臺灣高等法院九十三年度上易字第八０二號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第八０二號

上訴人

桂林旅館有限公司

法定代理人

陳慶昌

訴訟代理人

林財生律師

被上訴人

百毅工程有限公司

法定代理人

陳清和

訴訟代理人

紀復儀律師

當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年七月八日臺灣桃園地方

法院八十八年度訴字第一一六六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月三十

日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：被上訴人於八十六年九月十八日與同年十一月六日分別與上訴人訂定工程契約，承攬上訴人平鎮分館之鋼構及鋼板工程，雙方約定鋼構工程之總價款為五百七十萬元，鋼板工程之總價款為一百三十九萬元，合計為七百零九萬元，而被上訴人已將系爭鋼構及鋼板工程完成，並已交付上訴人使用，然上訴人僅給付被上訴人五百七十七萬九千元之工程款，上訴人尚積欠被上訴人工程款一百三十一萬一千元未償，爰依承攬之法律關係訴請上訴人給付上開金額及自民國八十八年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情（上開請求，原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴）。並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：系爭鋼構工程中部分樑柱有傾斜之情形，將會影響該建物整體結構之安全，並使該建物之經濟價值受到減損，故被上訴人此部分工程係屬不完全給付，且該瑕疵不能補正，依民法第二百二十七條規定類推適用給付不能之情形，上訴人得向被上訴人請求損害賠償，而依傾斜鋼樑數量與全部鋼樑數量之比例，再以系爭鋼構工程總價款作比例計算後，可知上訴人所受損害之金額為八十五萬五千元，於此損害金額範圍內上訴人主張與被上訴人之報酬請求權相互抵銷。另被上訴人施作之系爭鋼板工程有瑕疵，導致系爭房間及系爭建物中餐廳屋頂出現漏水之現象，經上訴人多次通知被上訴人前往修繕，被上訴人均未能有效改善，而被上訴人自八十七年十一月起即拒絕再為上訴人修繕，因被上訴人此部分工程亦屬不完全給付，然因漏水問題尚可補正，上訴人仍請求被上訴人進行修繕，上訴人主張以其對被上訴人之瑕疵修補請求權與被上訴人之報酬請求權間行使同時履行抗辯權，又系爭鋼構及鋼板工程迄今仍未經過上訴人驗收，故被上訴人向上訴人請求剩餘工程款並無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭之事實：查本件被上訴人主張其於八十六年九月十八日與同年十一月六日分別與上訴人訂定工程契約，承攬上訴人平鎮分館之鋼構及鋼板工程，雙方約定鋼構工程之總價款為五百七十萬元，鋼板工程之總價款為一百三十九萬元，合計為七百零九萬元，上訴人已給付被上訴人五百七十七萬九千元之工程款，而系爭鋼構及鋼板工程完工後被上訴人已交付上訴人使用等語，業據其提出請款明細表影本一份、鋼構及鋼板工程合約影本各一份為證，上訴人對此並不爭執，堪信屬實。

四、兩造爭執要旨：㈠系爭房間及建物餐廳有無漏水之瑕疵，上訴人可否行使同時履行抗辯權？㈡系爭鋼構工程部分樑柱傾斜，是否造成上訴人之損害，其可否拒絕給付系爭鋼板工程剩餘工程款？茲分述之：

㈠上訴人未舉證證明有漏水之瑕疵，其不得行使同時履行抗辯權：

⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」，最高法院九十一年度台上字第二一八七號裁判意旨足資參照。

