臺灣高等法院93年度勞上字第16號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度勞上字第16號

上訴人

捷泰營造有限公司

法定代理人

楊志明

上訴人

長寶有限公司

法定代理人

黃寶鳳

上訴人

乙○○

上三人共同訴訟代理人

宋志衡律師

上一人訴訟代理人

任順律師

複代理人

萬建樺律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

鄭仁壽律師

上列當事人間職業災害補償金事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺灣桃園地方法院92年度勞訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於94年6月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊於民國90年4月16日上午10時許，依上訴人乙○○（下稱乙○○）之指示，在桃園縣龜山鄉○○街19號房屋（下稱系爭處所），執行上訴人捷泰營造有限公司（下稱捷泰公司）承攬，再委由上訴人長寶有限公司（下稱長寶公司）再承攬，長寶公司復行委由乙○○再承攬之鷹架搭建工程（下稱系爭工程）時，不慎觸及高壓電線，而自系爭處所3樓高處跌落，受有多處擦傷及右上肢、左手2度及3度灼傷，約5%體表面積，左手尺神經及血管壞死之重傷害，並造成左手殘障。伊自90年4月17日送醫住院治療，至92年2月13日起訴日止，計有668日未領工資，依其每日工資新台幣（下同）3000元計算，得請求之工資補償金為200萬4000元。又90年4月28日出院時，其左手尺神經及血管壞死，左腕關節遺存顯著運動障害，及左手五指均喪失機能，分別符合殘廢給付標準第90項第11等級與第101項第8等級，依勞工保險條例（下稱勞保條例）第55條第3款之規定，按其最高殘廢等級再升1等級給與之，符合第7級，給付標準為440日平均日投保薪資，惟被上訴人係屬勞保條例第54條第1項規定因職業傷害之情形，應增給50%，即給付標準日為660日，依被上訴人每日工資3000元計算，得請求之殘廢補償金198萬元。因依勞動基準法（下稱勞基法）第62條規定，求為上訴人應連帶給付398萬4000元及自民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（即92年6月17日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、上訴人則以：被上訴人與乙○○間互不隸屬，其二人僅共同向上訴人長寶公司以實作實算之方式承攬系爭工程，彼此間並無主僱之關係。亦即被上訴人係最後承攬人，乙○○、長寶公司、捷泰公司自無依勞基法第62條連帶負職業災害補償責任之餘地；況本件事故之發生，係因被上訴人嚴重違反工地安全規則，蓄意喝酒，顯與系爭工程之施工無關，純屬觸電之意外；縱觸電之原因不明，至少被上訴人顯屬與有過失；再者，本件為臨時性之按件計酬，實作實算之包工，施作完成，兩造即互無關係，此與一般僱傭關係之勞動契約有期間延續性不同，故不能以日薪計算月薪，乙○○尚無每日支付被上訴人3000元之義務；又被上訴人1上肢3大關節中，有1大關節遺存運動障害者，依病患所受之傷害視之，日常生活雖有不便，但尚可自理，是被上訴人之傷勢並未影響其正常之就業工作能力，故其陳稱在療養期間不能工作，不無斟酌之餘地等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人應連帶給付被上訴人178萬3976元，及自92年6月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴（原審判決被上訴人敗訴部分，未據不服，業已確定），聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院94年5月10日準備程序筆錄）

（一）捷泰公司承攬系爭處所房屋建造工程，將系爭工程部分由長寶公司承攬，長寶公司再由乙○○等人施作。

（二）被上訴人於90年4月16日上午10時許，不慎自系爭處所高處跌落，受有多處擦傷及右上肢、左手2度及3度灼傷，約5％體表面積，左手尺神經及血管壞死之重傷害，造成左手殘障。其自90年4月17日送醫及血管壞死，左腕關節遺存顯著運動障害，及左手五指均表失機能。

（三）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見同上筆錄）之診斷證明書、勞工保險殘廢診斷書、中華民國障礙手冊、病歷資料（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第13頁至第22頁及外放證物），自堪信為真實。

