93年度上易字第558號｜民事：損害賠償｜裁判日期：94 年 06 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度上易字第558號上　訴　人　壬○○ 癸○○ 戊○○ 庚○○ 辛○○ 己○○ 甲○○ 丙○○ 丁○○ 乙○○ 共　　　同訴訟代理人　張慧婷律師被上訴人　金科國際遊輪旅行社有限公司法定代理人　柯鐙鏜上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年4月 30日臺灣臺北地方法院93年度訴字第731號第一審判決提起上訴，本院於94年6月1日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、本件上訴人主張：其等於民國92年8 月間參加被上訴人舉辦之「紐澳豪華遊輪17天」愛之旅假期旅行團，約定於同年12月19日出團，團費每人新台幣（以下同）12萬3600元，其中包含代辦紐西蘭及澳洲之簽證及另增加2 天行程之費用在內，並已先行支付訂金每人3 萬元，且簽有愛之旅假期遊輪旅遊特別協議書（下稱旅遊特別協議書）。詎於同年11月18日被上訴人以報名人數不足為由，通知上訴人要求同意延期並改為參加於93年1 月30日發團之旅行團，因被上訴人任意取消及變動行程之行為，致上訴人受有金錢及時間之損失，爰依民法第255條之規定，解除兩造間之契約，並依民法第249條第3 款請求被上訴人加倍返還訂金6萬元，另依同法第260條暨國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項規定賠償上訴人上開團費之百分之十（即1萬2360元），合計每人各7萬2360元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。二、被上訴人則以：本件兩造間之旅遊契約屬於團體旅遊，團費亦以團體計價，故於旅遊特別協議書中約定若因人數不足，應於出發前31天取消或延期，被上訴人於確知無法達到最低人數時，即依約通知上訴人取消或保留順延至一個月後之同屬性行程，並無不當，非屬可歸責於被上訴人之事由。又兩造約定之旅遊行程係因參加人數不足而取消，並非被上訴人給付不能，上訴人依民法第249 條之規定請求被上訴人加倍返還定金，於法無據。再上訴人既依民法第255 條之規定解除契約，其僅得依同法第259 條之規定請求回復原狀，請求被上訴人返還已受領之金錢而已，被上訴人已通知上訴人領回其已繳之定金3 萬元，上訴人請求加倍返還定金及損害賠償，有違不得重複請求之理等語，資為抗辯。三、本件經原法院判決被上訴人應給付上訴人各3萬元，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分不服，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人每人4 萬2360元，共42萬3600元，及自起訴狀送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原法院判決被上訴人敗訴部分，未經被上訴人聲明不服，已告確定。）四、經查：兩造於92年8月8日簽立旅遊特別協議書，約定由上訴人參加被上訴人所舉辦之紐澳豪華遊輪17天愛之旅假期旅行團，預定出團日期為92年12月19日，團費為每人12萬3600元，上訴人均已預繳定金各3 萬元，嗣被上訴人以該梯次報名人數不足為由取消出團等情，有被上訴人與上訴人壬○○間簽訂之旅遊特別協議書及被上訴人所出具予上訴人戊○○、癸○○及壬○○之通知函二紙可憑（見原法院92年度促字第68226 號卷第11至13頁），且為兩造所不爭執，堪信此部份之事實為真正。五、本件經本院於93年9 月29日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第66至67頁之準備程序筆錄）（一）被上訴人因報名人數不足取消出團是否屬可歸責事由？（二）上訴人得否依照民法第260 條及國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項請求違約金？如認為得請求，上開違約金是否過高？茲分述之如下：（一）被上訴人因報名人數不足取消出團是否屬可歸責事由？１、上訴人主張：其等原訂參與之行程為公主遊輪公司所舉辦之行程，而依公主遊輪公司所發該行程之訂艙通知，已詳細載明艙位非常爆滿，顯無人數不足情形，該行程亦如期出發，則上訴人所預定前往參與之行程，確非因人數不足取消。被上訴人雖稱兩造間有人數不足，即得取消或變更行程之約定，惟被上訴人於訂約之時，乃至於通知上訴人等取消或變更行程後，均未就其人數為何之標準，為任何書面或口頭之說明或與上訴人有所溝通或合意。至上訴人提起本件訴訟時，始稱有16人之標準，並提出國外旅遊定型化契約書以為說明。然兩造所簽訂者為旅遊特別協議書，非國外旅遊定型化契約書，其上所載16人之標準應不得約束上訴人。又由公主遊輪公司所發之訂艙通知，可知，縱使被上訴人所稱之16人標準確實存在，亦僅被上訴人與公主遊輪公司間用以結算所訂艙房費用價格高低之標準，而非無法成行之理由。又上訴人並非均有收到被上訴人之通知，況由該通知之內容可知，被上訴人係於92年11月24日在台北撰稿，並將開會時間訂於隔日之同月25日，縱上訴人均已收受被上訴人所發之通知，亦無從預先就協商內容有所準備並及時參加，本件因人數不足而取消出團，自屬可歸責於被上訴人之事由等語。被上訴人辯以：其於收受上訴人之定金後，即向公主遊輪公司台灣辦事處訂定20個艙位，因船位非常爆滿，必須於92年11月17日前決定，且若人數未達16人時，即無法以原團體艙價格計之。本件兩造間之旅遊契約屬於團體旅遊，團費亦以團體計價，被上訴人於確知無法達到最低人數時，即依約通知上訴人取消或保留順延至一個月後之同屬性行程，並無違背上開約定，自不可歸責於被上訴人等語。２、按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：……三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」民法第249 條第3、4款定有明文。