臺灣高等法院93年度勞上易字第27號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　93年度勞上易字第27號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

趙 安

被上訴人

生寶針織廠有限公司

兼法定代理人

甲○○

共同訴訟代理人

陳井星律師

複代理人

傅爾洵律師

上列當事人間給付退休金等事件 ，上訴人對於中華民國93年3月25日臺灣板橋地方法院91年度勞訴字第70號第一審判決提起上訴，經本院於94年3月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人於原審係依勞動基準法 (下稱勞基法) 第24條、第38條、第39條、第55條及民法第28條、第184條、第231條等規定，請求被上訴人連帶給付新臺幣 (下同)663,434元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。提起上訴後，上訴人備位追加依勞基法第11條、第17條規定請求被上訴人應連帶給付上訴人658,000元資遣費，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。前開訴之追加，係因同一勞動契約而衍生，請求基礎事實同一，爰依民事訴訟法第446條第1項準用同法第255條第1項第2款規定，准許上訴人所為訴之追加，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）77年6月2日起受僱於被上訴人生寶針織廠有限公司（下稱生寶公司）擔任清潔工作，每月平均薪資為21,506元。詎生寶公司於91年2月8日強制伊辦理退休時，並未給付伊退休金602,168元、91年度不休假工資21,516元及伊退休前5年，每年150日之加班費39,750元。被上訴人甲○○為生寶公司之負責人，應與生寶公司負連帶賠償責任等情。爰依勞基法第24條、第38條、第39條、第55條及民法第28條、第184條、第231條等規定，求為命被上訴人連帶給付伊663,434元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決。原審判決命被上訴人生寶公司應給付上訴人不休假工資5,434元，及自91年6月22日起至清償日止之法定遲延利息，且依聲請為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴。被上訴人生寶公司就其敗訴部分未聲明不服，此部分已告確定；上訴人則就其敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人658,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。

二、被上訴人則以：上訴人與被上訴人生寶公司間之勞動契約，係因上訴人請辭而終止，並不符合勞基法規定可請領退休金之要件等語，資為抗辯，其於本院則聲明：上訴駁回。

三、查上訴人主張其自77年6月2日起受僱於被上訴人生寶公司擔任清潔工作，至91年2月8日離職之事實，有上訴人提出之在職證明附卷（見原審卷第67頁）可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

四、上訴人主張被上訴人生寶公司所僱用之廠長簡志傑分派伊以清潔工兼任剪布工，伊已當場表明無法勝任，而被上訴人之副總經理高治華乃於92年2月8日通知伊離職，被上訴人係依勞基法54條第1項第1款規定，強制伊退休，而非由伊依同法第53條規定自請退休，被上訴人生寶公司及其法定代理人即被上訴人甲○○，依法自應連帶給付伊退休金602,168元、特別休假工資21,516元、超時加班費39,750元，共663,434元等情，被上訴人則以前揭情詞置辯。經查：