五、本件經本院於94年5月10日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）

（一）乙○○與被上訴人間之關係為何？證人詹雄旗之證言是否屬實？本件是否應適用勞基法？

（二）被上訴人之受傷是否屬職業災害？被上訴人受傷時，系爭工程是否已開始施作？

（三）被上訴人不能工作期間若干？計算原領薪資之工作天數若干？工資以日薪3000元計算基數，是否公允？

（四）被上訴人是否得請求殘廢補償？被上訴人之殘廢程度應否再予評定？

（五）應否扣除被上訴人因免於工作而減省費用及支出成本？上訴人是否因賠償，而影響家計？

（六）被上訴人是否與有過失？

六、茲分別論述如下

（一）乙○○與被上訴人間為僱傭關係，本件應適用勞基法。

１、被上訴人主張為乙○○僱請搭蓋系爭工程鷹架之臨時工，每日工資3000元等情節，業據證人詹雄旗於原審證述綦詳（見原審卷第72頁至第76頁；第195頁至第199頁），佐諸長寶公司法定代理人黃寶鳳於90年10月19日，在桃園縣勞資和諧促進會處理勞資爭議協調會議上表示：「本公司所承包之業務系（為係之誤）委外代工，一切業務均由包商乙○○處理」，亦有該會議紀錄附卷可稽等情以觀（見原審卷第104頁），已見其主張應非屬虛構。

２、證人詹雄旗先則明確證稱：「蕭貴新（為炘之誤，以下同）是我與原告（按指被上訴人）的雇主。」「蕭貴新沒有設立任何行號，他還有僱用其他人，但是我並不是很認識。平時是電話與我們聯絡，有工作的時候去做，沒有工作的時候就沒有聯絡了。我與原告都不能算是蕭貴新的固定員工。如果沒有工作，蕭貴新也不會叫原告去做。」「我們是以天計算，一天三千元，但沒有上工的時候，就沒有收入。我們是否有上工，與國定假日與否無關，假日也不會比較多錢。」「（原告是否有去龜山工地上工，你是否知道？）我知道，因為前一天蕭貴新就已經把隔天的工作告訴原告及我，所以我知道原告隔天要到龜山工地上工。」「（認識蕭貴新多久？）從認識到發生事情大約有八個月。」「（在事故現場工地做了幾天？誰付工資？）我去工作一天，包括安全防護及後面的工作，蕭貴新付我工資三千元。」等語（見原審卷第72頁至第76頁）；後於乙○○到庭後，仍然證稱：雇主就是在庭之乙○○；乙○○找上被上訴人，並告訴其工程進度及所需要之人數，再由被上訴人找其等支援，每次支援的人數不確定，也不是固定的成員。如果遇上撞期，就以電話的先後來決定順序；乙○○曾叫伊去中正國小、瑞光路、內湖堤頂之加油站及其他工地，都是透過被上訴人；除本件工地外，伊於被上訴人發生本件意外後，仍有與乙○○在其他工作工作約有十多天，因被上訴人住院無法聯絡，所以是由乙○○直接以電話與之聯絡，且工資也是由乙○○直接給等情（見原審卷第196頁至第199頁）。核證人詹雄旗先後到庭作證之時間相距將近8個月，若非真有其事，所述情節當無一致之可能；再者，證人詹雄旗與兩造間並無親誼故舊之情，亦無宿怨仇隙，何以其證述之情節與被上訴人主張之事實相符，而與乙○○之辯解相左。至其於92年4月21日雖證稱雇主為蕭貴「新」，而非乙○○，然「新」與炘同音，衡諸一般經驗事實，受僱人未必知悉雇主之本名，遑論其正確名字，故難以此否認其證詞之真正。此外，上訴人雖否認證人詹雄旗之證詞，但並未提出任何足以推翻其證詞實在之證據，自難僅憑其空言，即認詹雄旗之證詞不足採。

３、再者，長寶公司法定代理人黃寶鳳於上開桃園縣勞資和諧促進會處理勞資爭議協調會議之會議紀錄上，已親自簽名其上，此為上訴人所不爭執（見本院（二）卷第34頁）。查該會議紀錄關於資方主張之記載甚為簡略，黃寶鳳當無未加以確認即行簽名之理！由是以觀，益證被上訴人主張：乙○○係向長寶公司承攬系爭工程，而僱佣被上訴人及其他工人施作，乙○○為其雇主等事實，應堪採信。

