臺灣高等法院93年度建上字第32號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度建上字第32號上訴人即附帶被上訴人　弘吉營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　黃鈺華律師沈奕瑋律師被上訴人即附帶上訴人　台北市政府捷運工程局北區工程處法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　楊進興律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月17日臺灣台北地方法院93年度建第55號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，經本院於95年3月8日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人之法定代理人蘇丁福已於九十三年十二月間變更為甲○○，甲○○並聲明承受訴訟，經核無不合，核先敘明。二、上訴人即附帶被上訴人弘吉營造股份有限公司（下稱上訴人）起訴主張：上訴人於民國（下同）九十年十一月二十日與被上訴人即附帶上訴人台北市政府捷運工程局北區工程處（下稱被上訴人）簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），承攬被上訴人之「CT209B淡水縣紅樹林站前人行陸橋工程」（下稱系爭工程），預定完工期限為九十一年十一月二十五日，惟因下列不可歸責於上訴人之事由，致工期有延誤：關於㈠工程營造險部分：上訴人於得標後即按系爭契約第三十六條規定及台北市政府捷運工程局廠商投保注意事項規定，向保險公司要保詢價，然無保險公司願意承保，上訴人為風險考量，只得於開工日91年2月4日函文向被上訴人申報停工，惟被上訴人遲至91年3月5日始回函表示不同意，依合約之工程施工說明書總則五之規定，被上訴人既未於15日內表示反對，即應認定被上訴人同意上訴人自91年2月4日起，至91年3 月5日止，暫時停工。而被上訴人遲至91年3月26日方出面與富邦產物保險公司協調有成，並傳真告知上訴人，故此工期之延誤共計三十七日是不可歸責於上訴人之事由。㈡管線障礙部分：爭工程施工用地（P1、P2部分）經試挖後，發現埋有自來水管等既有管線，致無法全面施工，依會勘會議結論，有關自來水管之排除，由自來水公司派員處理，然遲至於九十一年六月十四日自來水公司始完全將管線遷移，於上開久候期間，亦非可歸責於上訴人。㈢基樁變更設計部分：基樁施工時因遇到地質差異及安山岩石塊基，須將基樁掘深度十三公尺變更設計為二十六點二公尺，則每支基樁需三倍沖擊施工之時間，核算共需工期五十天，此屬變更工程設計，其所需之工期不應計入原契約所定之工期內，然被上訴人僅核定延展工期二十日，實不合理。㈣工程餘土處理部分：系爭工程餘土僅二百餘立方公尺，依台北市營建工程剩餘土石方案棄土處理證明管理暫行要點第三項第一點規定反面解釋，上訴人並無義務提送餘土處理計劃，惟被上訴人一再表明上訴人未提出餘土計劃核定前，現場開挖之餘土不得運離工地，且不同意後續施工，系爭工程因而無法繼續進行，故延誤履約期限不可歸責於上訴人。㈤鋼結構設計疑有瑕疵部分：因被上訴人所設計之「鋼橋立面圖」之結構強度不足，上訴人考量其後可能變更設計，故暫緩此部份之施工，並提出專業技師附具之計算書，被上訴人方重新評估鋼結構之設計，且於終止契約後，將鋼結構設計予以變更，更足見延誤履約期限不可歸責於上訴人。㈥系爭施工用地一端與富陽建設公司（下簡稱富陽建設）施工用地相互重疊，常發生搶地之糾紛，使工程之進行常因此遭停擺，九十一年九月二十一日起，更因富陽建設收回施工用地，迫使上訴人無法進行帽樑施工而停工，因此所造成之工期延誤，實不可歸責於上訴人。綜上，系爭工程有上開不可歸責於上訴人之事由存在，業經台北市政府採購申訴委員會（下簡稱北市採購申訴委員會）確認在案，經上訴人向被上訴人爭取延展工期，詎被上訴人卻逕終止系爭合約，顯不合法，自應賠償上訴人因終止契約所生之各項損失：⒈履約可獲之利潤：計新台幣（下同）1,278,235元。⒉定金損失：上訴人為系爭工程向訴外人永光華金屬工業股份有限公司訂購ASTM A 36焊接型鋼，已付定金240,000元及向訴外人總興機械股份有限公司訂購結構鋼件，已付定金1,100,000元，共計1,340,000元。⒊圍籬損毀、電源設備損失及帆布損失部分：上訴人於工程中使用之安全圍籬，經上訴人將上開圍籬運回公司清點確認，發現圍籬遭被上訴人嚴重損害，已無法使用計損失90,000元，且有數量短少，包括電源設備損失計25,000元，及帆布損失二件9,000元，共124,000元。⒋追加工程部分工程款：針對變更設計所應施作之部分，核實估算所需費用為2,650,000元，惟被上訴人僅給付890,000元，故被上訴人應再給付1,760, 0 00元。⒌保固保證金部分：依系爭合約第二十六條第八項約定反面推知，若不可歸責於乙方（即上訴人）之終止契約，則甲方（即被上訴人）即應發還該保固保證金。故被上訴人應返還扣留之保固金99,625元。⒍履約保證金及其利息部分：本件係因不可歸責於上訴人之事由致終止契約，依系爭合約第八條第一項第二款約定，被上訴人自應將履約保證金全數退還上訴人，故扣除已退還之百分之二十五之履約保證金外，尚應再退還611,550元，並依年息百分之五計算之利息為41,000元。