臺灣高等法院93年度上易字第5號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上易字第5號

上　訴　人即

附帶被上訴人　邦固水電工程股份有限公司

法定代理人

顏秋森

訴訟代理人

陳建勳律師

複代理人

周建才律師

複代理人

被上訴人即

複代理人

附帶上訴人 董能揚即力洲工程行

訴訟代理人

林啟瑩律師

上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國92年10月20日臺灣板橋地方法院89年度訴字第1406號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於94年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）聲明：（一）原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣（下同）24萬2536元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）對造之附帶上訴駁回。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）聲明：（一）上訴駁回。（二）原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。（三）上訴人應再給付被上訴人新台幣（下同）9萬2600元，及自民國（下同）89年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

二、被上訴人起訴主張：伊於85年10月28日向上訴人承包位於台北市○○○路○段83號國茶廣場大樓內之弱電配管等工程（下稱系爭工程），約定總工程款為320萬元，詎上訴人累計僅支付305萬元，尚欠15萬元遲未給付。又在施工期間，上訴人另要求伊施作如原判決附件一所示之追加工程，而僅給付部分工程款（如原判決附件一「請款金額」欄記載）及另給付伊71萬3400元，尚欠138萬9326元迄未給付，爰依兩造間之承攬契約關係，請求上訴人給付工程尾款及追加工程款等情，求為命上訴人給付153萬9326元，及自原審支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人107萬6377元及自89年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息；駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分其中超過24萬2536元本息部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分其中9萬2600元，及自89年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，提起附帶上訴。兩造就其敗訴部分未提起上訴、附帶上訴部分，已告確定）。上訴人則以：關於系爭工程之尾款15萬元部分，因伊屢催被上訴人進場收尾，被上訴人均不置理，自不得請款；伊並得以另行僱工施作所支出之工程款18萬3100元為抵銷。又關於追加工程部分，除伊已付款之部分外，餘均屬附帶工程，被上訴人不得再請求伊給付報酬，且被上訴人在請求付款前，應先經伊「估驗及計價」，被上訴人所主張之追加工程款款項，既未經伊估驗計價自不得請求云云，資為抗辯。

三、經查被上訴人主張兩造於85年10月28日訂立工程合約書，由伊向上訴人承包系爭工程，約定總工程款為320萬元，上訴人已向業主國茶企業股份有限公司（下稱國茶公司）請領完工款項之事實，業據其提出工程合約書為證（見原審促字卷2、3頁、訴字卷第1宗20、21頁），為上訴人所不爭執，堪信為真實。

四、被上訴人向上訴人請求給付系爭工程之尾款15萬元，有無理由，論述如下：

（一）經查上訴人就被上訴人主張系爭工程尚有尾款15萬元未付一節，並不爭執；而兩造所訂系爭工程合約書於「付款辦法」第2項約定：「每月5日為付款日，遇假日順延」；又於「工程驗收」第2項約定：「驗收時如發現品質不符要求，或未依甲方（即上訴人）所定之條件施工者，乙方（即被上訴人）願於甲方指定時間內改善完成。逾期未完成時，甲方得自行處理，所需之費用得逕由工程款中扣抵，如有不足概由乙方補足，其因乙方逾期改善所致之其他損失亦由乙方負責賠償」（見原審促字卷2頁、訴字卷第1宗20頁）；系爭工程業已完工，已如前述，果若被上訴人有上訴人所抗辯拒不配合收尾之情事，上訴人僅得依上述「工程驗收」第2項之約定行使權利，並不得據以拒絕給付已完工部分之工程款，從而被上訴人請求上訴人給付工程尾款15萬元，應屬有據。

（二）惟上訴人抗辯被上訴人未完成收尾工程並拒絕修補，致伊另行僱工代為施作，計支出18萬3100元，應予抵銷，有無理由，詳下述之：

⒈關於收尾工事4萬5100元部分：按被上訴人自認系爭工程有未完工之情形，然主張未完工部分之價款僅為1萬元（見原審卷第2宗5頁）。經查上訴人抗辯收尾工事之工數計20.5，每工單價2200元，業據其提出工程日報表31份為證（見原審卷第3宗38、46-75頁），並經證人李國附到場證述伊有派工支援弱電部分工程等語明確（見同上卷170頁）；參酌上開工程日報表之日期為自88年12月22日起施作，核與被上訴人所提出上訴人89年5月4日邦水（89）字第0504號函記載上訴人曾於88 年11月25日通知被上訴人進場配合（見原審卷第1宗24頁），及上訴人於89年3月18日出具之「申明書」亦有同上之記載（見同上卷41頁）等情相符，上訴人所為抗辯，應屬可採，應認系爭工程確經上訴人支出收尾工事4萬5100 元，該部分金額應准予抵銷。