４、又乙○○係向長寶公司承攬系爭工程，實作實算，每搭蓋一支鷹架工資40元，業據長寶公司訴訟代理人宋志衡律師及乙○○是認在卷（見原審卷第165頁至第167頁），互核相符，自堪信為實在。然而，被上訴人係以每日3000元之薪資受僱於乙○○等情，業已認定如上。由是以觀，乙○○就系爭工程所受之報酬，與被上訴人主張係按日計酬之薪資計付方式，顯然不同。是故，被上訴人辯稱：系爭工程是乙○○與被上訴人共同合夥承攬云云，是否屬實，即有疑問。倘被上訴人與乙○○為共同合夥承攬，何以收受報酬（所得）之方式會有所不同？又何以乙○○於被上訴人受傷之際未在場上工？蓋其二人若為合夥承攬，系爭工程所需工作之日數非多，事發之時約上午10時左右，焉有僅由被上訴人工作，而乙○○未到場施作之理？況乙○○對於其與被上訴人共同合夥之說，僅空言主張，並未就此有利於已之事實舉證以實其說，自非可採。

５、上訴人另以：乙○○對被上訴人並無指揮監督關係云云。然則上訴人所謂乙○○對被上訴人未指揮監督之舉證，係以證人詹雄旗所謂：乙○○沒有因為工作上的問題處罰過伊或被上訴人等語（見原審卷第74頁）。然而，因工作問題被處罰，固足資證明有指揮監督關係。但未有因工作問題被處罰，不能證明必無指揮監督關係，其理甚明。設受僱人未曾犯錯，雇主何需責罰。乃上訴人竟以未受責罰，反證無僱佣關係存在，謬矣。此外，案發現場尚有另一名工人邱錦榮，但兩造均不聲請傳喚邱錦榮（見原審卷第172頁；本院（二）卷第15頁、第34頁），故關於此部分之陳述，不予論述，併此指明。

６、況且，乙○○亦自承曾給付被上訴人6000元等語（見原審卷第92頁），適與被上訴人主張每日3000元之薪資相若。雖乙○○尚稱：工資1萬2000元是照搭的鷹架數目算的，故1人6000元云云。但被上訴人僅上工未久，即受傷送醫，若依鷹架數目計算，何需給付6000元？顯見其此部分辯解亦非可信。至於證人詹雄旗雖稱被上訴人為工頭等語（見原審卷第198頁），亦無解於被上訴人係受僱人之角色。蓋證人詹雄旗同時證稱：伊認知被上訴人僅是工頭領班，不是雇主等語（見原審卷第198頁），是被上訴人或為受乙○○之託聯絡工人（如詹雄旗），或受託發放薪資，或處理一般瑣事，尚難以此認定被上訴人為雇主，或為乙○○之合夥承攬人。

７、按勞基法第9條第1項明定，特定性之工作得為定期契約，是否為特定性工作之定期契約，並不以有明確之終止日期為必要，如以特定工作完成時為終止之期日，其終止日期亦可得確定，仍不失為定期契約之一種。查乙○○係為系爭工程而雇用被上訴人，其工作性質應屬可在特定期間完成之非繼續性工作。是故，被上訴人與乙○○間之勞雇關係應堪認定。

８、此外，系爭工程之鷹架施作工人，並未排除於勞基法之適用，此有行政院勞工委員會87年12月31台87勞動1字第59605號公告在卷可參（見原審卷第188頁）。從而，乙○○與被上訴人間確有僱傭關係存在，且應適用勞基法，實堪認定。

（二）被上訴人之受傷係屬勞基法第59條所示之職業災害。

１、按職業災害，係勞工於執行其業務上之工作時，因工作之意外事故，致使工人發生死亡、殘廢、傷害或疾病之災害。惟勞基法就「職業災害」未有定義性條文。至勞工安全衛生法（下稱勞衛法）第2條第4項對於職業災害之定義則為：本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物﹑設備﹑原料﹑材料﹑化學物品﹑氣體﹑蒸氣﹑粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病﹑傷害﹑殘廢或死亡。此定義雖係專就勞衛法上之特殊考量，尚不足採為職業災害之定義。惟參酌其條文意旨，職業災害通常係以勞工因執行職務而致傷害，且該職業災害具有「業務起因性」及「業務遂行性」而言。所謂業務起因性，乃指伴隨著勞工提供勞務時所可能發生之危險已經現實化，且該危險之現實化為經驗法則與一般通念上可認定者；所謂業務遂行性，則指勞工依據勞動契約在雇主支配下提供勞務之意。蓋勞基法第59條職業災害補償之立法意旨，乃因現代之事業經營，由於機械、動力、化學物品或輻射性物品之使用，或者由於工廠設備不完善，抑或由於勞工之工作時間過長、疏失等情況，均可能發生職業上之災害，而致使勞工傷病、死亡或殘廢。勞工一旦不幸遭受職業上之災害，往往使勞工及其家屬之生活，陷於貧苦無依絕境，勞工若因執行業務而發生職業上之災害，當然應由雇主負賠償或補償之責任。

