臺灣高等法院93年度建上易字第17號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　93年度建上易字第17號

上訴人

德茲營造股份有限公司

法定代理人

吳光中

訴訟代理人

劉文崇律師 兼送達代收人

複代理人

許寶方律師

被上訴人

拓群機械工程有限公司

法定代理人

林國華

訴訟代理人

彭志傑律師

被上訴人

唐山電機企業有限公司

被上訴人

兼 法 定

代理人

甲○○

號6樓

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月17日臺灣臺北地方法院93年度建字第70號第一審判決提起上訴，經本院於94年5月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、本件上訴人主張：被上訴人拓群機械工程有限公司（下稱拓群公司）於民國 91年1月10日以被上訴人唐山電機企業有限公司（下稱唐山公司）為連帶保證人，承攬伊之「僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程汽車升降機及停車設備工程」（下稱系爭工程），依該合約書內附單價明細及施工圖所示，兩造業經合意以「馬達鏈條」式之停車設備施作，惟拓群公司於工程送審計劃書內附TC－DSP2'3型穿越式二、三段停車設備材料表之「動力組件」列載「被動件－滾珠螺桿」等，並要求伊代向業主即訴外人國聖營造工程有限公司（下稱國聖公司）請求核可，嗣國聖公司並未同意，詎拓群公司竟故違約，擅以「滾珠螺桿」式停車設備取代，迭經伊催請更換，仍置之不理，為此伊支出勘查費新台幣（下同）40,000元，且國聖公司因另行委請順新機電有限公司（下稱順新公司 ）接辦本件工程並更換設備而對伊扣款1,324,680元，依合約書第9條及民法第459條之規定，拓群公司應負賠償之責。又拓群公司施作系爭工程，違反勞工安全衛生法之規定，致國聖公司遭台北市政府處罰鍰30,000元，業由伊支付予國聖公司，依該合約約定此應由拓群公司負責。另拓群公司之垃圾清運費 1,943元，由伊代墊，及拓群公司使用工務所，加計營業稅後為2,019元，總計拓群公司應給付伊1,398,642元（1,324,680＋40,000＋30,000＋1,943＋1,923＝1,398,642），屢經催討，拓群公司置均之不理，伊乃以台北敦南郵局第13號存證信函終止該合約，並沒收拓群公司所餘保留款，況唐山公司擔任本件工程之連帶保證人，應與拓群公司負連帶責任；倘依公司法第16條，唐山公司不得為本件連帶保證人時，其法定代理人甲○○應自負保證責任，並應與拓群公司負連帶責任。爰依工程合約書及連帶保證之法律關係，先位聲明求為判命拓群公司及唐山公司連帶給付上訴人1,398,642 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另依工程合約書及公司法第16條之規定，備位聲明求為判命拓群公司及甲○○為同上內容連帶給付之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，先位聲明：㈠原判決廢棄。㈡拓群公司及唐山公司應連帶給付上訴人1,398,642 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡拓群公司及甲○○應連帶給付上訴人1,398,642 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。

二、拓群公司則以：伊與上訴人訂約後，即依專業及經驗向上訴人提出將系爭工程原約定之「馬達鏈條」式雙層停車設備二車位及叁層停車設備四車位暨其他事項設計為變更，而於91年3 月間提出「工程送審計劃書」，詳列要求變更為「滾珠螺桿」式，請上訴人審核是否同意變更。嗣因上訴人未予同意，伊乃於91年4月4日以存證信函向上訴人表示因雙方認知差距頗大，請另尋他廠承作。上訴人於 91年4月10日即通知伊依上開計劃書儘速備料，故伊係依上訴人審核及簽認之計劃書備料及進場施作，並無違反約定。至上訴人所提台北市政府勞工安全衛生法罰鍰處分書、轉帳傳票等，罰鍰及垃圾清運皆係在伊停工以後發生，與伊無涉，不應由伊負責。此外，伊未使用工務所設備，更無支付使用費可言等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、唐山公司、甲○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述供本院審酌。

四、上訴人主張拓群公司於上開時日以唐山公司為連帶保證人，承攬系爭工程，依合約書內附單價明細及施工圖所示，兩造合意以「馬達鏈條」式之停車設備施作，嗣拓群公司以「滾珠螺桿」式停車設備取代等情，業據提出工程合約書、新內閣大樓機械停車設備勘查報告等件為證（見原審卷第 8至20、36至52頁），並為拓群公司所不爭執。且按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第 1項之規定，民事訴訟法第280 條第1項、第3項分別定有明文，茲本件唐山公司、甲○○未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未為陳述或提出任何書狀以供本院參酌，故上開主張應堪信為真實。

五、上訴人又主張兩造業經合意以「馬達鏈條」式之停車設備施作，惟拓群公司於工程送審計劃書內附TC－DSP2'3型穿越式

二、三段停車設備材料表之「動力組件」列載「被動件－滾珠螺桿」等，並要求伊代向國聖公司請求核可，嗣國聖公司並未同意，拓群公司竟故違約，擅以「滾珠螺桿」式停車設備取代；又拓群公司施作系爭工程，違反勞工安全衛生法之規定，致國聖公司遭台北市政府處罰30,000元，及拓群公司之垃圾清運費1,943元、使用工務所設備之費用36,500 元，均係伊所代墊等情，則為拓群公司所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠拓群公司以「滾珠螺桿」式停車設備取代原約定之「馬達鏈條」式停車設備，是否為經兩造合意變更？㈡上訴人請求被上訴人連帶給付1,398,642元，有無理由？茲分項詳析如下：