⒉關於電話線材抽換7萬2000元及抽換工資6萬6000元部分：經查上訴人抗辯伊有為該部分之支出，業據其提出送貨通知單及工程日報表為證（見原審卷第3宗39-45頁）；經查上開工程日報表上所記載之施工日期為自88年6月3日起至同年6月11日止；又上訴人抗辯被上訴人最後進場施工之日期為88年5月7日，有其提出之工程日報表可憑（見本院卷198頁），為被上訴人所自認（見本院卷200頁）；被上訴人既已不在現場施工，則上訴人主張伊為遵業主完工期限，乃僱請工人先予施工，應屬合理；其本於不當得利法律關係（按上訴人在本院依不當得利法律關係作為請求依據，核屬補充法律上之陳述）請求被上訴人給付該部分費用，亦屬有據。

（三）依上所述，上訴人抗辯伊支出收尾工事4萬5100元、電話線材抽換7萬2000元及抽換工資6萬6000元，共計18萬3100元（45,100元＋72,000元＋66,000元＝183,100元），應與被上訴人請求之工程尾款15萬元抵銷，為有理由；經抵銷後，尚餘3萬3100元（183,100元－150,000元＝3,3100元），被上訴人自不得再向上訴人請求給付工程尾款15萬元。另上訴人就上開剩餘之3萬3100元則在下述被上訴人對伊請求給付之工程款得為抵銷之抗辯，併此敘明。

五、被上訴人向上訴人請求給付追加工程款138萬9326元有無理由，論述如下：

（一）被上訴人主張上訴人要求伊施作如原判決附件一所示之追加工程，其中工程編號A114、A115、B00000000、B00000000、B00000000、B0000000、B880402、B0000000及B4F變電室匯流銅排安裝等追加之工程款已為給付如原判決附件一「請款金額」欄所示，其並未再請求被上訴人給付，故以下係就除上述工程項目以外之工程論述之；又被上訴人主張上訴人就其餘追加工程部分，已給付伊71萬3400元，上訴人雖爭執該71萬3400元為暫借款云云，惟被上訴人就該款項既已扣除而未請求，則該款項之性質為何，即不影響本件之結果，亦不予論述。合先說明。

（二）次按依民法第101條第1項規定，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。經查依兩造間所訂系爭工程合約約定，付款辦法為「每月5日為付款日」及「付款前5日由甲方（即上訴人）認定進度公平估驗付款」（見原審促字卷2頁、訴字卷第1宗20頁）；而兩造曾於89年3月11日就變更追加工程進行核對，有上訴人所提出被上訴人立具之「借條」內容第2項（見原審卷第1宗42頁）及上訴人公司之備忘錄第4項可憑（見同上卷43頁）；又系爭工程已經業主國茶公司驗收完竣使用，為上訴人所不爭執；被上訴人曾於88年11月22日發函催告上訴人就追加工程進行追加減帳議價（見同上卷45頁），復於89年11月7日以準備書狀催告上訴人於收受該書狀送達後5日內與伊進行估驗核價（見同上卷57頁），上訴人仍不與被上訴人進行估驗核價，按諸首開規定，應視為被上訴人請求上訴人給付工程款之條件業已成就，上訴人抗辯兩造未進行估驗計價，伊無給付被上訴人工程款之義務云云，為不足採。

（三）關於被上訴人所主張伊施作之追加工程，經原審囑託台北市電機技師公會鑑定及補充鑑定（見外放之鑑定報告），並經鑑定人吳熊到場說明（見原審卷第3宗141-144頁）及證人陳永鴻、李人傑到場作證（見同上卷201-204頁），爰審酌上述卷證資料就被上訴人所主張之追加工程說明如下：

⒈兩造不爭執部分（見原審卷第3宗8、14、86頁）：

⑴每單位工資以2200元計算。

⑵如原判決附表所示工程編號A103之工數為10、工程編號A117之工數為2、工程編號B00000000之工數為2.5、工程編號B00000000之工數為4、工程編號B00000000之工數為6、工程編號B00000000之工數為2。則以1工2200元計算，被上訴人得請款之金額各如原判決附表「應准許金額」欄記載。