⒎申訴費部分：上訴人因被上訴人明知非可歸責於上訴人之事由造成工程延誤，卻仍指摘上訴人施工進度落後達百分之十五以上，而擬刊列上訴人為不良廠商於政府採購公報，致令上訴人須提起申訴而支出費用，依政府採購法第八十五條第一項及第三項規定，上訴人自得請求被上訴人償付所支出之申訴費30,000元。⒏富陽建設地下室沉沙清理費部分：富陽建設提出於上訴人施作系爭工程期間，該公司地下室發生沉砂清理支出30,000元之清理費用，被上訴人遽由上訴人之工程款中扣除。惟該沉砂非上訴人所為，且上訴人曾表示不同意支出該項費用，被上訴人亦無法舉證係上訴人所為，被上訴人自應返還該項費用等情。爰依民法第五百十一條、第五百零五條第一項、第二百十六條、第二百三十一條、第一百八十四條第一項、第一百七十九條前段、系爭契約第二十一條第二項、第二十六條第六、八項、第八條第一項第二款、政府採購法第八十五條第一項、第三項規定，求為命㈠被上訴人應給付上訴人5,314,410元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審就關於富陽建設地下室沉沙清理費30,000元部分為上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人其餘之請求，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人亦就其敗訴部分提起附帶上訴）並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人5,284,41 0元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並答辯聲明：附帶上訴駁回。三、被上訴人則以：上訴人承攬系爭工程，自九十一年八月起上訴人施工進度嚴重落後達百分之十五以上，經被上訴人二次函催趕工，均無改善，被上訴人依系爭合約第二十八條約定，於九十一年十月二十八日書面通知上訴人表示終止系爭合約，於法並無不合。本件雖經北市採購申訴委員會判斷在案，惟該委員會僅就申訴廠商刊登公報之停權處分予以審理，對於終止契約之民事爭議則不在其審理範圍。關於系爭工程之營造險部分，事實上已有富邦產物保險股份有限公司願意承保且經上訴人投保完成繳費，保費亦在合理額度內，並無保費過鉅或無保險公司願意承保之情事，依系爭合約第三十六條及台北市政府捷運工程局廠商投保注意事項規定，可知投保工程營造險為承攬廠商應負擔之費用，不應以此作為延展工期之理由。關於管線障礙部分，系爭工程東側P2基礎範圍內既有管線遷移工作，包括已辦理契約變更追加由上訴人施作之RC P排水管及自來水公司遷移之自來水管線，均已於九十一年五月二十日完成遷移工作，且上訴人已依系爭契約第六條約定辦理展延工期，被上訴人亦予合理展延工期三十九天，上訴人未對此提出異議，自不得再主張展延工期之天數不夠。關於基樁樁長變更設計部分，被上訴人依九十一年十月二日第二次工期展延會勘紀錄結論3.工期展延二十天，上訴人當時並未提出異議，且被上訴人核定展延之天數，已讓上訴人有足夠之時間施作，故屬合理。關於鋼結構設計疑有瑕疵部分，被上訴人於九十一年八月二十八日回覆上訴人原設計無不當，並將上訴人所提林慶隆結構技師對於本設計之不同意見轉請設計單位審查，並於九十一年八月二十八日將設計單位審查意見函覆上訴人後，上訴人遲至同年十月二日始依設計單位審查意見重新提送其修正後之鋼結構施工圖，且遲至同年十月二十三日方提送BH型鋼鋼版現場驗料報告，由當時上訴人施作進度觀之，顯已無法於完工期限即同年十一月二十五日完工，況縱將鋼構材料驗料進度納入施工進度計算，上訴人於系爭契約終止前實際施工進度百分之三十七點五再加計此項進度，亦僅達百分之四十一點九，比預定之進落後百分之四十二以上，故上訴人稱因此延誤履約期限，實不足採；又被上訴人於終止契約後，因應富陽建設要求將系爭人行陸橋向東延伸至其工地，以利住戶通行，並經台北縣工務局核准，此與上訴人所稱設計不當而變更設計無涉。關於系爭施工用地與富陽建設施工用地相互重疊之部分，系爭工程東側（即富陽建設端）橋墩基礎用地面臨淡水鎮○○○路，可由中正東路進出施工，協調富陽建設提供施工用地，只是為方便上訴人施工，屬臨時性質，並非系爭契約上之義務；又依系爭契約第十五條約定，如上訴人與關連之承包商不能協調致延誤工期，其一切損失，均由上訴人賠償，且被上訴人已函告上訴人應與施工介面協調合作，不得以此作為停工理由，況上訴人亦未舉證證明因富陽建設收回施工用地而無法進行帽樑施工，故上訴人以此作為遲延工期之藉口，殊屬無理。關於工程餘土處理部分，依系爭契約第十七條約定，工程餘土應由上訴人負責清理，且被上訴人已於九十一年十月十四日北市北五字第○九一六○八五四四○○號函向上訴人說明，餘土處理除應依中央營建剩餘土石方處理方案辦理外，基樁施工所產生之餘土，亦應依「台北市政府營檢工程產出泥漿處理方案」辦理及依內政部八十九年五月十七日台八九內營字第8983373函「營建剩餘土石方處理方案，參，二㈡」辦理，被上訴人要求上訴人提出餘土處理計劃書，依法並無不合。關於上訴人請求履約可獲之利潤及定金損害部分，因上訴人施工進度嚴重落後達百分之十五以上，且無改善之意，經被上訴人依系爭契約第二十八條第二款約定終止契約，非依民法第五百十一條規定終止契約，從而上訴人依民法第五百十一條但書規定請求損害賠償，自屬無據。