⒉本件被上訴人主張其於系爭鋼板工程完成後，曾接獲上訴人數次通知前往查探系爭建物有無漏水之現象，然自八十八年起被上訴人即未再收到上訴人要求被上訴人前往處理漏水之通知，且財團法人中華民國企業技術鑑定委員會派員至現場會勘後，亦未發現有漏水之情形，可知系爭鋼板工程已無上訴人所述漏水之瑕疵存在等語，為上訴人所否認。經查，原審法院於八十八年十月十一日前往系爭建物進行勘驗，依該次勘驗筆錄所載，上訴人雖當場抗辯系爭建物餐廳及系爭房間有漏水之情形，然經該院當日實地會勘後並未發現有上述瑕疵存在，故該次勘驗筆錄第一項僅記載：樑柱上寬下窄（往左方傾斜，勘驗部分為Ａ區二樓），其餘內容則為兩造當場所陳述之事項。嗣該院依上訴人之聲請發函請求財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定系爭鋼板工程部分有無漏水之瑕疵，該會於八十九年十二月二十九日派員會同兩造前往系爭建物處進行實地勘查後，於函覆該院之報告書上記載略以：（一）本會人員於現場並未勘查到有實際漏水之情況。（二）經上訴人代表人員表示，建物漏水清況需於大雨過後，才會產生漏水之情況。因此本會鑑定人員與兩造協調案件進行情況後，同意請上訴人人員於平鎮當地有下雨之日子馬上通知本會，本會當立刻派遣人員前往勘察，但經過時日已有一段時間，本會亦不時以電話聯絡上訴人詢問狀況，但均無回應。是由該院之勘驗筆錄及財團法人中華民國企業技術鑑定委員會出具之鑑定報告書均不足以認定系爭鋼板工程有何瑕疵存在。又依兩造於八十七年五月七日所簽立之協議書記載：雙方同意於八十七年五月七日後之大雨日，於平鎮市○○路桂林汽車旅館辦理現地會勘，並即刻進行修復工作。而被上訴人於八十七年九月二日曾接上訴人通知前往查看，並於該次會勘後記錄如下：（一）櫃抬日光燈座正上面無漏水水痕，可能與電線日光燈座上方連接至牆孔順孔而下造成。（二）系爭房間天花板上方進入查無漏水及上方吸音棉無濕透（乾燥的），內部無法查看，待下雨過查明之，有兩造提出該次會勘紀錄二份在卷可稽，而被上訴人主張自此以後上訴人即未再通知被上訴人前往修繕漏水事宜，上訴人雖抗辯系爭建物每逢下雨仍會漏水，且被上訴人自八十八年以後即拒絕再前往修繕云云。為被上訴人所否認，而上訴人對此亦未能舉證以實其說，是被上訴人主張如上訴人有通知被上訴人修補漏水瑕疵，被上訴人從未有拒絕修補之情事乙節，應屬可採。另上訴人於原審法院審理中陳稱其有另外僱工為漏水之修繕，惟上訴人迄今均未提出僱工修繕之單據資料，亦無相關現場照片足資佐證系爭建物目前尚有漏水之情事。綜上所述，被上訴人所施作之系爭鋼板工程已無不完全給付之情形，從而，上訴人抗辯因系爭建物餐廳屋頂及系爭房間仍有漏水之問題，且此項瑕疵係屬得以補正，上訴人以此瑕疵修補請求權與被上訴人之報酬請求權間行使同時履行抗辯權云云，即無可採。

⒊雙方分別於八十六年十一月二十三日、同年十二月三十日、八十七年一月五日及同年一月十七日進行四次驗收，依兩造簽字確認之驗收單上記載，被上訴人均有依上訴人要求進行修補完成，而雙方於八十七年五月七日簽立協議書時，被上訴人雖以系爭協議書擔保日後大雨時再至系爭建物辦理現地會勘，上訴人既事後未再表示系爭建物中何處仍有漏水之情事，則應可認定上訴人之驗收程序已屬完成，上訴人抗辯系爭建物目前仍有漏水之情事，故系爭鋼板工程尚未完成驗收，被上訴人不得請求給付系爭鋼板工程剩餘工程款云云，並非可採。

㈡系爭鋼構工程部分樑柱傾斜，上訴人並未舉證證明有何損害，其不得拒絕給付剩餘工程款，亦不得主張抵銷：

⒈系爭鋼構工程有樑柱傾斜之情形，為兩造所不爭執，復與財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定之結果相符，此有該會函覆原審法院之報告書一份在卷可佐，是系爭鋼構工程有上述瑕疵存在乙節，應堪認定。然依系爭鋼構工程契約第四條本文所載：該工程應於八十六年十一月五日以前全部完工，雙方復於八十六年十一月六日簽訂系爭鋼板工程契約有各該契約附原審卷可考（見原審卷第二七─三０頁），因系爭鋼板工程必須在系爭鋼構工程完成後始可繼續施作，易言之，上訴人理應會先就系爭鋼構工程進行驗收認可後，才會與被上訴人續訂系爭鋼板工程契約，雙方於八十六年十一月二十三日起即有系爭建物驗收後之相關記錄，之後兩造所為之驗收記錄均未就系爭鋼構工程有上述瑕疵一事為任何記載（見同前卷第五０頁），而依一般工程慣例，倘承攬人所施作之工程於定作人驗收時有發現任何瑕疵，不論其發生之原因為何，定作人均會要求承攬人在驗收記錄上記載明確，惟本件雙方在八十六年十一月二十三日以後歷次驗收表上均未就系爭鋼構工程之驗收情形為任何記載（見同前卷第五０、

