臺灣高等法院93年度上更㈠字第87號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　93年度上更㈠字第87號

上訴人

謝麗真即百工企業社

訴訟代理人

包漢銘律師

訴訟代理人

戊○○

被上訴人

善得工程股份有限公司

法定代理人

丁○○（原名邱淑娟、邱珮淳）

當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國88年12月31日臺

灣臺北地方法院88年度訴字第2251號第一審判決提起上訴，經最

高法院第一次發回更審，本院於95年 3月21日言詞辯論終結，判

決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊於民國86年11月11日與被上訴人訂立工程合約，以總價新台幣（下同 ）2786萬900元承包被上訴人向訴外人昌吉營造有限公司（下稱昌吉公司）轉包訴外人宜蘭縣冬山鄉公所承作之宜蘭縣冬山鄉太和村新建垃圾衛生掩埋場第一期工程（下稱系爭工程），約定每完成工程進度之百分之二十五即估驗計價。伊已施作工程進度達百分之九十以上，即除部分工程變更項目未合議施作，或第三人因素未能施作，及被上訴人收回自行施作部分外，皆已完成施作，，宜蘭縣冬山鄉公所亦於87年11月10日完成第三期估驗，被上訴人已自昌吉公司領取該部分工程款，惟就扣除預支工程款、代付代扣及收回自作部分等款項後之第三期工程款284萬9246元迄未給付，再加上追加施作之重力式擋土牆下陷工程及擋土牆拆除重作工程結算結果，被上訴人共應給付伊工程款 446萬2646元，爰依承攬之法律關係提起本件訴訟，求為命被上訴人應給付上訴人 446萬2646元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。

二、被上訴人則以：系爭工程係以實作數量計算工程款，並非總價承包；上訴人得請求給付之工程款金額，應依其實際施作之項目與數量而定。上訴人既未證明其實際施作且經業主（即宜蘭縣冬山鄉公所）核可之第三期工程之項目及數量，自不得請求該期工程款。又上訴人自87年 3月間即停止進場施作，顯有債務不履行之情事；嗣被上訴人自行施作後續工程，並於87年 9月23日通知上訴人終止工程合約。即使上訴人有施作第三期工程，惟被上訴人曾於87年6月12日至同年9月23日進場協助上訴人，代付代扣金額計 420萬6015元、另代上訴人直接付款與其下游廠商達1035萬3981元、借款予上訴人80萬元、因業主變更合約數量與金額而辦理減帳，上訴人領取之第一、二期款項應扣抵 210萬9683元等款項，被上訴人均得請求上訴人返還，而與上訴人本件請求給付之工程款抵銷。再者，被上訴人並未同意或追加有關擋土牆工程之施作，上訴人自不得請求被上訴人給付該部分工程款等語置辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就其中 284萬9246元本息部分提起上訴，其餘遭駁回部分 (即擋土牆工程款項161萬3400元本息) 並未聲明不服，已告確定。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人284萬9246元及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、查上訴人主張兩造於86年11月11日訂立系爭工程合約，由被上訴人將其輾轉承包自宜蘭縣冬山鄉公所定作之系爭工程，以總價2786萬900 元之價格交予上訴人施作；系爭工程已全部完工，並於87年11月10日完成第三期估驗，且被上訴人已自昌吉公司領取系爭工程之工程款等情，有系爭工程合約書、宜蘭縣冬山鄉公所工程估驗單等影本在卷可稽（見原審卷第6頁至第25頁、本院前審卷㈠第197頁至239頁 ），並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。惟上訴人主張其得向被上訴人請求第三期工程款之情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為：㈠系爭工程是否為總價承包？㈡上訴人是否完成第三期工程？如有，其得請求給付之工程款金額為何？茲析述如下：