２、經查，系爭處所附近有高壓電線設置等情，業據捷泰公司於原審92年3月19日所提辯論意旨狀陳稱：捷泰公司就坐落桃園縣龜山鄉○○街19號房屋之新造工程中有關鷹架搭建部分，係因工地附近有高壓電線經過，必須同時施以『ＰＶＣ』防護工程，乃委由專門承作之長寶公司承攬施工，且於施工前捷泰公司即一再要求長寶公司須妥善處理，做好周全之防衛措施，又於施工當日，捷泰公司之工地作業人員及前開新造房屋屋主亦再三指示長寶公司現場施工人員，須小心避開高壓電線，以免發生危險，惟其中一施工人員不顧其他人之喝阻，逕自逼近高壓電線，終於觸電摔落等情（見原審卷第39頁）；其訴訟代理人蔡慧瑩亦於原審陳稱「就我們所知當時工地附近確實有高壓電線，而且當天我們要求長寶公司要施作防護網，避免被高壓電線電到，我們認為本來就是要作防護網，本來該就特別注意，結果還是發生這樣的事情」「這個高壓電線的事情，曾經交代過屋主，我們曾經有申請要遷移高壓電線，在沒有遷移之前，要求長寶公司作防護網，所以才會有鷹架。」（見原審卷第34頁、第35頁）；長寶公司之法定代理人黃寶鳳於原審亦陳稱「我們有做塑膠浪板隔離」等語。是故，系爭處所附近有高壓電線設置，應注意施工安全，避免發生事故，為上訴人所知悉，應堪確定。

３、又被上訴人係於鷹架上工作時遭電擊墜落地面等情節，除有上開診斷證明書、勞工保險殘廢診書、中華民國障礙手冊、病歷資料附卷可稽外，亦據證人邱創維於原審證稱「聽到砰的一聲，我跑去看，就看到一個人從鷹架上掉下來，砰的一聲好像是被電到的聲音。」「他（即被上訴人）應該是搭鷹架的人，所以在鷹架上。」參諸證人詹雄旗亦結稱：於事故發生後，曾與乙○○赴現場將電源與鷹架隔離，以防觸電意外再度發生，足認被上訴人是在執行搭蓋鷹架工作時，遭工地現場附近之高壓電觸擊成傷，依上開說明，被上訴人既係在工作時間，於系爭處所工作，而意外受傷，具有「業務起因性」及「業務遂行性」，自應屬職業災害。

４、上訴人雖以：被上訴人受傷與系爭工程無關，而係被上訴人失足墜下及地面因受雨水浸濕而漏電肇事之意外突發事件云云。然按職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之僱主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力。是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡僱主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利（最高法院87年度台上字第1949號、233號裁判意旨可資參照）。是故，縱上訴人所辯因被上訴人飲酒，而喪失危險的警覺性，始會發生本件觸電意外等情為可採，仍不能因此免除其等之補償責任，應可確定。

（三）被上訴人不能工作期間為668日，至於被上訴人之原領薪資，則應以每日1479元計算。

１、查被上訴人係於90年4月16日至財團法人長庚紀念醫院（林口）分院急診、住院治療，診斷為電燒傷，第2及3度，佔體表面積5％。共計住院5次，分別為90年4月16日至28日、90年5月20日至26日、90年9月9日至12日、91年1月13日至16日、91年12月15日至22日，於91年11月6日審定左手殘廢，於92年7月2日回診時，手部遺有疤痕攣縮，仍須追蹤，此有該醫院（林口）分院（92）長庚院法字第0783號函及勞工保險殘廢診斷書在卷可稽（見原審卷第150頁）。又被上訴人直至92年4月29日始受僱於中時報業開發股份有限公司，嗣於92年5月15日由台北縣政府環境保護局以「公共服務擴大就業計畫」進用人員身分受僱，亦有勞工保險局保承職字第09210229060號函可稽（見原審卷第135頁至第136頁），是被上訴人主張其於起訴（92年2月13日）前，仍接受醫療而無法工作事實，自堪信為真實。

２、按勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間，所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額為其1日之工資，勞基法施行細則第31條亦有明文。再按勞基法第59條第2款規定，旨在補償勞工因職業災害不能取得之工資。條文既謂「原領工資」，則勞工得依該條規定請求補償者，自不應超過未受傷情形下正常工作可能取得之工資（最高法院87年度台上字第48號判決意旨參照）。是勞基法施行細則係為補充勞基法第59條第2款所謂原領工資之說明，並分別就日薪制、月薪制而為不同規定。然本件被上訴人係屬臨時工性質，業如上述。是上開所謂「災害前1日正常工作時間所得之工資」，應如何計算，始符勞基法職業災害之補償精神，並合於勞雇雙方權益，自需從本件之個別狀況而為審酌，不能任依文意片面闡述。