關於圍籬損毀短少、電源設備、帆布損失部分，依系爭契約第二十八條規定上訴人所設置之安全圍籬本即應留於現場由被上訴人處置使用，被上訴人無侵權之問題；又電源設備、帆布損失，被上訴人均否認之。關於追加工程部分，依系爭契約第二十一條約定，追加部分項目已依該追加項目議價，因議價不成而以底價計算為890,00元，上訴人亦無異議，且已給付完畢，故上訴人請求追加工程款，並無理由。又系爭契約係可歸責於上訴人之事由而終止，故保固保證金依合約第二十六條但書約定；履約保證金及其利息依系爭契約第七條第十一款規定，均不予發還，上訴人請求退還，並無理由。又系爭工程上訴人只完成百分之三十五點九，被上訴人依合約第七條第二項約定僅能退還百分之二十五，其餘保證金應予沒收，依法無不合。關於申訴費部分，被上訴人並無如政府採購法第八十五條規定之情形，故上訴人請求被上訴人支付該費用，自無理由。另關於富陽建設地下室沉砂清理費部分，富陽建設工地地下室發生沉砂，當時僅有上訴人公司在現場施工挖掘，且上訴人申報餘土運棄數量與實際開挖，回填後之數量明顯差異達26.618立方公尺，上訴人又無法舉證其是否於工地現場設置沉澱及處理泥漿之設備，且經台北縣政府工務局於九十二年一月二十七日召開協調會結論為：「有關富陽建設提及捷運局原承攬廠商弘吉營造基樁施作時，造成砂土流入壅塞整座沉砂池，…，其所需費用為新台幣參萬元，請捷運局再協助向弘吉營造辦理求償」；富陽建設亦來函指「…，貴處承包商『弘吉營造』曾添福先生，因其基樁施工期間此區域只有貴處使用，並且未設置取土及處理廢土及相關設施並以抽水方式排入本工地水保溝，造成泥漿砂土流入沉砂池而淤積之清理事宜，…經會同現場勘查，判定確為貴處施工所造成之責任。」，因此富陽建設之沉沙應為上訴人施工所遺留，故上訴人依合約第十五條及第十九條規定，於上訴人工程款中扣除該清理費，依法並無不合等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人30,000元及其利息暨假執行之宣告均廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人第一審之訴駁回。四、上訴人主張：上訴人於九十年十一月二十日承攬系爭工程，預定完工期限為九十一年十一月二十五日，惟被上訴人於九十一年十月二十八日以上訴人起上訴人施工進度落後為由，終止系爭合約之事實，業據提出系爭契約為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張系爭工程之工期有延誤，是不可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人終止系爭契約不合法，應賠償被上訴人因終止契約所生之各項損失共5,314,410元。惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：上訴人施工進度有無落後？工期延誤是否因不可歸責於上訴人之事由所致？被上訴人終止系爭契約是否合法？上訴人可否請求因終止系爭契約所受之損害？上訴人可否依不當得利請求被上訴人所扣除之富陽建設地下室沉沙清理費三萬元？茲析述如下。五、上訴人施工進度有無落後？工期有延誤是否因不可歸責於上訴人之事由所致？㈠依系爭契約第六條第一項約定：「乙方（即上訴人）應於甲方（即被上訴人）指定之日正式開工。全部工程應於開工之日起一百八十日曆天完工。」系爭工程於九十一年二月四日開工，預定完工期限為九十一年十一月二十五日，此為兩造所不爭執。而系爭工程迄九十一年八月二十一日預定進度百分之四十八，上訴人實際施工進度為百分之二十二，已落後百分之二十二，至九十一年十月二十日更已落後達百分之五十八．五（預定進度為百分之九十六），此有被上訴人九十一年十月二十八日北市北五字第○九一六一○一九七○○函可稽（見原審卷第四八頁），且為被上訴人所不爭執，堪認上訴人施工進度確有落後之情事。㈡上訴人雖主張工期有延誤是因不可歸責於上訴人之事由所致，惟為被上訴人所否認，經查： ⒈工程營造險部分： ⑴上訴人主張於開工前接洽過多家大型保險公司，皆表示不願承保系爭工程，上訴人乃於91年2月4日函文向被上訴人申報，並表示開工當日即應同時停工，被上訴人遲至91年3月5日始回函表示不同意，依合約之工程施工說明書總則五之規定，被上訴人既未於15日內表示反對，即應認定被上訴人同意上訴人自91年2月4日起，至91年3月5日止，暫時停工。被上訴人遲至91年3月26日方出面與富邦產物保險公司協調有成，並傳真告知上訴人，惟富邦承保之金額仍屬不足。綜上，多家大型保險公司不願承保，且被上訴人未及時提供援助，已影響施工之進行，其卻逕自要求上訴人施工，有違合約精神，故此段時間共計三十七日（91年2月4日至91年3月26日）之工程延誤，應歸責於被上訴人云云。惟為被上訴人所否認。 ⑵經查，系爭契約第三十六條規定：「工程由開工日起至驗收合格日止，乙方（即上訴人）應依廠商投保注意事項規定辦理投保第三人意外責任險，依甲方（即被上訴人）規定投保營造綜合保險或鄰近房屋倒塌龜裂責任險……」；台北市政府捷運工程局廠商投保注意事項另規定：「廠商得標後應按左列規定於開工前投保營造保險，並至遲於辦理第一次估驗計價前將保險單正本及收據副本送本局備查……」。