㈠系爭工程是否為總價承包：

⒈上訴人主張：伊係以總價承包方式向被上訴人承攬系爭工程之施作，工程總價為2786萬900元，扣除合約未施作部分474萬1442元、代付代扣金額438萬213元、伊向被上訴人借款80萬元以先行支付下包廠商工程款、伊第一期請款領得 672萬9283元、第二期請款領得 503萬1144元、並扣除道路工程由被上訴人收回自作款項305萬963元及百分之一工程保固款27萬8609元後，伊尚得向被上訴人請領第三期工程款284萬9246 元等語，被上訴人則辯稱：系爭工程係以上訴人實作數量計算工程款，並非總價承包，上訴人得請求給付之工程款金額，應依其實際施作之項目與數量而定等語。查兩造簽訂系爭工程合約書第6條付款辦法第1項約定：「本工程估驗方式為每完成工程進度之25％得申請估驗一次，核可後予以計價，其中估驗核實金額之10％為保留款，俟全部工程完工驗收後無息退還。」，第18條補充說明第 2項復約定：「本工程按實作數量計算，所有數量需經甲方業主監造單位核可後始于計價」，是系爭工程雖有總價之約定，仍應按上訴人實際施作之項目及數量計算工程款。

⒉又查，上訴人自承：兩造所簽訂的金額是連工帶料加上稅金，被上訴人所給付之總金額不會超過合約書之金額，業主核估的數量即使超過合約的金額，被上訴人也不會給伊等語(見本院前審卷㈠第60頁 )，可見系爭合約所約定之工程總價，僅係上訴人就系爭工程施作得向被上訴人請求給付工程款之最高額度，並非表示系爭工程係以總價承包方式承攬，而無庸計算實作數量。何況被上訴人始終爭執上訴人有施作系爭工程第三期之情事，上訴人復自認系爭工程確有未依合約施作及被上訴人收回自作部分，則上訴人自應就其實際施作之工程項目及數量予以舉證，憑以計算其得請求之工程款。從而，上訴人主張以系爭工程合約總價款 2786萬900元為基礎，扣除其未施作部分工程款、被上訴人代付代扣部分款項，與其已請領之第一、二期工程款及其向被上訴人借款後之餘額，即為其得向被上訴人請領工程款之依據云云，洵非可採。

㈡上訴人是否完成第三期工程及其得請求給付之工程款金額：

⒈上訴人主張：系爭工程已全部完工，並經業主驗收啟用，伊得請求被上訴人給付系爭工程已完工達75％之工程估驗款，亦即第一、二期以後可領得之第三期工程款 (指工程款項達50％至75％部分之工程估驗款)，何況業主已於87年11月10日完成第三期估驗等語，並提出業主與昌吉公司之工程估驗單等影本 (即原證五) 為證。被上訴人辯稱：上訴人自第二期工程施作後期之87年3月間即未進場施作，伊已於同年9月23日終止兩造合約，系爭工程第三期係由伊自行與上訴人之下包訂約施作完成，並非由上訴人施作；且伊已給付上訴人系爭工程第一、二期工程款，上訴人實不得再請領任何第三期工程款等語。查系爭工程係由訴外人昌吉公司向業主宜蘭縣冬山鄉公所標得後，發包於被上訴人承攬，再由被上訴人轉包於上訴人施作等情，為兩造所不爭執，且有宜蘭縣冬山鄉公所與昌吉公司、昌吉公司與被上訴人、及兩造間之工程合約書共三份在卷可佐，可見上訴人並非直接自業主承攬系爭工程之人。被上訴人一再抗辯上訴人並未依約施作系爭工程第三期，上訴人亦自承其就系爭工程確有部分未施作等語(見原審卷第3頁反面、第190頁、本院前審卷㈠第39頁)，則上訴人提出原證五之業主與昌吉公司間第三期工程估驗單 (見原審卷第30頁至40頁) 僅能證明第三期工程有完成估驗之事實，要不能遽以認定第三期工程係由上訴人施作完成。上訴人自應就其主張已依約施作第三期工程，而得請求該部分工程款之事實負舉證責任。