３、本件被上訴人為臨時工，不可能每日均有工作，其於原審自承「我打臨時工已經有10幾年」「介紹我工作約有7、8位，這7、8位是有工作時才會電話聯絡，以前有與上訴人乙○○搭擋過，時間約有1年之久，但這1年並非每日都有工作，視天候及工程進度而定。」（見原審卷第34頁、第195頁）；另證人詹雄旗亦於原審證稱「我與被上訴人都不能算是上訴人乙○○的固定員工，如果沒有工作，上訴人乙○○也不會叫被上訴人去做。」（見原審卷第73頁），足見倘被上訴人未工作即無所得，是其請求上訴人乙○○應補償其668日以日薪3000元計算之工資，顯不合理，尚非可採。

４、查台北市建築鷹架業職業工會函覆本院：90年間營造業非常不景氣，工人每月工作天數約10天至20天等情，此有該會93年7月14日北市鷹工字第213號函附卷可參（見本院（一）卷第99頁）。本院審酌臨時工必須工作始有所得之性質；台北市建築鷹架業職業工會函覆內容，認為被上訴人每月正常可得之工作日數為15日，每年即為180日。是被上訴人之原領工資，應就其得以工作之日數乘以3000元再除以當年度天數，始符合勞動基準法第59條第2款之立法意旨。故被上訴人得請求之原領工資，為180日乘以3000元除以365日，每日計為1479元。因此，被上訴人自90年4月17日受傷住院，至92年2月13日起訴日止，共計668日，原領工資為668日乘以1479元，計為98萬7972元。原審以扣除法定休假、例假日乘以3000元再除以當年度天數，而計算被上訴人之原領工資，顯忽略被上訴人為臨時工，實際可能擁有之工作機會，尚乏所據，附此指明。

５、上訴人另以：否認每日工資3000元，伊給付被上訴人之6000元係慰問金，無約定日薪給付方式云云，並非可採，業如上述。至上訴人復以：系爭工程在桃園縣龜山鄉，不宜以台北市行情為準云云。然被上訴人係台北市民，其工作機會、行情，自應以台北市為準。況上揭台北市建築鷹架業職業工會函覆內容，係以其工會工人可能之工作機會而言，並未限制其區域。且系爭處所雖在桃園縣，但被上訴人工作處所，亦未限制在桃園縣境。是上訴人此部分辯解亦非可採。另上訴人認應以當年度綜合所得稅最低扣繳金額或勞保投保最低金額計算云云，全無任何憑據以支持其說，自非可採，毋待贅述。

（四）被上訴人得請求殘廢補償，其殘廢程度已甚為明確，毋庸再予評定。

１、按勞工遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害、疾病時，於勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，1次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定，勞基法第59條第3款定有明文。

２、按被保險人因普通傷害或罹患普通疾病，經治療終止後，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，得按其平均月投保薪資，依同表規定之殘廢等級及給付標準，1次請領殘廢補助費。被保險人領取普通傷病給付期滿，或其所患普通傷病經治療1年以上尚未痊癒，如身體遺存障害，適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永不能復原者，得比照前項規定辦理；又被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害適合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給50％，1次請領殘廢補償費。勞保條例第53條、第54條分別定有明文。查本件被上訴人於本件職業災害受有一上肢三大關節中，有一大關節遺存運動障害，符合勞工保險殘廢給付標準表第94項規定，此有兩造所不爭執之財團法人長庚紀念醫院（林口）分院（92）長庚院法字第0783號函可稽（見原審卷第150頁）。是被上訴人之身體障害狀態符合殘廢給付標準表第94項，為第十三等級，給付標準為60日，因是屬職業傷害，應增給50％，即給付標準日增為90日。

３、又平均工資，係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作時間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期日工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞基法第2條第4款定有明文。本件被上訴人係臨時工性質，且與受乙○○僱用之時間不定，業如上述，兩造就此部分雖有不同主張，但均無法提出確切證據，本院參酌民事訴訟法第222條第2項「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」之法理，認為本件平均工資應與其原領工作之計算相若，亦為1479元。因之，本件被上訴人可得請求殘廢補償應為給付標準90日乘以日平均工資1479元，計13萬3110元，然被上訴人就原審駁回其超過12萬6000元部分並未上訴，故仍以12萬6000元計算。