另依補充投標須知第一節之一第十條之規定「……投標廠商寄出投標文件後，即視為已審閱招標文件，並對其所應承擔之全部風險與義務均已完全了解。」（見本院卷2第127、126頁）可知上訴人在投標前即已知有為系爭工程投保工程營造保險之義務，自應於投標前將投保時可能發生之風險納入評估，不應於得標後以投保困難作為延展工期之理由。 ⑶況查系爭工程自90年10月16日公告招標至90年11月5日開標日共20天（見本院卷第173、174頁，中文公開招告資料），上訴人均未以書面送達招標機關請求釋疑，且自90年11 月5日得標、90年11月20日簽約至91年2月4日開工，期間長達三個月，已足供上訴人辦理投保事宜，上訴人主張其所接洽之保險公司皆表示無法就系爭契約所要求之全部投保項目予以承保，或必須支出高額之保險費云云，然保險費之支出，業經上訴人於投標前評估列為成本，焉有於得標後再主張保險費太高無法覓得保險公司承保而申報停工？況既有保險公司提出報價，表示並非無保險公司願意承保，上訴人主張無保險公司願意承保系爭工程之營造險云云，已有不實，且投保之義務人為上訴人，系爭契約並無被上訴人應協助上訴人辦理投保事宜之約定，上訴人以多家大型保險公司不願承保，且被上訴人未及時提供援助，遲至91年3月26 日方出面與富邦產物保險公司協調有成，並傳真告知上訴人，此延誤施工時間共37日，不可歸責於上訴人云云，自無可採。 ⒉管線障礙部分： ⑴上訴人主張系爭工程東側（富陽建設端）基樁施工，要將施工圍籬外推至包含施工範圍，必須等待被上訴人核准交通維持計畫。惟上訴人於91年5月5日提出交通維持計畫，被上訴人卻遲至91年6月19日方覆文通知上訴人交通局尚未核准交通維持計畫，逕命上訴人將圍籬外推。事後上訴人將施工圍籬外推進行施工試挖時，發現仍有其他自來水管線阻礙施工，故立即請被上訴人協助移除，該管線遲至於91年6月14日始完全遷移，故自91 年5月5日至自來水管線移除之91年6月30日，共計延誤40 工作天，係屬可歸責於被上訴人之事由所致云云。 ⑵惟查兩造於91年5月31日召開系爭工程停工會勘會議，「會議結論：㈡P2端自來水管線遷移，於91年3月26日試挖至5月20日遷移完成，……同意停工46天。」此有會議紀錄在卷可稽（見本院卷2第180、181頁），上訴人91年6月9日吉字第91060901號函說明第二項亦記載：「本公司（即上訴人）獲知於五月二十日富陽建設端之自來水管線等相關設備已遷移完成……」（見原審卷第213頁），足證被上訴人辯稱系爭工地自來水管已於91 年5月20日完成遷移，並依規定予以展延工期三十九天等語，應為可採。且上訴人至少在91年5月31日以前已知。 ⑶雖上訴人復主張其依被上訴人於91年6月19日發函同意上訴人依所擬之交通維持計畫辦理，開挖時發現地面下埋有自來水管，造成上訴人無法依時完工云云，並提出照片為證（見原審卷第257至259頁），惟為被上訴人所否認，經查上訴人所提出之上開照片並無日期顯示，自無法據以認定91年5月20日後仍有自來水管線遷移問題。且上訴人於原審主張自來水管線於91年6月14日完成遷移，何以91年6月19日以後開挖時又有自來水管線，且於本審又主張自來水管線於91年6月30日完成遷移，前後主張矛盾，亦難採信，況查被上訴人亦依系爭契約第六條規定依「台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」予以展延工期三十九天，上訴人且未於法定期間內未對此提出異議，亦為上訴人所不爭執，上訴人在91年5月31日參加系爭工程停工會勘會議即已知自來水管線已遷移完成，且經被上訴人予以展延工期三十九天，其後如仍有工程延滯，顯然係可歸責於上訴人，故上訴人上開之主張自91年5月5日至自來水管線移除之91年6月30日，共計延誤 40工作天，係屬可歸責於被上訴人之事由所致云云。均不可採。 ⒊基樁變更設計部分： ⑴上訴人主張系爭工程在設計規劃上未事先作地質探勘作業，致基樁施工時遇到地質差異及安山岩石塊基，基樁施工由13公尺變更為26.2公尺，基樁深度較契約原定多出近一倍，且每支基樁需三倍沖擊施工之時間，核算共需工期五十天，此屬變更工程設計，其所需之工期不應計入原契約所定之工期內，然被上訴人僅核定延展工期二十日，實不合理云云。 ⑵查系爭契約第三十八條規定：「雙方因履約爭議未達成協議者，得依政府採購法第六十九條之有關規定，向台北市政府採購申訴委員會申請調解。」而兩造於91年10月2日召開第二次工期展延會勘會議，「會勘結論3. 基樁樁長變更所需施工時間，經考量地質情況、一般施工經驗及承包商實際施工時間……故本基樁樁長變更案可工期展延二十天……⒌前述工期展延天數，承包商如有異議應於契約規定期限內，依本工程採購契約第三十八條得依政府採購法第六十九條之有關規定，向台北市政府採購申訴委員會申請調解。」（見原審卷第218、2 19頁），而上訴人就該會勘結論關於基樁樁長變更案之工期展延二十天之爭議並未提出異議申請調解，自應認兩造已就該部分工期展延二十天之爭議達成協議，上訴人於系爭契約終止後再翻異主張本項工期應展延五十天，殊屬無理。 ⑶次查被上訴人辯稱依上訴人於九十一年三月五日提出之原施工進度表及網狀圖，上訴人自行規劃所需施工時間為四十二天（未分東側P2、西側P1），嗣因配合管線遷移時程，上訴人另修正工程施工進度表及網狀圖，並於九十一年九月二十四日提送予招標機關審查。