⒉上訴人提出經被上訴人工地主任甲○○ (現改名乙○○) 於88年 1月7日簽名註記之請款單 (即原證九)及其與甲○○概算之會算表 (即原證三) 為證，主張其就系爭工程施作項目而得向被上訴人請求之總工程款為2305萬218 元，扣除非屬系爭工程合約項目之「擋土牆下陷損失金額」54萬8373元、上開會算單所載被上訴人第三次代付代扣款438萬213元、上訴人第一、二次請領工程款672萬9283元與503萬1144元、業主減帳 210萬9683元、向被上訴人之借款80萬元後，上訴人得請領之第三期工程款高達345萬2137元，僅先請求其中284萬9246元等語。被上訴人則辯稱：上訴人所提出原證三所謂會算表，未經任何人簽名，縱為甲○○所書寫，惟未經被上訴人確認同意，對於被上訴人不生任何效力，自不能作為上訴人估驗請款之計算基礎等語。經查：

⑴原證九之請款單係上訴人於87年9月5日所製作，以供其向被上訴人請款之用，上訴人固主張該請款單可證明其施作系爭工程包含第一、二期工程在內之全部工程範圍，工程款共計2305萬218 元云云。惟上開請款單除經被上訴人當時之工地主任甲○○簽名外，未經被上訴人簽名確認，而甲○○在該請款單各頁之簽名並未加註任何確認之文字，經原審提示予甲○○時，甲○○亦證稱：不能表示一定工程之完成等語 (見原審卷第382頁反面)，則上開請款單顯不足以證明上訴人確有施作該請款單所示工程項目及數量之情事。何況甲○○在上開請款單簽名時，曾在其上所列工程項目備考欄註記意見如下：⒈排水系統中地下排水系統之「埋設地下排水主管」 (5 萬5650元及7萬3320元)項下註記「暫保留」，場外截水溝之「70×60×15預鑄ＲＣ蓋板」 (92萬5500元) 項下註記「再協議」。⒉管理設施中保養棚之「1/2B磚牆及1：3泥水粉光」 (3萬2300元)、「176KG/CM 2混凝土澆置」 (12 萬4740元)、「鋼筋及彎紮」 (1萬4732元)、「普通模板」 (1萬520元) 項下均註記「百工企業 (指上訴人) 需負責施作完成」。⒊場區地坪及綠化 (197萬6060元)項下註記「百工企業需施作完成。⒋因擋土牆下陷損失金額」 (54 萬8373元)項下註記「必須再議」，合計其金額高達375萬675元，有原證九之請款單在卷可參 (見原審卷第157頁至164頁) 。益徵上開請款單不能作為上訴人確有施作其上所列工程項目及數量之證明，更無從憑之為上訴人施作系爭工程驗收合格之依據。

⑵上訴人固主張甲○○簽名註記之項目事後均有施作完成，並聲請傳喚其當時派駐工地之工地主任丙○○到庭作證，惟經本院提示上開甲○○註記之請款單予證人丙○○詳閱時，證人結證稱：排水系統中地下排水系統之「埋設地下排水主管」 (即原審卷159頁編號第15、16項)有施作完畢，但是少一個透氣管的蓋子；場外截水溝之「70×60×15預鑄ＲＣ蓋板」 (即原審卷第161頁第7頁) 有施作，但是數量沒有做那麼多；管理設施中保養棚之「1/2B磚牆及1：3泥水粉光」、「176KG/CM2混凝土澆置」、「鋼筋及彎紮」、「普通模板」 (即原審卷第162頁編號7至11項) 有施作一部分；至於場區地坪及綠化 (即證人所稱原審卷第162頁除編號7至11外之部分) 則未施作，其餘註記 (即原審卷第163頁、164頁，含「擋土牆下陷損失金額」部分)均無印象等語 (見本院卷第117頁至119頁 )，顯然上開請款單所列之工程項目及數量確有未實際施作部分，自不能以該請款單之內容作為上訴人實際施作系爭工程之範圍。上訴人訴訟代理人戊○○ (即上訴人法定代理人謝麗真之夫) 雖主張證人所稱未施作或未施作完成之部分，其後均由伊自行作或僱用臨時工施作完成等語，惟戊○○自承其均以現金給付工人工資，無法提出證據等語 (見本院卷第120頁)，上訴人復陳稱無法提出當時幫其施工之小包姓名以供本院查證 (見本院卷第102頁)，再參酌甲○○註記而經證人丙○○證述未施作之「場區地坪及綠化」、「擋土牆下陷損失金額」、「70×60×15預鑄ＲＣ蓋板」與業主第三期估驗之數量差距1189塊 (即1234-45＝1189)等工程範圍之工程款金額高達341萬6183元 (計算式：0000000+548373+750×1189＝0000000 )，非屬零星、小額之收尾工程，倘上訴人確有完成甲○○在上開請款單註記之工程，豈有未能提出付款憑證或提供小包姓名、地址以供查證之理，是上訴人主張上開請款單所列之內容均為其實際施作系爭工程之範圍，並以之為計價請款之基礎云云，自無可採。