而依上開之旅遊特別協議書第（七）條所載：「出發前31天，若因人數不足，乙方（即被上訴人）得通知取消或延期，旅客所繳交之訂金得以僅扣除行政規費無息退還或保留至下一團體」，可知，本件兩造就因人數不足，無法出團時，兩造間之權利義務應如何規範，訂金應如何處理等情，已約定如上，是有關此定金之約定，應屬民法第249 條前段當事人「另有訂定外」之適例，自應先以上述特別協議書之約定為據。而依上開之約定，被上訴人得以人數不足為由，在出團前31天取消或延期出團，又上開協議書雖未記載當事人可解除契約，然該條文義既有退還訂金之約定，解釋上應認於符合該條文之規範要件，亦可選擇解除契約，或使契約繼續存續（保留至下一團體），並於解除契約時，負擔退還訂金之責。另所謂人數不足問題，究係未達多少人，始謂係人數不足？此原為契約雙方當事人得明文約定之事項，如雙方已明確約定，兩造固應依約遵守，惟於未約定之時，基於兩造間之旅遊契約屬於團體旅遊，團費以團體計價係以16人以上為據、被上訴人辦理上述之旅遊係以獲取利潤為目的，及一般旅遊出團之常情等因素，本院認上述所謂人數不足，應指未逾16人之情形而言。３、經查： ⑴兩造於92年8月8日簽立旅遊特別協議書，約定由上訴人參加被上訴人所舉辦之紐澳豪華遊輪17天愛之旅假期旅行團後，旋與公主郵輪國際有限公司（下稱公主公司）訂定艙位，並給付定金，因船位非常爆滿，須於同年11月17日決定是否成行，若人數無法達16beds，將無法按原團體艙房價，15人以下將不適用團體艙房價，需付個人艙房價，嗣因船位爆滿，公主公司無法再等待被上訴人，乃逕自出團等情，有原審卷附公主公司開立之發票（原審卷第44頁）可憑，且為兩造所不爭執（本院卷第101至102頁之準備程序筆錄），堪認被上訴人主張其原已繳交訂金與公主公司，嗣因人數不足16人，致未出團乙節，應屬真實。 ⑵上訴人參加之上開旅行團，其原預定出團日期係92年12月19日，而被上訴人係在92年11月18日以限時掛號信函通知上訴人取消出團，此有通知函（原審卷第12至13頁）及上訴人之起訴狀（原審卷第5 頁）可按，二者之時間，相距洽為出發前之31日，並未逾兩造上述契約所約定之通知時間。４、從而，上訴人以被上訴人因報名人數不足取消出團是屬於可歸責於被上訴人之事由，而主張返還加倍之定金，自無理由，應不可採。（二）上訴人得否依照民法第260 條及國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項請求違約金？如認為得請求，上開違約金是否過高？１、上訴人主張：本件旅遊特別協議書，其上雖無定型化契約等字樣，然依消費者保護法第2 條第7 款及第9 款之規定，旅遊特別協議書應屬消費者保護法所定義之定型化契約，當受國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項之拘束。依上開應記載及不得記載事項第壹、六項之規定，上訴人參加該項行程，繳付之旅費為每人12萬3600元，被上訴人須賠付上訴人每人1 萬2360元之違約金，於法有據，上訴人之請求並無重覆等語。被上訴人辯以：本件兩造並未訂立國外旅遊定型化契約，上訴人依未成立之契約請求被上訴人給付違約金，即無可採。又上訴人既依民法第255 條之規定解除契約，其僅得依同法第259 條之規定請求回復原狀，即請求被上訴人返還已受領之金錢而已，被上訴人已通知上訴人領回其已繳之定金3 萬元，上訴人請求加倍返還定金及損害賠償，有違不得重複請求之理等語。２、按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」民法第260條定有明文。又當事人行使解除權後，依民法第259條及第260 條之規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，兩者法律關係不同，其請求權各別存在。民法第260 條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。（最高法院59年台上字第797 號及55年台上字第2727號判例參照）另「因可歸責旅行業之事由，致旅遊活動無法成行者，旅行業於知悉無法成行時，應即通知旅客並說明其事由……其已為通知者，……通知於出發日前第31日以前到達者，賠償旅遊費用百分之十」。交通部訂頒之國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項壹應記載事項第（六）項第1款亦訂有明文。３、經查：本件被上訴人因報名人數不足而取消出團，屬於不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人並無債務不履行之情事，已如前述，是本件不論兩造是否應受國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項壹應記載事項第（六）項第1 款之拘束，均因與該項規範之要件不符，而無從適用，從而，上訴人依民法第260 條及國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項請求被上訴人賠償旅遊費用百分之十之違約金，自無理由，亦應予駁回。六、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款請求被上訴人再給付訂金3萬元，暨另依同法第260條暨國外旅遊定型化契約應記載及不得記載事項規定賠償上訴人上開團費之百分之十（即1 萬2360元），合計每人各4 萬2360元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　15　　日民事第八庭審判長法官李瓊蔭法官游明仁法官陳邦豪正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　16　　日書記官張淑芬

臺灣高等法院93年度上易字第558號

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