而依上開修正後之施工進度表及網狀圖所示，本工程基樁施工於變更基樁樁長前上訴人自行規劃所需施作時間共計為二十個工作天等情，業為上訴人所不爭執，則被上訴人嗣後就系爭工程基樁樁長變更案，進行基樁施工所需展延工期之核定時，以基樁樁長變更後單支基樁施工時間五天作為估算基礎（系爭工程基樁樁長變更前，上訴人原自行規劃之單支基樁施工時間約為三點五個工作天），認定單座橋基礎六支基樁計需工期三十個工作天（５天ｘ６支＝３０天），即系爭工程東側P2及西側P1工區內基樁施工所需之施工時間各需三十個工作天，復依上訴人91年9月24日提送之施工進度表及網狀圖所自行規劃之基樁施工時間（即東側P2基樁施工：二十個工作天；西側P1基樁施工：十個工作天），相同認定上訴人原所規劃之東側P2基樁施工時間應調整增加十個工作天，西側P1基樁施工時間則應調整增加二十個工作天，並於將上訴人所規劃東側P2、西側P1基樁施工係採重疊施工方式此項因素一併納入評估後，將上開東側P2及西側P1 基樁施工時間調整增加時間，以取最大值之方式，核定展延基樁施工工期為二十個工作天。顯然被上訴人均以上訴人自行規劃之時間，再加以放寬、取最大值考量，始核定工期展延日數，並未刻意縮短展延時間，反而儘量採寬鬆認定，再參以查鄰近竹圍站前人行陸橋工程，其基樁直徑亦與CT20 9B標相同，承攬廠商依契約規定施作樁長30公尺之基樁2支，亦僅費時三天而已（見本院卷2第183至185頁，CT 2 09C標廠商施工日報），反觀上訴人僅施作25公尺長之基樁卻費時6-8天，期間其機具時而修理（見本院卷2第186至208頁，CT209B標廠商施工日報），益加可證被上訴人就系爭工程基樁樁長變更乙案，核定展延工期20工作天，應為合理。上訴人延誤逾20工作天之工期應屬可歸責於被上訴人之事由所致，故上訴人主張核定之工期展延日數不合理云云，顯不足採。又上訴人基樁施工遇管線障礙及樁長變更須延長工期之日數應以幾日為合理，此涉及事實認定（如自來水管線究於何時完成遷移）及當地之地質、地貌及施工方法等複雜因素，上訴人聲請就被上訴人分別核定展延工期39、20工作天是否合理送請第三人鑑定，核無必要，併此敘明。 ⒋鋼結構設計疑有瑕疵部分： ⑴上訴人主張系爭工程「鋼橋立面圖」之結構設計強度不足，上訴人乃暫緩此部份之施工，並於90年12月27日、91年5月31日函文被上訴人要求改善，惟被上訴人於91 年6月26日函文中，堅稱無任何設計不當，要求上訴人繼續施作，惟被上訴人終止系爭契約後，再重新發包中之工程中，亦將鋼結構設計予以變更，更足見延誤履約期限半年工作天不可歸責於上訴人云云。 ⑵經查上訴人於91年8月20日檢送鋼結構經林慶隆結構技師計算後斷面系數不足之計算書予被上訴人審核，經被上訴人於91年8月28日回覆上訴人：「請林技師將加勁板及橋底板及柱樑、橫樑納入計算以符實際狀況，並請弘吉營造公司確實依設計圖及規範施作鋼結構」，有工程審議申請單、審查意見表可稽（見本院卷2第144、145頁），之後上訴人即未就此再提出意見，亦為上訴人所不爭執，上訴人復無法舉證證明系爭工程鋼結構設計確有瑕疵，並危及安全等情事，而系爭工程之工期為180日曆天，上訴人竟空言主張系爭工程鋼結構設計有瑕疵，應展延半年工作天之工期（即系爭契約所定之工期）云云，益見上訴人欠缺履約之誠信，上訴人以此作為其遲誤工期之藉詞，自無可採。 ⑶又查系爭契約終止後，系爭工程之人行陸橋因應富陽建設要求向東延伸至其工地，以利住戶通行（工程費用由富陽建設負擔）並經台北縣工務局核准，有台北縣政府函可稽（見本院卷2第209至213頁），故被上訴人辯稱系爭工程變更與上訴人所稱設計不當而變更設計無涉等語，應可採信。上訴人以此主張，被上訴人於終止契約後，已將上該鋼結構設計予以變更設計，足見延誤履約期限半年工作天不可歸責於上訴人云云，並無可採。 ⒌鋼結構施工前之審核部分： ⑴上訴人主張其於91年7月23日、91年8月21日、91年9月 12日、91年10月2日提出之工程審驗申請單，被上訴人皆無明確回覆審核結果，上訴人至91年10月4日方收到被上訴人函送之第1次變更設計核准契約設計圖，故91 年7月23日至91年10月4日共計延誤55工作天，均應歸責於被上訴人云云。 ⑵惟查，上訴人遲至91年10月2日始依設計單位審查意見重新提送其修正後之本工程陸橋鋼結構施工圖，且遲至91 年10月23日方提送BH型鋼鋼版現場驗料報告，另由當時上訴人仍尚未完成橋墩柱之帽樑施作等種種客觀事實以觀，上訴人顯已無法於完工期限即九十一年十一月二十五日完工，被上訴人不得已乃於九十一年十月二十八日表示終止契約，依法並無不合。且縱將鋼構材料驗料進度納入施工進度之計算，上訴人於系爭契約終止前實際施工進度百分之三十七點五再加計此項進度，亦僅達百分之四十一點九，仍較終止契約前本契約預定施工進度百分之八十四落後達百分之四十二以上，顯無上訴人所稱嚴重影響施工進度情事。上訴人執此主張，即非可採。 ⒍工程餘土處理部分： ⑴上訴人主張被上訴人片面要求上訴人提出工程餘土處理計劃，然系爭工程餘土僅二百餘立方公尺，依台北市營建工程剩餘土石方案棄土處理證明管理暫行要點第三項第一點規定反面解釋，上訴人並無義務提送餘土處理計劃，惟被上訴人一再表明上訴人未提出餘土計劃核定前，現場開挖之餘土不得運離工地，且不同意後續施工，系爭工程因而無法繼續進行，因而影響系爭工程進度，故延誤履約期限不可歸責於上訴人云云。 ⑵查系爭契約第十七條規定：「在施工範圍內挖出剩餘土石及完工後剩餘之磚塊砂石及其他廢料，應依廢棄物清理法及本市建築管理規則等相關規定儘速清除，如有延誤未清除而受罰，概由乙方（即上訴人）負責。」，故有關工程餘土方面，應由上訴人負責清理，且依循之準則係廢棄物清理法及「台北市」建築管理規則等相關規定，故上訴人主張被上訴人要求上訴人依「台北縣」政府營建工程剩餘土石方及營建棄物資源處理場設置及管理要點之規定，提出餘土處理計劃書云云，顯然有誤，至於被上訴人實際所依循之相關法規，亦以91年10月14日北市北五字第09160854400號函向上訴人說明：「對於台北市營建工程剩餘土石方棄土處理證明管理暫行要點第三項第㈠點內未訂定五百立方公尺以下剩餘土石處理方式者應依本暫行要點第一條規定辦理，即未規定之事項適用其他法令之規定。故本工程餘土處理除應依前述中央『營建剩餘土石方處理方案』辦理外；另外本工程基樁施工所產生之餘土，亦應依『台北市政府營檢工程產出泥漿處理方案』辦理及依內政部八十九年五月十七日台八九內營字第8983373函『營建剩餘土石方處理方案，參，二（二）』辦理」，而查內政部「營建剩餘土石方處理方案」，早在本件工程契約簽訂前，即以其第參項剩餘土石方處理方針一建築工程剩餘土石方處理規定，表示應提剩餘土石方處理計畫（嗣有修正，但不影響此規定），故被上訴人要求上訴人提出餘土處理計劃書，並無不合，上訴人主張被上訴人係片面要求上訴人提出云云，即不可採，從而上訴人拒不提出而延誤工期，自應歸責於上訴人。 ⒎系爭施工用地與富陽建設施工用地相互重疊，致使上訴人無法掌握工期進度： ⑴上訴人主張系爭工程位於富陽建設端之工地相互重疊，且富陽建設自91年8月24日起即將工地大門上鎖不願開放，上訴人於91年9月21日向被上訴人申報停工，被上訴人遲至91年10月22日才覆文表示不同意。依系爭契約之工程施工說明書總則五之規定，15日內未提出異議，即視為同意照辦。故自91年9月21日起至91年10月22 日止，共計22工作天，應視為被上訴人同意上訴人停工，此期間造成之施工進度延誤，應歸責於被上訴人云云。⑵經查有關與鄰近之富陽建設工地重疊一節，業經台北縣政府91年5月3日召開協調會，陸橋工程東側（富陽建設公司端）施工用地，富陽建設於91年5月3日全部移交捷運局承包商使用，此有台北縣政府91年5月9日北府工新字第0910036114號函暨所附現場會勘紀錄影本可稽（見原審卷第149至151頁），可知工地使用權並無問題，雖上訴人提出張萬得證明書、台北縣警察局筆錄、廠商工程停工報核表（上證15、16），主張因富陽建設要收回工地，以致系爭工程無法進行全面之帽樑施工云云，惟查補充投標須知及圖說說明8已明確告知「投標廠商應自衛前往工地勘查以了解工地所有狀況及其進出通路……且對其所承擔之全部風險與義務均己完全了解；承包商得視需要自行協調安排並負擔一切費用提供辦理本工程所需之臨時工作場所。」；系爭契約第十五條亦規定：「與本工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方委託其他承包商（即關連承包商）辦理時，乙方應與關連承包商充分協調，如因不能協調致生錯誤或延誤工期，其一切損失，均由乙方賠償。」富陽建設既已於91年5月3日將工地全部移交上訴人使用，事後上訴人再與富陽建設發生使用糾紛，依上開規定應由上訴人自行與富陽建設充分協調，並自負延誤工期之風險。 ⑶上訴人雖提出廠商工程停工報核表說明本工程於91.09.21日起停工，起因於本工程富陽端用地被富陽公司收回施工，以致本工程無法進行全面之帽樑施工乙節。但查上訴人於91.09.24日仍於該處施作排水溝及道路復舊工作（見本院卷2第169頁監工日報），橋墩基礎係系爭工程施工範圍，並未返還富陽建設，91年10月2日系爭工程進度落後檢討會，會中主席：請上訴人即進場夯實回填土，以利帽樑模板支撐穩固及免延誤工期；又橋墩帽樑之施工前題支承墊應先定案，以確定帽樑高程（見本院卷2第170頁），查其施工圖、計畫書於91年10月9日上訴人始提送文件審查，帽樑模板支撐施工圖於91年10月14日始經被上訴人以「部分改善後重送，其餘准予備查」核覆，足見上訴人於該段期間繼續施作並未因工地重疊而受影響。故上開廠商工程停工報核表並無法證明系爭工程因此無法進行全面之帽樑施工，上訴人主張自91年9月21日起至91年10月22日止，共計22工作天所造成之施工進度延誤，應歸責於被上訴人云云，應不可採。 ⒏台北市政府採購申訴審議委員會判斷部分： ⑴上訴人主張系爭工程工期延誤係不可歸責於上訴人，業經台北市政府採購申訴審議委員會判斷在案，本件民事訴訟應受該判斷結果之拘束云云。惟查，上開審議判斷書業經台北市政府92年7月8日日府工三字第09201044 000號函（更正判斷書主文）說明二、本件審議判斷書就有關撤銷招標機關原異議處理結果之範圍部分於判斷理由八之內容可知係撤銷招標機關將申訴廠商刊登政府採購公報部分之處分，有關終止契約部分，因屬民事範疇，非屬本申訴之審理範圍，惟為避免日後雙方再生爭議，爰將本件審議判斷書主文部分更正為「招標機關九十一年十一月二十五日北市北五字第○九一六一○九二一○○異議處理結果有關將申訴廠商刊登停權部分應予撤銷」（見被證五）可知申訴審議委員會僅就刊登公報之停權處分予以審理，對於終止契約民事爭議則不在審理範圍，本件民事訴訟不受受該判斷結果之拘束。 ⑵又依台北市政府採購申訴審議訴91055號判斷書之判斷理由欄第三項後段：「……是故，廠商有解除契約或延誤履約期限、或終止契約之情形時，是否依本法（按：政府採購法）第一百零一條之規定通知廠商將刊登政府採購公報，機關仍應依客觀情事為公平合理之判斷，斟酌其適當性、必要性及均衡性予以審慎決定」、第八項：「綜上，本案招標機關以申訴廠商具有可歸責之事由致延誤履行期限而終止契約，擬將其刊登於政府採購公報，揆諸本案申訴廠商用地爭議及工程困難致有違約情事，招標機關依法終止契約並沒收履約保證金顯足以保障其權益，若進而將申訴廠商刊登政府採購公報，與刊登公報係為『保障公共工程品質及促進廠商依約履行』之公益目的並非當然相當，與前揭行政程序法第七條之比例原則似屬有間，故申訴廠商申訴自非無理由」（見原審卷第206、207頁），上開判斷書並無認定被上訴人終止系爭採購契約非合法，僅認定將上訴人刊登在政府公報之行為，與比例原則不符，應予撤銷，故上訴人此部分之主張，容有誤會。 ⒐又上訴人主張基樁施工遇管線障礙、樁長變更須延長工期之日數應以幾日為合理，鋼結構有無強度不足之瑕疵等有聲請第三者鑑定之必要云云，惟此涉及事實認定（如自來水管線究於何時完成遷移）及當地之地質、地貌及施工方法等複雜因素，且於91年10月20日實際施工進度百分之三十七點五，較系爭工程預定進度百分之九十六，已嚴重落後達百分之五十八點五，縱使認前述延展工期日數不足，應酌予加長，但仍無法解免上訴人落後進度達百分之十五以上之得終止契約之事實，故上訴人聲請就被上訴人分別核定展延工期是否合理送請第三人鑑定，核無必要，併此敘明。六、被上訴人終止系爭契約是否合法？依系爭契約第二十八條第一項第二款規定：「乙方開工後進行遲緩，進度較預定進度落後百分之十五以上者，甲方得不經催告，以書面終止或解除本契約。」查系爭工程係因可歸責於上訴人自己之事由，致延誤工期達百分之十五以上，已如前述，則被上訴人依系爭契約第二十八條第一項第二款規定終止系爭契約並無不合法。七、上訴人可否請求因終止系爭契約所受之損害？㈠履約可獲得之利潤及定金損失部分：上訴人依民法第五百十一條、第二百十六條規定，請求被上訴人賠償因契約終止而生之所失利益即可獲得之利潤一百二十七萬八千二百三十五元、所生損失定金一百三十四萬元部分，因本件延誤工期係可歸責於上訴人，故上訴人請求被上訴人賠償其所受損失及所失利益，即無理由。㈡圍籬損毀、電源設備、帆布部分：上訴人依民法第一百八十四條規定，主張圍籬遭被上訴人損害九萬元，數量短少包括電源設備損失二萬五千元、帆布兩件九千元部分，固據其提出照片、明細、收據為證，惟為被上訴人所否認真正，且依系爭契約第二十二條、第二十八條第三項規定，在現場之材料或機具係由上訴人負危險責任，且被上訴人依系爭契約第二十八條終止合約後，到場材料、機具、設備等，均交由被上訴人依法處置，故上訴人主張其運回清點數量短少，應由被上訴人賠償即無理由，況上訴人並未舉證證明圍籬係被上訴人所損毀等情，故上訴人此部分之請求，均無理由。㈢追加工程部分工程款部分：上訴人依民法第五百零五條第一項、系爭契約第二十一條第二項規定，請求變更設計報酬一百七十六萬元部分，固據其提出被上訴人92年5月12日北市北工字第09260464900號函暨所附第一號契約變更書、92年8月4日北市北工字第09260794300號函暨所附第二號契約變更書、新增項目議價報價單為證，惟為被上訴人所否認，經查依系爭契約第二十一條第二項規定，增加數量得比照新增工程項目，由雙方協調訂合理單價，則既然兩造都不爭執被上訴人已給付上訴人八十九萬元之事實，且上訴人亦未依系爭契約第三十八條規定提出異議，故應認被上訴人辯稱已依該追加項目議價，因議價不成而以底價計算為八十九萬元，並給付完畢等語，應為可採。上訴人既收受八十九萬元，復未異議，應認此部分追加項目工程款已支付完畢，上訴人不得於事後再請求追加工程款，故上訴人此部分主張，亦無理由。上訴人請求針對變更設計部分鑑定其報酬數額，核無必要，併此說明。㈣保固保證金、履約保證金及其利息部分：上訴人依系爭契約第二十六條第六、八項、第八條第一項第二款、民法第二百三十一條規定，請求被上訴人給付保固保證金九萬九千六百二十五元、履約保證金六十一萬一千五百五十元，履約保證金利息四萬一千元部分，業為被上訴人所否認。按系爭契約第二十六條第八項規定：「保固保證金未經動用部分，於擔保期滿後且無瑕疵爭議事件時，甲方（即被上訴人）應予發還，但因可歸責於乙方（即上訴人）之終止契約，其保固保證金無論有否動支均不予發還」。可見若可歸責於上訴人之終止契約，則被上訴人即毋庸發還該保固保證金，而本件係可歸責於上訴人之事由而終止契約，已如前述，故上訴人自不得請求被上訴人發還保固保證金。又查依系爭合約第七條第一項第十一款、規定「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限情節重大者，得不予發還履約保證金及其孳息」，故被上訴人本可選擇不發還履約保證金及其利息，況同條第二項規定：「除前項情形外，於工程進度分別達到百分之二十五、百分之五十、百分之七十五時，甲方（即被上訴人）應無息發還相同比例之履約保證金」，查系爭工程上訴人只完成百分之三十五點九，被上訴人並已退還百分之二十五之履約保證金等情，為兩造所不爭執，故被上訴人將其餘百分之七十五履約保證金予以沒收，自無不合，從而上訴人請求被上訴人發還履約保證金及其利息，亦無理由。