⑶又查，上訴人主張：甲○○於88年1月7日在上開請款單簽名時，同時書立雙方認同金額之會算表（即原證三），可證甲○○當時確有與其進行請領工程款之會算等語。惟查：上訴人所謂之「會算表」固列有：「一、合約未施作部分扣除金額0000000元。二、第三次代付代扣金額0000000元。三、百工借款金額800000元。四、百工第一次請款金額 0000000元。五、百工第二次請款（⒈付百工小包金額0000000元、⒉代付代扣金額961014 元、⒊百工企業實領金額109426元)。六、保留款金額 747633元，合計00000000元」等內容，有該「會算表」在卷可參 (見原審卷第27頁 )；惟該「會算表」僅為一般草稿式之記載，未經兩造或甲○○簽名，亦無製作時之日期記載，是否果真由甲○○與上開請款單之簽名日期 (即88年1月7日) 同時為之不明。經原審提示上開請款單、會算表予甲○○辨識時，甲○○證稱：原證三之概算表是伊所做，尚有代付代扣，因為百工 (指上訴人) 未施工，是請小包來做，只是大概計算，不是終結的計算；原證三是以合約做個預先計算表，不是以請款單為基礎來製作，不能表示一定工程的完成，只是照合約的預算，還要看小包的請款單；因為當時工程沒有結束，所以原證三的會算表亦沒有表示一定工程完成或驗收之效力等語 (見原審卷第382頁)，是上開會算表實不能作為被上訴人認同上訴人未施作合約部分僅能扣款474萬1442元或就其為上訴人支付小包之代付代扣款僅438萬213元之依據，遑論作為兩造會算對帳工程款之證明。

⒊上訴人復主張：被上訴人於87年10月 2日曾因系爭工程第三期之工程款無法預期計價，乃支付上訴人80萬元工程款；嗣上訴人於88年 2月4日、6日向冬山鄉調解委員會申請調解時，被上訴人亦表示經業主估驗合格即可請款，可證上訴人確有完成第三期工程等語，並提出調解不成立證明書影本一件為證 (見本院前審卷㈠第53頁) 。被上訴人辯稱：上訴人就系爭工程施作無常，自第二期工程後期即未依約進場施作，甚至其分包商之工程款亦由被上訴人代扣代付，被上訴人迫於無奈，始於87年 9月23日發函終止系爭工程合約，接管工地，而自行施作後續工程，惟上訴人仍阻撓工程進行，被上訴人惟恐工程進度遲延，始與上訴人達成共識，於87年10月2 日借款80萬元予上訴人，將工程再交由上訴人施作，上訴人並簽訂借據及切結書，聲明該筆借款將由上訴人施作而得請領之工程款中扣除，並非被上訴人支付上訴人之工程款；又因業主變更合約數量及金額，並辦理減帳 210萬9683元，亦應自上訴人已領取之第一、二期工程款中扣抵，故上訴人實無任何工程款可資請求等語，並提出廠商估驗請款單、送貨單、領款簽收單、借據及切結書等影本為證 (依序見原審卷第266頁至323頁、第126頁、第127頁)。經查：

