九十三年度上更㈠字第五五號｜民事：損害賠償｜裁判日期：93 年 08 月 10 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上更㈠字第五五號上　訴　人　盧文孝即合明企業社訴訟代理人　李晉安律師被上訴人　　承銖鷹架股份有限公司法定代理人　郭政坤當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十日臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第八七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之變更，本院於九十三年七月二十七日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰伍拾伍萬零陸佰柒拾元，及自民國九十三年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘變更之訴駁回。變更之訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、本件被上訴人公司法定代理人已於民國九十一年七月二十二日變更為郭政坤，有被上訴人提出台北市政府營利事業登記證影本一份為證（見本院卷五三頁），其聲明承受訴訟（見本院卷五十頁），並追認自法定代理人變更後，至聲明承受訴訟前之訴訟行為，依民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項規定，其聲明承受訴訟，並無不合，應予准許。又被上訴人在原審先位之訴係依物上請求權、侵權行為及連帶保證法則訴請上訴人及原審共同被告泰閎公司並其法定代理人周勝暉負連帶返還、損害賠償之責，經原審判決彼等應連帶返還鋼管支撐，而駁回損害賠償之請求，備位之訴則未予審判。惟僅上訴人基於個人關係事由提起上訴，其上訴效力自不及於泰閎公司及周勝暉。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，其備位之訴因被告人數與先位之訴被告人數不同，屬主觀訴之合併，亦不生移審效力，勿庸審判。二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第四款分別定有明文。本件被上訴人於原審原請求上訴人應與原審共同被告泰閎工程有限公司（下稱泰閎公司）及其法定代理人周勝暉應連帶返還被上訴人所有規格為六公尺之鋼管支撐三千三百三十九支及六點五公尺之鋼管支撐一千三百六十支（下稱系爭鋼管支撐）；如無法依前項聲明返還鋼管支撐時，應連帶給付新台幣（下同）一百五十五萬零六百七十元。原審判命上訴人與原審共同被告泰閎公司及周勝暉應連帶返還系爭鋼管支撐予被上訴人，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分上訴，於本院審理中被上訴人以上訴人已將應返還之系爭鋼管支撐出售他人，無法返還原物，請求上訴人賠償二百三十六萬一千八百八十元本息，以代原聲明。上訴人就被上訴人原請求之系爭鋼管支撐已出售之主張，並不爭執，且被上訴人原請求返還者係其因出租而交付予泰閎公司之鋼管支撐，雖屬種類之債，但於被上訴人依約交付時已屬已特定之物，因上訴人之出售他人而屬給付不能，是依前揭說明，被上訴人訴之變更，自應准許。三、當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院無須更就該判決之上訴為裁判，是本院僅就被上訴人變更後之訴為審酌，附此說明。