４、至於上訴人謂：被上訴人復原日益改善，殘障等級趨輕微，應再行評定云云。然被上訴人之殘廢程度，業經原審函詢財團法人長庚紀念醫院（林口）分院，經該院函覆：依被上訴人病情評估，應符合勞工保險殘廢給付標準表第94項規定：一上肢三大關節中，有一大關節遺存運動障害者，有該院（92）長庚院法字第0783號函附卷可稽（見原審卷第150頁），復為兩造所不爭執（見原審卷第183頁）。是被上訴人之殘廢等級已甚為明確，無再予評定之必要，除此說明。

（五）上訴人所辯應扣除被上訴人因免於工作而減省費用及支出成本，尚非可採；且上訴人未舉證證明因本件賠償而影響家計，故上訴人此部分抗辯，亦非可信。

１、上訴人雖辯以：應扣除被上訴人之交通費、介紹工作佣金、接洽工作應酬開銷等等；且本件對乙○○生計造成重大影響，且捷泰公司、長寶公司長期不景氣，困境仍在云云。

２、按勞基法第61條第2項規定：受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，且不得讓與抵銷、扣押或擔保。揆其立法意旨，當在貫澈勞基法保護勞工權益之基本精神，避免居於相對弱勢之勞工受領補償權利受損，危及其生存。至於民法第487條但書所示之扣除規定，乃僱用人因受領勞務遲延，受僱人無補服勞務之義務但仍得請求報酬，為避免受僱人雙重獲利所設之規定，與勞基法第59條所示之勞工受領補償權利，迥不相同，自不能類比援用。是故，無論本件被上訴人有無因未工作而免除之交通費、介紹工作佣金或接洽工作應酬等開銷支出，要非上訴人所得主張扣除，至為明確。

３、再查上訴人迄今並未支付被上訴人補償費用，復未提出任何證據證明乙○○因本件補償而確實影響家計等事實，是上訴人空言抗辯，亦非可採。

（六）上訴人不得以被上訴人與有過失而主張過失相抵。

１、上訴人另主張勞基法就與有過失責任，未排除民法第217條之適用，而被上訴人不聽制止，違反工地安全規則，恣意飲酒而肇事，係屬有重大過失云云。

２、然按勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工及其家屬之生存權，加強勞雇關係，並保存或重建個人及社會勞動力，進而促進社會經濟發展之特別規定，非屬損害賠償。且勞基法第61條尚規定該受領補償之權利不得抵銷，故應無民法第217條過失相抵之適用（最高法院89年第4次民事庭決議、82年度台上字第1472號判決、87年度台上字1629號判決等參照）。

３、是揆諸上開說明，縱被上訴人確有上訴人指稱之過失行為，上訴人仍不得主張過失相抵，至屬明確。因之，上訴人此部分抗辯，亦非可採。

（七）末按事業單位以其事業招人承攬時，對於交與他人承攬之工作所生職業災害，事業單位、承攬人及中間承攬人，均應與最後承攬人負連帶補償責任，勞基法第62條第1項定有明文。乙○○與被上訴人間存有特定性工作之勞動契約，其為最後承攬人，而捷泰公司為承攬人，長寶公司為中間承攬人，已如上述。是依上揭法條意旨，上訴人應就被上訴人上開請求原領工資及殘廢補償負連帶責任。準此，被上訴人依勞基法第59條第2款規定，請求上訴人連帶給付98萬7972元，及依同法條第3款規定，請求上訴人連帶給付12萬6000元，合計111萬3972元，為有理由。至逾此範圍之請求，即無理由。

七、綜上所述，被上訴人本於勞基法第59條第2款、第3款職業災害補償請求權之法律關係，請求上訴人連帶給付111萬3972元，及自92年6月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於上開應准許部分，應分別依兩造之聲請，宣告假執行及免為假執行，至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。從而，原審就超過上開應准許部分，為命上訴人連帶給付之金額及法定遲延利息之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並分別依兩造之聲請，宣告假執行及免為假執行，經核並無違誤，上訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴如主文第3項所示。至民事訴訟法第392條業已增列第2項、第3項為「法院得依聲請或依職權宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」、「依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之」，故原判決第4項關於上訴人免為假執行部分，應更正為「被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得預供擔保或將請求標的物提存而免為假執行」，併此敘明。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。