⒉關於工程編號A104、工程編號A106、工程編號A108、工程編號A109、工程編號A111、工程編號A113之打鑿及PVC管工率之計算方式：按上訴人雖抗辯關於RC打鑿之工率應按每米150元，1工每日工資2200元計算，工率值為0.068（其計算式為：150元÷2200元＝0.068）；PVC管部分，依電氣用PVC管工率分析表所載，僅0.013計云云。惟查鑑定人吳熊到場陳述：有關打鑿修補的部分，有問業界與外縣市的業界，台北市的部分是1米300元，外縣市的部分大約是180元左右，是參考這兩個數字，有參考被上訴人所提出的估價單，認為他們提示蠻合理的價錢，大約是1米220到230元；因為系爭建物是高層建築，所以混凝土的強度，比一般的建物還要硬，打鑿比較不容易，且變更設計後，6樓以上每層樓幾乎都不一樣，施工上也比較困難；PVC管的部分，因為考量到建物已經完成，打鑿後才鋪設，施工上雖然是暗管，但比較困難，所以有參考明管的工率，上訴人講的應該是單純暗管的工率，所以差距只有一點點等語（見原審卷第3宗142頁）。爰審酌上開鑑定人所為之陳述，認關於打鑿工率部分，鑒於系爭工程之特殊性，不宜援引一般建物之打鑿工率即上訴人所提出其他工程之打鑿工率計算（每米150元）；又鑑定結果雖認每米220元至242元（折算工率為0.1至0.11）為合理之計價方式，惟被上訴人所提出估價單之記載均以每米200元計（折算工率為0.09），既未超過鑑定報告之計價值，參以上訴人向業主陳報之估價單係以每米300元計，與鑑定人所陳述台北市之行情為1米300元相符，故關於打鑿工率部分，應以被上訴人所提出之估價單記載以每米200元即工率0.09計算。又關於PVC管工率部分，本件既係建物完工後再重新施作，則比照鑑定報告所附電氣用PVC管分析表所載明管（3/4*2.0 M/M）之工率0.015計算，亦無不當。

⒊關於兩造有爭執部分之工程：

⑴工程編號A101：按本部分工程經鑑定結果，雖無法分辨是否屬追加工程；然經證人陳永鴻到場證稱：伊當時係上訴人之工地主任，其中第1至3項之簽認單係伊所簽，可確定係追加工程，惟第4項則無法確定等語（見原審卷第3宗201、202頁）；為兩造所不爭執。故第1至3項應可認係屬追加工程，第4項則應予剔除；經扣除後，其餘部分之工數為6.5，故被上訴人合理之請款金額應為1萬4300元。

⑵工程編號A102：原鑑定報告雖認：該部分工程各項為施工程序與原合約不同而產生，原合約由上訴人於RC施工前先提供預埋之箱體交由被上訴人施工，但上訴人未能即時提供箱體，故改變施工方式由模板組立預留孔，而後再行施工，所產生追加，是否如此之施工方式，無法從新舊圖面上分辨，宜進一步查證。然經補充鑑定結果，認其中第1、2項由現場狀況可知，箱體並非於牆壁混泥土灌漿時埋入，而是事後施作嵌入之二次施工；關於第3項據被上訴人稱其僅負責綜合盤面板及管線，不含該箱體之安裝，經查合約標單，確無此項目，而於備註欄並註明只按裝PBL面板，而現場確有本項工程施作，故應追加工程（見補充鑑定報告書）。參酌被上訴人所提出之原工程估價單記載「可以埋RC箱體一次施工。如須二次施工其工資由甲方（即上訴人）支付」等情以觀，可知倘上訴人在牆壁灌漿前，被上訴人完成配管施工後，即時提供箱體同時埋入，被上訴人原不得再請求箱體埋入之施工費用；惟倘係二次施工，即非屬原工程範圍內，而係屬追加工程，應由上訴人支付工資。上訴人抗辯縱變更原施作方式，亦屬原工程範圍，應由被上訴人吸收此部分工資云云，為不足採。此部分應屬追加工程，依鑑定報告所載，合理之工數為50.6，被上訴人所得請款之金額為11萬1320元。

⑶工程編號A104：其中第1至4項如前所述，工率應減為0.09；第5項部分依鑑定報告所載，並非屬附帶工程範圍；上訴人抗辯打鑿後理應清理，不可再請求清理費用云云，應屬無據。故此部分合理工數為21.16（第1至4項工率減為0.09），合理工資為4萬6552元，被上訴人就此部分請求4萬4800元，未逾前開金額，自應准許。

⑷工程編號A105：經查該部分工程之工數經補充鑑定結果為30.12，上訴人誤為原鑑定之工數21.32，且未證明何以工數應為21.32，其抗辯應以工數21.32計算云云，為不足採，故此部分被上訴人得請求之工資為6萬6264元。

⑸工程編號A106：其中第1、2項，同前所述，工率應減為0.09；第3項之清理費用，亦非屬附帶工程範圍；上訴人抗辯不可再請求清理費用云云，應屬無據。故此部分工程之合理工數為187.2（第1、2項工率減為0.09），合理工資應為41萬1840元。

⑹工程編號A107：本部分工程經補充鑑定結果，其中第4項無法判斷是否屬追加工程，經扣除後，其餘部分工數為26.1，合理請款金額應為5萬7420元。

⑺工程編號A108：其中第5項RC打擊，同前所述，工率應減為0.09；至上訴人抗辯第9至12項屬工程習慣云云，未盡舉證責任，核不足採。故此部分工程之合理工數為129.25（小數點第2位以下4捨5入，下同），合理工資應為28萬4350元，被上訴人就此部分請求26萬7149元，未逾前開金額，應予准許。