㈤申訴費部分：上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、政府採購法第八十五條第一項及第三項規定，主張被上訴人明知非可歸責於上訴人之事由造成工程延誤，卻指摘上訴人施工進度落後，故請求被上訴人給付因被上訴人擬刊登上訴人為不良廠商於政府採購公報而提起申訴所支出費用三萬元部分，固據其提出收據為證，惟查系爭工程延誤係有可歸責於上訴人之事由所造成之事實，已如前述，且查台北市政府採購申訴審議判斷書之最後結論亦不否認係可歸責於上訴人之事由致延誤履行工期，然僅認被上訴人依法終止契約及並沒收履約保證金即足以保障其權益，若再將上訴人刊登於政府採購公報，與行政程序法第七條之比例原則有間而已，此有上訴人提出之上開申訴審議判斷書影本附卷可稽，故被上訴人並無明知非可歸責於上訴人之事由造成工程延誤，卻指摘上訴人施工進度落之故意，即不符合民法第一百八十四條第一項前段之主觀要件。又按政府採購法第八十五條第一項、第三項係規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置」、「第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」，然查本件被上訴人並無如政府採購法第八十五條第一項之情形，故上訴人依政府採購法第八十五條第三項請求被上訴人償付其提起申訴所支出之費用三萬元部分，亦無所據。八、上訴人可否依不當得利請求被上訴人所扣除之富陽建設地下室沉沙清理費三萬元？㈠上訴人依民法第一百七十九條前段規定，主張富陽建設地下室發生沉砂清理之介面爭議支出三萬元之清理費用，被上訴人由上訴人之工程款中扣除，惟該沉砂非上訴人所為，故請求被上訴人返還該費用等情，業據其提出被上訴人所開之沉砂清理費收據影本為據，被上訴人則舉證人丙○○為證，辯稱本件沉砂係由於上訴人施工不當所產生，現場除了上訴人在施工外，別無其他因素可能產生沉砂等語。㈡經查證人丙○○雖證稱：「捷運局向我們借土興建捷運陸橋的基礎，由弘吉公司承包，後來他們施工中沒有做廢土之沈澱設施，直接排水到我們基地之水保溝，因為水裡面帶有泥沙，所以沈沙在我們的沈沙池中，後來我們有找捷運局的承辦人，還有弘吉營造的曾先生及我們的承包商，和我四人到現場，當時曾先生有承認是他們造成的，所以曾先生口頭同意願意把泥沙清掉，後來我們有再發文給捷運局及在其他會議上也有提，要求賠償清理工資三萬元，……」「水保溝裡面如果有泥沙就會排到我們建築最底層沈沙池，再由我們定期去清理沈沙池以避免水保溝會有淤積。當時我們到十幾層之結構體，不會再用到砂土。因為是鋼骨結構，完全不會再產生沈沙的問題。」等語（見本院卷一第八七至八九頁），惟證人丙○○為富陽建設專案經理，與富陽建設有利害關係，所為系爭地下室沉沙係上訴人而非富陽建設造成之證言，難謂無偏頗之虞，已難採信，況且如果上訴人於施工中沒有做廢土之沈澱設施造成富陽建設地下室沉沙而生爭議，捷運局的承辦人曾會同雙方至現場勘驗，則理應做成紀錄或記載於監工日報表內，以杜日後爭議，惟被上訴人迄未舉證證明富陽建設地下室沉砂係上訴人所為，自難單憑證人丙○○之證言，即認定系爭地下室沉沙係上訴人造成。雖被上訴人復辯稱伊未受利益云云，並提出台北縣政府工務局於92年1 月27日召開系爭工程施工執行進度協調第二次會議紀錄、93年2月13日，富陽建設地下室沉砂清理費用爭議協調會議紀錄為證（見本院卷一第六二至七二頁），然查上開會議均是在系爭契約終止後所召開，上訴人並未出席該等會議，自不得憑該等會議紀錄認定系爭地下室沉沙係上訴人造成，而被上訴人既自上訴人之工程款扣除三萬元，表示被上訴人自己認定其對富陽建設有給付之義務，惟被上訴人未舉證證明富陽建設地下室沉砂係上訴人所為，則其逕扣除上訴人之工程款三萬元，自屬獲有利益，故被上訴人此部分辯詞自不足採，上訴人此部分之請求有理由，應予准許。九、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付三萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即九十三年二月二十一日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。是則原審就上開不應准許部分，駁回上訴人此部分之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，判命被上訴人如數給付，於法亦無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果爰不予一一論述。十一、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴均為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3　　月　　 22　　日民事第十二庭審判長法　官　張宗權法　官　陳永昌法　官　蕭艿菁正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　3　　月　　 23　　日書記官　王秀雲附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院93年度建上字第32號

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