乙、實體方面：一、被上訴人主張：第一審共同被告泰閎公司於民國八十八年四月二十九日、五月一日及六月一日向伊承租屬中古貨之「鋼管支撐」，因泰閎公司未付租金，經伊終止租約，請求返還系爭鋼管支撐，泰閎公司法定代理人即第一審共同被告周勝暉竟稱已將系爭鋼管支撐交付上訴人使用，上訴人則表示其為鋼管支撐所有人而拒絕返還。上訴人明知系爭鋼管支撐係伊所有，未經伊及泰閎公司同意，占為己有，應對伊負返還或損害賠償；周勝暉稱其與上訴人合夥從事鈺德公司林口工地之施工作業，而占有使用系爭鋼管支撐，則泰閎公司、周勝暉與上訴人係共同侵害伊之財產權，應負連帶返還之責，如無法返還時，應依民法第二百十五條之規定，以金錢賠償伊損害等情，爰先位聲明依民法第七百六十七條、第一百八十四條規定請求命上訴人應與泰閎公司、周勝暉應連帶返還系爭鋼管支撐；如無法返還時，應連帶給付伊一百五十五萬零六百七十元之判決，仍備位聲明請求原審共同被告泰閎公司、周勝暉應連帶給付一百五十五萬零六百七十元本息（第一審就先位聲明判命泰閎公司、周勝暉及上訴人應連帶返還系爭鋼管支撐，並駁回被上訴人金錢部分之請求，備位聲明則勿庸審判，被上訴人、泰閎公司、周勝暉就敗訴部分均未聲明不服，上訴人則就其敗訴部分，提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審）。被上訴人於本院主張系爭鋼管支撐業據上訴人出售他人，已無法返還，而屬給付不能，乃變更聲明請求：上訴人應賠償價金損害共二百三十六萬一千八百八十元及自九十三年七月二十八日起至清償日止之法定遲延利息。二、上訴人則以：系爭鋼管支撐係伊向周勝暉購買，每支價金為三百元，共購買六千二百六十支鋼管支撐，周勝暉於八十八年六月初陸續送交二千六百九十四支鋼管支撐，由伊合夥人即文明企業社負責人葉文明收受，並分三次交付周勝暉價金共八十四萬八千六百十元；八十八年七月初周勝暉再送交二千支鋼管支撐，並告知需款週轉，伊乃以葉文明簽發之支票二張，先給付三千五百六十六支鋼管支撐價金一百零七萬元，並由周勝暉之妻侯麗美提示領取，然周勝暉所欠一千五百六十六支鋼管支撐，迄今仍未交付。伊並不知所購系爭鋼管支撐係周勝暉無權占有上訴人之物，伊係善意取得系爭鋼管支撐之第三人，並非無權占有，更無與周勝暉共同不法侵害上訴人所有權之故意，自無返還系爭鋼管支撐及賠償損害之義務等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造變更之訴。三、查被上訴人主張原審共同被告泰閎公司於八十八年四月二十九日、五月一日及六月一日向其承租系爭鋼管支撐，租金屢經催討，仍未給付，經其終止租約並請求返還系爭鋼管支撐之事實，業據提出鋼管支撐合約書、統一發票、票據暨請款明細表、鋼管支撐租賃出貨點交單、終止租約函及回執、票據暨請款明細表等件為證（見原審卷第七頁至第三六頁），復為泰閎公司、周勝暉及上訴人所不爭執，且泰閎公司、周勝暉經原審判決命連帶返還系爭鋼管支撐，並未聲明不服，故被上訴人係以所有權人地位出租鋼管支撐予泰閎公司之事實，堪信為真實。四、被上訴人主張系爭鋼管支撐曾由上訴人即合明企業社占有使用，現已出售之事實，為上訴人所不爭執，上訴人嗣於本院雖辯以依證人徐榮芳、陳乃毅之證言，及周勝暉所稱開工時間與被上訴人主張承租時間不符，可知林口鈺德工地並未使用周勝暉向被上訴人承租之鋼管支撐，周勝暉所述不實，上訴人因不知詳情，始有於接獲被上訴人存證信函時誤認林口工地有使用被上訴人之鋼管支撐，自認系爭鋼管支撐在其使用中之語，惟此自認與事實不符，依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定撤銷自認云云。