⑴被上訴人曾因上訴人一再延誤工期，而於87年 9月23日以台北成功郵局第1692號存證信函向上訴人為終止系爭合約之意思表示，有該存證信函在卷可稽 (見原審卷第120頁)。又依被上訴人提出上訴人於87年 9月30日立具之切結書記載：「本公司茲向善得工程股份有限公司借得新台幣：捌拾萬元等，此筆借款當於善得工程股份有限公司向業主領得完成之75％之工程款後於應付本公司工程款之現金票款中扣除。．．．因乙方 (指上訴人) 之前延誤工期，乙方願增派人員極力趕工並保證所完成工作面經業主核可為完成總工程75％，並保證絕不延誤善得工程股份有限公司於87年10月 9日向業主申請估驗請款，．．．。本公司往後倘有怠工或延誤工期，本公司願賠償善得工程股份有限公司任何損失，．．．更不得於工區滋事或阻礙善得工程股份有限公司派員承接續作」等語 (見原審卷第127頁)。可見被上訴人主張其於87年10月 2日交付上訴人之80萬元為借款，並非支付工程款；且上訴人先前有延誤工期，並阻撓被上訴人自行施工等情，洵非無據；否則上訴人豈有立具切結書保證趕工及不阻礙被上訴人派員承接續作之必要。至於上訴人日後是否依其切結書所載進場施工，仍須上訴人舉證以實其說，上開切結書及借據實不足作為上訴人完成第三期工程施作之證明。

⑵又依被上訴人提出被證五號、六號之廠商估驗請款單、送貨單、領款簽收單等影本觀之，其上記載廠商送貨請款之日期自87年8月5日至同年12月間，總付款金額高達1000餘萬元，是被上訴人主張其就系爭工程有自行施作及代上訴人支付下包廠商工程款情事，洵屬有據。雖上訴人主張被上訴人提出之部分付款單據與系爭工程無涉，惟經兩造於前審對帳結果，上訴人自認被上訴人代其支付小包金額為：第二期代付金額為494萬6242元，第三期代付金額為406萬8509元等語，有上訴人89年11月 1日提出民事陳報狀在卷足稽 (見前審卷㈠第156頁)，堪信被上訴人就系爭工程代付上訴人下包廠商之款項至少高達 901萬4751元 (計算式：0000000+0000000＝0000000 )。因此，上訴人是否果真依其立具之切結書進場趕工而完成第三期工程之施作，並非無疑，要難僅以業主於87年11月10日完成估驗第三期工程之事實，遽認上訴人有施作第三期工程之情事。至於上訴人提出之冬山鄉調解委員會調解不成立證明書，固於「調解不成立原因」欄記載：「第三期工程款已向業主申請，但尚未核發，因工地主任現場丈量核對施工數量，經業主估驗合格後才能請款，故協調不成立」 (見本院前審卷㈠第53頁 )，目的僅在說明兩造調解不成立之原因，尚難證明被上訴人當時表示經業主估驗合格，上訴人即可請款，從而此亦無從為上訴人有利之認定。

⒋末查，上訴人提出原證四號所謂「請款說明及照片」、原證七號所謂「請款分析表及單價分析表」、原證八號所謂「善得工程出具之工程估驗明細表」、原證十三號所謂「第三期估驗完工數量比較表」上均無任何人簽署，亦無被上訴人同意或應給付上訴人工程款之記載，僅為上訴人自行製作之計算表，仍無從證明上訴人有施作第三期工程之情事。此外，上訴人就其主張施作完成第三期工程，尚有工程款可資請領之情，並未提出其他足資證明之證據以實其說，自難憑採。從而，上訴人主張其已完成第三期工程之施作，並以原證九之請款單、原證三所謂之「會算表」作為其施作第三期工程之範圍，據以計算其得請領之工程款，而請求被上訴人給付工程款284萬9246元云云，洵無理由。

五、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人應給付第三期工程款 284萬9246元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件為判決基礎之事證已臻明確，上訴人聲請傳喚甲○○再次到庭作證，經其胞姐具狀陳報甲○○已長期定居中國大陸，無法到庭作證 (見本院卷㈡第10頁 )，核無再次傳喚之必要；此外，兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，經本院逐一審酌後，認與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。