㈠上訴人於91年2月8日離職後，即於91年3月19日與被上訴人甲○○理論，其間被上訴人談及願給付上訴人退休金並以18,470乘以13.8，除以2計算等情，此有兩造間當日對話錄音譯文（原審卷第17頁至第27頁、院卷第83頁至第93頁）在卷可考。上訴人在被上訴人生寶公司廠長要求伊兼做剪布工作，經通知辭職獲准，旋與被上訴人甲○○理論，且依被上訴人生寶公司往例，對於工作滿5年之離職員工，均給與離職金，此有被上訴人生寶公司提出之辭職單、轉帳傳票、離職金、華南商業銀行全行通收存款憑條副根（本院卷第139頁至第146頁）附卷佐證，倘上訴人係自請辭職，何以堅拒領此離職金，且不接受被上訴人甲○○給付上開數額退休金，足見上訴人確非自請辭職。再者，依前揭錄音帶內容所述，被上訴人甲○○確曾言及：「對啊！那天我也講高副總（指高治華）了，你這樣做實在很不漂亮，你就讓他做到2月底．．．，老孫你要來就來，不來也沒關係，薪水都照發，這樣處理才對嘛！我都罵他了嘛！我說你們處理事情怎麼這樣處理呢？我說你們跟我那麼久，我對人是這樣的嗎？到後來衍生這麼多，我才來瞭解是怎麼處理的，那天我才罵高副總說這樣處理不理想啦！不然照理說你叫人家辭，不然也等年月底啊！這幾天要來就來，不來都沒關係，人家心理也比較好過」，此經原法院刑事庭勘驗屬實。再者，被上訴人生寶公司、甲○○亦經原法院刑事庭認定彼等強迫上訴人退休，而未依勞基法規定核發退休金，判處罰金確定在案，此亦有原法院刑事庭93年11月18日93年度簡上字第181號刑事判決（本院卷第113頁至第123頁）附卷足稽，益見本件係被上訴人生寶公司令上訴人離職，並非由上訴人自行辭職。又按上訴人於被上訴人任職將符合自請退休要件之際，以不正當手段壓迫被上訴人自請離職，嗣再協調被上訴人以資遣方式辦理去職，顯係以不正當手段規避退休金之給付，即應依法予以強制退休（最高法院85年台上1535號判決參照），查上訴人任職被上訴人生寶公司達13年8個月，將符15年自請退休之際，經被上訴人生寶公司廠長告以將增加剪布工作，並令上訴人離職，被上訴人甲○○再協調給付離職金，依上開判決意旨，被上訴人顯係以不正當方法規避退休金之給付，應認為係被上訴人強制上訴人退休。至證人即被上訴人生寶公司之廠長簡世傑、組長林曉玲、副總經理高治華等三人雖均證稱上訴人係自行辭職，並非強迫退休等情（原審卷第138頁至第144頁、本院卷第44頁、第45頁），惟此為上訴人所堅決否認，縱上訴人有辭職言語，惟因其事前並無辭職跡象，在被上訴人生寶公司廠長簡世傑要求其從事掃地以外之剪布工作後，突發此語，顯係對工作不滿所為之情緒發言，且係因被上訴人以增加非相關之工作量之方式壓迫上訴人離職，尚難認定其有自行辭職之本意，況上開證人與被上訴人生寶公司間有僱傭之利害關係，所為證言難免偏頗，復無其他佐證，則其等證言，自難遽採，附此說明。

㈡次按勞工退休金之給與，按其工作年資每滿1年，給與2個基數，但超過15年之工作年資者，每滿6年給與1個基數，最高總數以45個基數為限，未滿半年者以半年計，滿半年者以1年計；前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資；分別為勞基法第55條第1項第1款、第2項所明文規定。查上訴人自77年6月2日起即受僱於被上訴人生寶公司，至91年2月8日離職，任職滿13年8個月，依上開規定，上訴人任職每滿1年應給予2個基數，超過半年以1年計，則上訴人之退休金基數為28個基數（13×2=26；26＋2=28），而上訴人離職前6個月之薪資分別為90年8月8日至同年月31日16, 459元（21,260÷31×24=16,459），90年9月1日至同年月30 日21,240元；90年10月1日至同年月31日21,230元；90年11 月1日至同年月30日21,230元；90年12月1日至同年月3日21, 250元；91年1月1日至同年月31日21,230元；91年2月1日至同年月8日9,771元，此有上訴人在華南商業銀行新莊分行00 0000000000帳號之活期儲蓄存款存摺影本（原審卷第68頁、第69頁），以上共計132,410元（16,459＋21,240＋21,23 0＋21,230＋21,250＋21,230＋9,771=132,410），其平均工資為21,472元（132,410÷185×30=21,471.89，元以下四捨五入），上訴人得請領28個基數之退休金為601,216元（21, 472×28= 601,216），逾此部分之請求，尚非有據，不應准許。

