申揚公司之統一發票、加工明細表計算，平均每支鋼筋籠組立加工款為八千三百八十四元，已如前述，是申揚公司此部分之請求於二萬五千一百五十二元之範圍內為有理由，其逾此範圍之請求，即屬無據。㈣綜上，申揚公司得請求大陽洲公司給付第三期以後十支基樁僅完成基樁孔挖掘及鋼筋籠組立加工之工程款為七十三萬三千八百四十元及三支鋼筋籠組立加工款為二萬五千一百五十二元，合計七十五萬八千九百九十二元，惟其中申揚公司應給付予鄒國泰即國榮企業社之工程款六十五萬元中之五十五萬二千八百元，已經大陽洲公司無因管理為申揚公司支付予鄒國泰（鄒國泰已受領之一百三十三萬二千八百元，扣除第二期、第三期工程款五十二萬元、二十六萬元，尚餘五十五萬二千八百元。），是大陽洲公司辯稱於此範圍內，與申揚公司依民法第一百七十六條第一項規定應負如數償還大陽洲公司之債務抵銷，即屬有據，是扣除大陽洲公司主張抵銷之五十五萬二千八百元後，大陽洲公司尚應給付申揚公司二十萬六千一百九十二元(758,920-552,800=206,120)。八、關於申揚公司九十一年十一月一日起至同年十一月十四日止挖土機之租金損失，是否可歸責於大陽洲公司，而應由大陽洲公司負責？㈠按依兩造所訂『工程補充說明』第一條約定，上訴人有提炸葯交被上訴人施作之義務，且為上訴人所不否認，再依兩造不爭執之工程承攬合約書第七條之約定，本件工程應於九十一年八月三十日開工，同年十月三十日完工，惟屆期仍未完工，究其原因為基樁挖掘工法為手掘式，施工地點位於陽明山國家公園內，遇有地質堅硬之處，受申揚公司委託承作基樁挖掘之鄒國泰認有使用炸藥之必要，經告知申揚公司轉告大陽洲公司後，大陽洲公司向業主申請，業主不同意使用炸藥，改採以人工用破碎機開挖方式所致等情，已據證人鄒國泰到場結證明確（見原審卷第一三三、一三四頁），復為兩造所不爭執，則本件工程逾期未完工，雖申揚公司未依約與大陽洲公司商議延長完工日期，惟仍屬不可歸責於雙方之事由所致，應堪認定。㈡申揚公司主張其自九十一年十一月一日起至九十一年十一月十四日止租用挖土機之租金損失，大陽洲公司應依民法第二百三十條、第五百十一條規定負賠償責任云云，已為大陽洲公司所否認。查本件逾期未完工，既因不可歸責於雙方之事由所致，縱申揚公司自九十一年十一月一日起至同年十一月十四日曾租用挖土機，亦屬其履行契約所必需支出之費用，自難謂為損失。況申揚公司僅提出原證七估價單影本證明其有該部分損失，惟為大陽洲公司所否認，且觀其估價單內容僅記載挖土機每天租金為八千元，究竟估價後是否確實有租用？何時租用？租期多久？實際支出總租金為何？何時支出？支出予何人？何人簽收該支出費用？何時簽收？此部分租金之支出金額與系爭工程有何關聯？則均付闕如 (見原審卷第四六頁) ，此外，申揚公司對其此部分之主張，復未能再舉證以實其說，自尚難認申揚公司此部分之主張為真實。九、關於大陽洲公司依合約第十條第一款請求申揚公司給付自九十一年十一月一日起至同年十二月十三日止之遲延罰款四十六萬四千四百元主張抵銷，有無理由？依兩造工程承攬合約書第十條第一項固約定，申揚公司於約定完工日期尚未完工，每逾期一天，罰扣本合約總價千分之三，然核其性質應屬申揚公司遲延給付違約懲罰。本件工程逾期未完工，係因不可歸責雙方之事由所致，已如前述，則申揚公司不負給付遲延之責任，大陽洲公司自無依合約第十條第一項主張罰扣違約金之理，大陽洲公司執此主張抵銷，即無理由。十、綜上所述，申揚公司依兩造工程承攬契約第八條第四款、第八款之約定及民法第五百十一條之規定，請求大陽洲公司給付第一期保留款九萬九千元、第二期、第三期工程款含保留款三十萬元、第三期以後之工程款及三支鋼筋籠組立加工款二十萬六千一百九十二元，合計六十萬五千一百九十二元(99,000+300,000+ 206,192=605,192)及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年一月十日起起至清償日止之法定遲延利息，即無不合，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。原審判命大陽洲公司給付五十萬六千一百九十二元及自九十二年一月十日起起至清償日止之法定遲延利息，並就此部分為准、免假執行之宣告，而駁回申揚公司其餘之請求，關於大陽洲公司敗訴部份，核無不當，大陽洲公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。關於原審駁回申揚公司請求部分，申揚公司附帶上訴請求大陽洲公司再給付三十六萬九千八百五十八元，及自九十二年一月十日起至清償日止，按年息百分之五之利息。其中大陽洲公司應再給付九萬九千元之附帶上訴部份，為有理由，應予准許，已如上述，原判決就此部分為申揚公司敗訴之判決，自有未洽。申揚公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於逾上開應准許部分，申揚公司之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，申揚公司就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應駁回其附帶上訴。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。十二、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　二十　　日民事第十六庭審判長法官許正順法官翁昭蓉法官魏麗娟右正本係照原本作成。兩造均不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　二十一　　日書記官曾瓊安

臺灣高等法院九十三年度上易字第二０九號

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