經查：證人施文慶於本院前審當日證述：其送至湖口工地之貨是周勝暉訂的，其受周勝暉僱用，周勝暉囑其至承銖公司（即被上訴人）載鋼管支撐運送到錸德工地給工地負責人簽收，在工地並未見周勝暉，以前運一卡車有五百支，這二批都是其載的，大約是三千支；周勝暉原都與其配合，到承銖公司載去後，用完後再由其載回承銖公司的，但這批貨只有送過去，沒有送回來等語（見本院前審卷第九十、九七頁），證人施文慶載運至上訴人湖口工地之鋼管支撐，依證人所言既係周勝暉囑其至被上訴人處載運，且周勝暉復證稱系爭鋼管支撐係向被上訴人承租（見原審卷第八三頁），即上訴人於原審亦稱其買受之二批貨，第一批貨係閎泰公司載至其工地，第二次是由被上訴人直接載至其工地等語（見原審卷第一一九頁），依此，不論系爭鋼管支撐係送至林口工地或湖口工地，均屬周勝暉經營之泰閎公司向被上訴人承租之物，而上訴人就系爭鋼管支撐係送至其湖口工地，在其占有使用之事實，既已自認，且系爭鋼管支撐於被上訴人請求時既仍為上訴人占有使用，則上訴人在本院之前之自認，即難謂與事實不符，其撤銷前揭自認即屬無據。又上訴人辯稱系爭鋼管支撐係其向周勝暉購買，係善意取得系爭鋼管支撐之第三人，不負返還及損害賠償之義務等語，經查：㈠按以動產所有權，或其他物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護；動產之受讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱讓與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得其所有權，民法第九百四十八條、第八百零一條固定有明文。惟系爭鋼管支撐既係被上訴人以所有權人地位出租與原審共同被告泰閎公司，已如前述，復為盧文孝所不爭執，參酌民法第九百四十九條、第九百五十條規定，上訴人抗辯其係善意取得系爭鋼管支撐所有權，自應就有利於己之變態事實，負舉反證證明之責。㈡周勝暉始終堅稱上訴人並未向其購買系爭鋼管支撐，而上訴人對於其所主張之買賣情節，前後所述不一，其先稱共向周勝暉買鋼管支撐六千二百六十支，每支三百元，於八十八年六月初先送二千六百九十四支，由其給付二次各三十萬元現金，葉文明給付二十萬八千二百元現金，總共給付八十萬八千二百元現金，周勝暉交付含稅總共八十四萬八千六百一十元之泰閎公司發票乙紙，於八十八年七月初再送二千支鋼管支撐，周勝暉要其先付三千五百六十六支之價金一百零七萬元，所欠一千五百六十六支鋼管支撐以後再交付，其乃交付金額為二十七萬元及八十萬元之支票二張計一百零七萬元，支票款已由周勝暉之妻侯麗美領取，所欠一千五百六十六支鋼管支撐仍未給付等語（見原審卷第四六頁至四七頁）；繼稱：周勝暉到其工廠，說要賣其鋼管，一支三百元，六月初運來二千多支，七月初又送來二千支，叫其一次付清款項等語（見原審卷第六十頁），嗣再稱：其只負責買東西，鋼管約定要賣其八、九千支，一支三百元，我付了六十萬元現金及葉文明開的票，現金交付沒有證據，直接交給周勝暉，其叫葉文明開兩張支票給周勝暉，票是周勝暉太太領的，六十萬元及二十幾萬元支票合起來是開第一次金額，有發票可證，後來八十萬元支票部分因為他跳票所以沒有開發票等語（見原審卷第一一七頁至第一一九頁），參互以觀，上訴人對於系爭鋼管支撐買賣之數量、交付價金之款項、給付價金之方式與內容均有出入，所辯買賣，已難採信。上訴人另辯稱系爭鋼管支撐係其向周勝暉購買，雖提出統一發票、支票等件為證（見原審卷第六九、五十、六一頁），且周勝暉亦自承收受上開現金及支票（見原審卷第一一八頁），惟周勝暉辯稱發票係賣舊模板之款，其餘係借款、調用，並稱已清償八十五萬元，且提出電匯回條為證（見原審卷第七七頁），即上訴人亦自承該八十五萬元係周勝暉向其借款所清償之款項（見本院前審卷第一二六頁），顯見上訴人與周勝暉間另有金錢往來，其交付本人或第三人之票據予周勝暉，亦不足為其有買賣系爭鋼管支撐之證明。