⑻工程編號A109：其中第4項，同前所述，工率應減為0.09；第7至9項上訴人未舉證證明係屬附帶工程，所辯應予刪除云云，為不足採。故此部分工程之合理工數為39.49，合理工資應為8萬6878元，被上訴人就此部分請求8萬3147元，未逾前開金額，應予准許。

⑼工程編號A110：本部分工程經補充鑑定結果，其中第5、6項無法判斷是否有變更追加，經扣除後，合理工數為9.1，合理工資應為2萬0020元。

⑽工程編號A111：如前所述，第1項PVC管工率應以0.015計算；第2項打鑿工率則應減為0.09。上訴人抗辯：第1、2項單量均應更改為955M，第2、5項應予刪除，第1至4項工率應予變更，第3項單位應為「式」，數量1式，工率為1云云，為被上訴人所否認，亦難認上訴人已盡舉證責任。故應認此部分工程合理工數為142.12，合理工資應為31萬2664元。

(11)工程編號A112：上訴人否認此部分工程，經查此部分工程內容為鄭總北投住宅及賴主任住宅，難認係系爭工程之追加工程，被上訴人此部分請求，應屬無據。

(12)工程編號A113：如前所述，第1、2項之工率應減為0.09，上訴人抗辯工率應減為0.068，未據其舉證證明核減之依據，所辯為不足採。故此部分工程之合理工數為18.27，合理工資原應為4萬0194元，原審判決4萬0149元，未據被上訴人聲明不服，則其所得請求之金額應為4萬0149元。

(13)工程編號A116：原審認定此部分工程之合理工數為46.69，合理工資應為10萬2718元；上訴人就工數之計算方法雖有爭執，然其計算結果之工數與原判決所為認定相同（見本院卷44、130頁），故被上訴人請求10萬2718元為有理由。

(14)工程編號A118：原審認定此部分合理工數為14.22，合理工資應為3萬1284元；上訴人就工率之計算方法雖有爭執，然其計算結果之工率為19.02，金額為4萬1844元，較原判決所准被上訴人之請求為多（見本院卷45、130頁），故被上訴人請求3萬1284元，自應准許。

(15)工程編號A119：上訴人雖抗辯：本工程項目與工程編號A116第7項相同應予刪除云云；然經查工程編號A116第7項為RF1安全門打鑿火警管路修改，而本工程項目則係RF1增設安全門、電視幹管打鑿及修補，內容有異，上訴人所辯核不足採。本工程項目經鑑定結果合理工數為2.25，故合理工資應為4950元。

(16)工程編號B871217：上訴人雖抗辯測試費屬附帶項目應予刪除云云，然並未盡舉證責任，所辯核不足採。故本工程項目合理工數為2.6，合理工資應為5720元。

(17)工程編號B00000000：此部分工程經鑑定結果，工數為32.64，兩造對於應扣除第13、14、16項工數各1.36部分，均不爭執，爰予扣除，經扣除後，工數為28.56。至上訴人抗辯第12項包含在工程編號A116第4項內（即10F(E-2)），應刪除工數1／2；第13、14項包含在工程編號A107內，第16項包含在工程編號A110內，均應刪除云云，未據其舉證證明，所辯為不足採。故本工程項目合理工數為28.56，合理工資應為6萬2832元（原判決理由誤載為7萬1808元）。

⒋前述追加工程款合計為169萬4877元。

（四）依上所述，被上訴人所主張之追加工程款計為169萬4877元，惟被上訴人自認已收受71萬3400元，應予扣除，再扣除前述上訴人為抵銷抗辯之3萬3100元後，被上訴人所得請求之工程款為94萬8377元。

六、被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人給付工程款9萬2600元，有無理由，論述如下：經查被上訴人係就原判決所未准許之收尾工事4萬5100元及工程編號A112鄭總北投住宅及賴主任住宅之工程款4萬7500元部分，聲明不服，提起附帶上訴（見本院卷77、78、186、187頁）；惟被上訴人就上述工程款之請求，為無理由，已如前述，其提起附帶上訴，請求上訴人再為給付，自不應准許。

七、綜上所述，被上訴人依承攬契約關係請求上訴人給付94萬8377元，及自原審支付命令送達之翌日即89年6月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求，即屬不應准許。原審就超過上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判決，為有理由；就上開應予准許其中超過24萬2536元本息（按上訴人就應給付被上訴人24萬2536元本息部分，未聲明不服）部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又原審就超過上開應予准許之其中9萬2600元本息部分，所為被上訴人敗訴之判決，並無不合，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。

民事第九庭審判長法　官　吳景源