㈢按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」，勞基法第38條定有明文。又按勞工休假年資之計算，依據勞基法施行細則第24條規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，而勞基法施行細則第5條規定：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。」，則可知勞工休假年資之計算，依照前述規定，係以繼續工作為條件，並非以日曆年度為準，應自勞工受僱當日起算。上訴人受僱於被上訴人生寶公司之工作年資為13年8月7日，依照前述法條之規定，其每年應有17日之特別休假（未滿10年部分14日，10年以上每滿1年加給1日計3日，不滿1年部分無加給規定，合計17日），其休假年度之計算方式則為每年6月2日起至翌年6月1日為止。次查上訴人於90年12月19日至同年月21日請特休假2.5日，90年8月30至90年9月4日請特休假5日，90年7月24日至同年月27日請特休假4日，上訴人自90年6 月2日起之休假年度內已請特別休假共計11.5日（2.5＋5＋4=11.5），此有上訴人之請假單3紙（原審卷第95頁）在卷佐證，則上訴人除已休完之特別休假11.5日外，尚有5.5日（17–11.5=5.5）之特別休假尚未休畢，至堪認定。末按「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞基法第39條定有明文，故雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，雇主除應支付原本之工資外，尚應再加給1倍之工資，但如已將原有工資給付完畢，尚餘應加給之1倍工資尚未給付，則有剩餘未休之特別休假之勞工所得請求雇主給付之範圍乃原有工資數額，並非以原有工資2倍計算，原有工資已經給付完畢，自不得重複請求，否則即成為給付3倍工資，上訴人主張應以2倍計算，即屬無理由。又依照前述法條規定，雇主應加給之數額為工資加倍給付，並非規定以「平均工資」計算，故不得逕行適用勞基法第2條第4款規定之平均工資計算方法計算所得之數額計算之，而應依勞基法第21條第1項所定勞資雙方所議定之工資數額計算之。依前揭上訴人之存摺所示，被上訴人生寶公司以轉帳方式支付上訴人之薪水，其中90年10月5 日轉帳存入21,240元，90年12月5日轉帳存入21,300元、91 年1月4日轉帳存入21,250元，以上均有標明由生寶針織轉帳存入，因上訴人每月所得工資數額均不相同，可見此與其實際工作日數有關，而依上訴人於90年12月份之考勤表（原審卷第93頁、第94頁）所示，上訴人上班天數為21.5日，其每日工資應為988元（21,300÷21.5=988.3，元以下四捨五入），則上訴人所得請領之特別休假工資為5,434元（988×5.5=5,434），逾此部分之請求，亦屬無據，不應准許。

㈢再查依上訴人之考勤表（原審卷第93頁至第97頁）所示，上訴人僅於上午上班及下午下班各打卡乙次，其出勤時間有早至上午7時47分、50餘分者，亦有晚至上午9時6分者，惟大部分上班時間均在上午8時至8時30分間，下午下班時間則甚為正常，大致在下午5時30分之後不久即打卡下班，可見上訴人應在上午8時30分前，下班為下午5時30分後，其間雖達9小時，惟證人即被上訴人生寶公司之廠長簡志傑證稱：「原告（即上訴人）1天只打掃2次，還有剩下很多時間，而且只是幫忙而已．．．」（原審卷第139頁）參酌上訴人所從事之工作乃成衣車縫廠內之清潔工作，通常在中午用餐時間有休息之時間，其用餐休息時間為1小時，乃事理之常，自難以上訴人在被上訴人生寶公司上班9小時，遽為認定其有加班之事實，且上訴人迄未能舉證其確有加班等情，其請求給付加班費殊嫌失據。

㈣上訴人另主張被上訴人甲○○為被上訴人生寶公司之負責人，應與被上訴人生寶公司負連帶給付上開退休金等責任。惟查上訴人係受僱於被上訴人生寶公司，並非受僱於該公司負責人即被上訴人甲○○，而勞工請求給付退休金之對象為雇主，雇主之負責人或其他第三人並不包括在內，且上訴人所主張之權利乃本於勞動契約所生之權利，其雖併為主張侵權行為，請求損害賠償，惟其始終未能舉證證明被上訴人甲○○除違反勞基法外對其有何侵權行為，暨造成其何種損害，則上訴人主張被上訴人甲○○應與被上訴人生寶公司負連帶給付之責，亦非有理，不應准許。

㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；民法第229條第2項、第233條第1項分別定有明文。查上訴人於91年6月13日提起本件訴訟，起訴狀之繕本係於91年6月21日送達被上訴人生寶公司，有送達證書在卷可稽（原法院91年度重勞調字第21號卷第15頁），則上訴人所得請求之利息應自91年6月22日起算，即屬正當，應予准許。

㈥末者上訴人先位請求退休金既經審酌准許如前，本院自毋庸對上訴人備位請求資遣費之聲明為審酌，附此說明。

五、綜上所述，上訴人本於兩造間之僱傭契約，請求上訴人生寶公司給付上訴人退休金601,216元、特別休假工資5,434元及自起訴狀繕本送達翌日（即91年6月22日）起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，自應准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許，此部分假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。上開應准許部分，原審僅判命被上訴人生寶公司應給付上訴人特別休假工資5,434元及其法定遲延利息（此部分已告確定），就退休金601,216元本息部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第1 、2項所示，上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。