㈢證人即與上訴人合夥之文明企業社負責人葉文明於原審證稱：六月我向周勝暉買，因為他與盧文孝一起到我工地去看，在六月時問我因工地需要，所以向周勝暉買鋼管支撐，共買了一百多萬元，周勝暉是做模版的，說是剩下鋼板，所以賣我，周勝暉當時說鋼管是他的，我開票給他，先給二次三十萬元，一次付現金，也有給票，他有開發票，此部分是我本人買的，鋼管是我的；因為稅捐處規定發票不能開鋼管，因我是做模板的，所以發票開模板，但沒有其他證明買賣是鋼管，從頭到尾都是我在使用等語（見原審卷第八四頁至八五頁），其證述亦與上訴人所辯者不符，上訴人復稱系爭鋼管支撐純係葉文明與周勝暉間之買賣等語（見原審卷第八六頁），更與其所述係自為買受者有異。㈣上訴人雖提出發票乙紙以證明確實向周勝暉購買，惟查：系爭發票上記載之買受人為文明企業社，非上訴人合明企業社，日期為八十八年六月十二日，品名則為模板，銷售額為八十萬八千二百元，營業稅四萬零四百一十元，總計八十四萬八千六百一十元（見原審卷第四九頁），就買受人及品名之記載，均與上訴人所述為其向周勝暉購買，且為鋼管支撐記載不同。上訴人雖辯稱因周勝暉係工程承攬商，不是製造材料商，其負責之泰閎公司使用之統一發票，依稅捐處規定，品名欄不能記載材料，故記載模板云云，並舉證人徐榮芳為證。查湖口工地模板工程係由文明企業社負責人葉文明名義承攬，有工程承攬合約書可稽（見原審卷第一三五頁），固與前揭發票記載買受人相同，惟其買賣標的記載品名不同，而買賣之發票內品名記載與實際所購買之物相符，為社會常態事實，品名與所購買貨物不同，為變態事實，上訴人自應就此負舉證之責。證人徐榮芳固證稱：（問：所謂模板是包含那些？有些發票只寫模板是包含那些？）模板是包含鋼管支撐、角料、模板三種。有些發票上有可能只寫模板，就是包含上面三種，依我認知只寫模板。」等語（見本院前審卷第一○○頁），然與上訴人及證人葉文明所稱係因稅捐處規定，品名欄不能記載材料者不符。況倘證人徐榮芳證述模板是包含鋼管支撐、角料、模板三種，發票上可只寫模板等語屬實，則從事模板業者，持記載有鋼管支撐項目之發票為報稅單據，稅捐機關當無不准之理，證人葉文明既從事模板工程者，更無不知之理，當無於原審陳稱因其係作模板的，稅捐處規定發票不能開鋼管之語。再參以周勝暉於原審陳稱該發票係買賣舊模板之發票等語（見原審卷第一五八頁）及證人葉文明亦證稱沒有其他證據證明買賣是鋼管等語（見原審卷第八五頁），是證人徐榮芳此部分之證言，亦難採為有利上訴人之證明。上訴人又以其向朝凱工程有限公司（下稱朝凱公司）購買鋼管支撐，該公司所開立之發票品名亦為模板，並提出發票二張為證（見本院前審卷第六八頁），惟為被上訴人所否認，上訴人復捨棄傳訊證人即朝凱公司員工鄭余華（見本院前審卷第九八頁），且依前述，其所提之朝凱公司之二張發票，亦不足證明係買受鋼管支撐。是上開泰閎公司之發票亦不足以證明上訴人與周勝暉間確有買賣系爭鋼管支撐關係存在。㈤證人黃振凱即湖口工地富泰公司現場工程師固證稱：「錸德廠房的工程是盧文孝（合明企業社）做的，是合明企業社做的，非個人名義承作。」「於八十八年五月底是盧文孝帶周勝暉與我認識，並說有一批鋼管支撐要賣給盧文孝，是向周勝暉購買的，後來材料就進來了，我就安排他放置的位置。」「盧文孝當時跟我說是用買的，買賣過程不知，分二批進貨，數量約三、四卡車．．．，他購買的價錢我不知，是否已全部交貨我也不清楚。」等語（見本院前卷第九五頁、九六頁、一○○頁），惟證人黃振凱知悉上訴人買受系爭鋼管支撐係聽聞上訴人所述，屬傳聞證據，亦難採為有利上訴人之認定。㈥上訴人又以：周勝暉係告知被上訴人系爭鋼管支撐交給上訴人使用，然在訴訟中卻主張係上訴人盜取，嗣再主張係轉租上訴人使用，前後主張不同，且周勝暉曾以上訴人於共同承作林口工地模板工程時，將其向被上訴人承租之四千六百九十九支鋼管支撐自行運走，涉有詐欺、侵占罪嫌，而對上訴人提出告訴，亦經檢察官認上訴人係向周勝暉買受鋼管支撐，並無侵占及詐欺之施行，有原法院檢察署檢察官八十九年度偵字第六九八七號不起訴處分書可稽（見本院卷第一○五至一 ○七頁），益證周勝暉陳述之事實，不足採信云云。