五三、五四─六０頁），可知上訴人如非在系爭鋼板工程施工前即已將系爭鋼構工程驗收完成，則被上訴人將系爭建物點交與上訴人後，上訴人進行整體會勘（見同前卷第六三頁），必對樑柱傾斜提出異議，然上訴人僅針對漏水之問題請求被上訴人進行修繕，縱認上訴人抗辯其係於裝潢時始發現系爭鋼構工程之瑕疵乙節屬實，惟上訴人不但未與被上訴人洽商後續處理事宜，反而繼續將系爭建物裝潢完畢，核與被上訴人陳稱上訴人在知悉有上述瑕疵後，並未要求被上訴人另行補正，且上訴人同意以裝潢將上述瑕疵另作修補等情相符，從而，被上訴人主張系爭鋼構工程有上述瑕疵已為上訴人所知悉，上訴人仍對系爭鋼構工程驗收通過等情，應堪信實。

⒉上訴人抗辯因系爭鋼構工程有上述瑕疵，故被上訴人所為構成不完全給付，而該瑕疵係屬不得補正，上訴人自得對被上訴人請求損害賠償等語，惟在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，不僅以有可歸責於債務人之事由存在為要件，且債權人須證明因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，始得請求債務人負債務不履行責任。本件系爭鋼構工程有樑柱傾斜之瑕疵，係因被上訴人施工不慎所致，為兩造所不爭執，故被上訴人所交付與上訴人之系爭鋼構工程即未符合債之本旨，且有可歸責於被上訴人之事由存在，然上訴人欲對被上訴人行使損害賠償請求權時，應就其受有損害及該損害之發生係由上述瑕疵所致等節負舉證之責。經查，上訴人於原審法院審理中自陳其已營業使用系爭建物五年等語（參見九十二年七月九日準備程序筆錄），至上訴人抗辯上述瑕疵會影響經濟效用一事，既經被上訴人否認，上訴人對此亦未舉證以實其說，是上述瑕疵並未造成系爭建物效能上之減損，應堪認定。復依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會函覆本院之報告書第十三頁記載略以：依據臺灣省土木技師工會鑑定手冊指出，房屋傾斜率超過二百分之一，且在五十分之一以內，而無安全顧慮者，除依規定估算修復補強費用外，另依其使用不便之程度，額外給予重建工程造價百分之六十以內之價值補償：第一級（房屋傾斜率小於或等於二百分之一）不需額外估列房屋傾斜之補償費用。．．．第六級（房屋傾斜率大於五十分之一）以重建方式補償（見原審外放報告書）。參以同報告書第十五頁所載該會於九十年一月至現場測量結果發現有十處測量點呈現傾斜之狀況，然各點中最大傾斜角為二百四十三分之一，位於系爭建物之西側，其餘各測點的傾斜角在二百五十分之一至五百五十分之一之間，此有各測量點之傾斜量變化情況分析表附於該報告書中可佐（見同前），從而，系爭鋼構工程之上述瑕疵係屬臺灣省土木技師工會鑑定手冊中所指第一級房屋傾斜之情形，故系爭建物並無安全顧慮，無庸額外估列房屋傾斜之補償費用，經原審法院詢問上訴人系爭建物有無因樑柱達到不能使用之狀況，及有無安全顧慮時，上訴人僅答稱本件瑕疵狀況縱無影響安全狀態，亦會影響經濟價值等語（參見九十二年七月九日準備程序筆錄），而系爭建物係供作營業使用，當須經建築主管機關就系爭建物之結構安全進行檢驗合格後始可核發使用執照，上訴人對於系爭建物之結構安全因上述瑕疵有何影響均未提出反證證明，是被上訴人主張系爭鋼構工程部分樑柱傾斜並不影響整體結構安全，且上述瑕疵已為上訴人所接受等情應屬可採。至上訴人抗辯以樑柱傾斜之數量與系爭鋼構工程全部施作之鋼樑總數為比例計算其所受損害之金額等語，因上訴人未輔以相關客觀資料佐證此項金額即為上訴人所受之損害，是上訴人對上述瑕疵所造成之損害仍未盡到舉證之責，是上訴人抗辯其因系爭鋼構工程之瑕疵受有損害，並請求被上訴人賠償八十五萬五千元云云，即屬無據。

⒊按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。次按「債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言」，最高法院八十六年度台上字第三六一一號裁判意旨可資為憑。本件上訴人並未舉證證明因上述瑕疵受有何損害，則上訴人對被上訴人行使損害賠償請求權，仍屬要件不備，已如前述，揆諸上開說明，上訴人主張以其得請求被上訴人損害賠償之金額與被上訴人之報酬請求權相互抵銷云云，於法不合。

五、綜上所述，被上訴人主張系爭鋼板工程目前已無漏水之瑕疵，而系爭鋼構工程中部分樑柱雖有傾斜之狀況並未造成上訴人損害等情，均屬可採。從而，被上訴人基於承攬之法律關係訴請上訴人給付餘欠一百三十一萬一千元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日（八十八年六月十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為屬正當，應予准許。原審判決被上訴人勝訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條一項、第七十八條，判決如主文。

民事第八庭