然無論周勝暉係主張系爭鋼管支撐遭上訴人盜取或轉租，但周勝暉對於並未出售系爭鋼管支撐與上訴人乙節，則始終陳述如一，上訴人未證明其與周勝暉間確有買賣關係存在，自不能以周勝暉對於所收受之金錢之原因究係盜取或轉租前後所述不一致，即推論其與周勝暉間有買賣關係存在。況縱認系爭鋼管支撐係周勝暉賣予上訴人，然周勝暉則始終堅稱上訴人知道系爭鋼管支撐為泰閎公司向被上訴人承租的（見原審卷第五九頁反面），上訴人對於其主張取得系爭鋼管支撐係善意第三人乙節，始終未舉證以實其說。上訴人既未能證明其係善意取得系爭鋼管支撐之所有權，系爭鋼管支撐自仍屬被上訴人所有。五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。經查：㈠本件被上訴人與泰閎公司間之系爭鋼管支撐承租合約既已屆滿，泰閎公司自應負返還系爭標的物之義務。而泰閎公司於八十八年九月間將系爭鋼管支撐轉租予上訴人，約定材料等費用由上訴人負責等情，為周勝暉所自承，且有錄音帶譯文乙紙在卷可稽（見原審卷第一九六頁），且為上訴人所不爭執。而泰閎公司合法占有系爭鋼管支撐之權源，業因期限屆滿而消滅，上訴人於期限屆滿後自亦無法取得合法占有之權源，且亦未證明有何其他合法占有之權源，其占有即屬無權占有。㈡本件泰閎公司與被上訴人約定不能轉租，且泰閎公司轉租予上訴人時並未告知被上訴人得其同意，上訴人明知系爭鋼管支撐非泰閎公司或周勝暉所有，仍將之占有使用，並於被上訴人催告返還時，拒絕返還，進而將之出售，自已侵害被上訴人之所有權。惟系爭中古鋼管支撐業經上訴人出售他人，上訴人已無從返還被上訴人所交付之原物，是被上訴人變更聲明以其交付之系爭鋼管支撐（中古）價金之損害請求上訴人賠償，自應准許。㈢泰閎公司曾於八十八年六月八日向承東鷹架股份有限公司（負責人與被上訴人之負責人相同）購買六公尺鋼管支撐（中古）一千支，每支三百三十元，有統一發票可稽（見原審卷第十二頁），而被上訴人提出之「出租計價應收帳款明細表」所載，其中楊梅工地承租之鋼管支撐係於八十八年五月二日起算租金（見原審卷第十五頁）；錸德科技部分之租金起算日為八十八年六月二日六公尺之鋼管支撐五百支、六月九日再加計六公尺之鋼管支撐五百支（共一千支）、七月五日再加計六公尺之鋼管支撐五百支（共一千五百支）、七月六日再加計六公尺之鋼管支撐一千五百支（合計共三千支）（見原審卷第三二、三三頁），其交付日期與前揭泰閎公司向承東鷹架股份有限公司買受日期相近，是被上訴人以每支三百三十元計算其不能取回之損害，即屬有據。依此計算，被上訴人請求上訴人應賠償其一百五十五萬零六百七十元（330×4699＝0000000），及起變更之訴翌日九十三年七月二十八日起至清償日止之法定遲延利息，應屬正當。逾此範圍之請求，即非正當，不應准許。六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付在一百五十五萬零六百七十元範圍內之本息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件被上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　十　　日民事第八庭審判長法官鄭三源法官郭松濤法官周美月正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　十　　日書記官陳啟文附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十三年度上更㈠字第五五號

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