㈠拓群公司以「滾珠螺桿」式停車設備取代原約定之「馬達鏈條」式停車設備係經上訴人同意變更：

⒈拓群公司抗辯於工程送審計劃書中已詳列將原合約書約定之「馬達鏈條」式要求變更為「滾珠螺桿」式，有工程送審計劃書中「TC-DSP2'3 型穿越式二、三段停車設備材料表」中詳載動力組件「被動件─滾珠螺桿」、「滾輪培林（＃6207ZZ滾珠軸承」及詳細圖說等為證（見原審卷第28至35頁），並為上訴人所不爭執，是拓群公司抗辯其於工程送審計劃書中已變更原合約約定之停車設備一節，堪信為真實。

⒉上訴人雖主張上開送審計劃書中變更原約定之停車設備未經業主認可云云。惟上訴人與拓群公司為此往來之信函，如下：

⑴上訴人91年3月20日（91）德長備忘字第22 號致拓群公司備忘錄，主旨為「請貴公司依合約進場備料」，說明則為「貴公司承攬本公司長沙街新內閣新建住辦大樓工程之升降機及停車設備工程，本所通知請於即日起依約備料，按圖施工預定四月中旬可進場施作。貴公司提出圖面設計錯誤部分，本公司已去文（技術協會）書面了解，但礙於貴公司於簽約前，對本公司提供之圖面並無事先提出異議，故還請貴公司除針對疑義部分提出有效證明外，勿因此延誤進料及施工期限。」（見原審卷第108頁）。

⑵拓群公司於91年4月4日以桃園龜山郵局第101 號存證信函向上訴人表示「主旨：關於長沙新內閣機械停車設備工程認知上之差距頗大及日後住戶使用上之疑慮未能令業主認同等顧慮，敝公司謹感謝貴公司之愛護之餘，深恐有誤，慨請另尋他廠承作本案」（見同上卷第74頁）。

⑶上訴人91年4月10日（91）德長備忘字第25 號致拓群公司備忘錄，主旨為「煩請貴公司依送審計劃書儘速備料」，說明欄則為「貴公司所提送工程送審計劃書及簽認已完成，請依計劃書及合約之內容儘速備料以利工進。」（見同上卷第76頁）。

⑷上訴人91年4月25日（91）德長備忘字第37 號致拓群公司備忘錄，主旨為「有關長沙街新內閣新建住辦大樓工程施工計劃通知」，說明為「由於貴公司並未提供正確施工計劃書及圖面（有關停車設備、骨料、尺寸、長度....，請於91年4月26 日，下班前提送二份至工務所。」（見同上卷111頁）。

⑸上訴人91年4月29 日（91）德長備忘字第38號致拓群公司備忘錄，主旨為「有關備忘錄（91）德長備忘字第37號。」，說明則為「今日收到貴公司簽回之（91）德長備忘字第37號。本所依貴公司之內容答覆為：請詳看合約內容第6 條，並請儘速將資料補齊送至本工務所。」（見同上卷第 112頁）。

⒊是由此相關往來文件可知，就拓群公司以「滾珠螺桿」式停車設備，取代原合約約定之「馬達鏈條」式停車設備之工程⑵信函覆上訴人表示「... 請另請他廠承作本案」後，上訴人乃以91年4月10日（91）德長備忘字第25 號致拓群公司備忘錄，表示拓群公司所提送工程送審計劃書及簽認已完成，請拓群公司依計劃書及合約之內容儘速備料以利工進等語，顯見上訴人已同意此施作方式之變更，即雙方就此合約之變更已有合意，則拓群公司依工程送審計劃書施作「滾珠螺桿」式之停車設備，並未違反變更後契約之約定。

⒋上訴人固舉出系爭工程合約書所附「僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程汽車升降機及停車設備工程特定條款」第二條施工條款第㈧項約定「承商於簽約致需十五天內提出規格表、施工規範、施工計劃、施工圖等供業主簽認後方可施工」（見同上卷第17頁），主張上訴人僅為代拓群公司轉達計劃書而已云云。惟查系爭工程合約特定條款雖約定施工計劃等經業主簽認為方可施工，然系爭工程合約之當事人為上訴人與拓群公司，國聖公司雖為上訴人之業主，並非兩造間契約當事人，拓群公司依上開約定，僅有「提出規格表、施工規範、施工計劃、施工圖等」予上訴人之義務。至業主簽認部分，要係上訴人依拓群公司提供之上揭資料，取得與其另有契約關係之業主國聖公司簽認之表述，非謂拓群公司須直接獲得國聖公司之簽認，方可施工。拓群公司提出「滾珠螺桿」式停車設備之送審計劃書，既經上訴人表示簽認已完成，並要求儘速備料，顯見系爭工程合約之簽約雙方已同意停車設備之變更。縱嗣後國聖公司未同意由上訴人轉來拓群公司建議之方案，此亦係上訴人與其業主國聖公司間之問題，在上訴人與拓群公司未再合意變回原約定之「馬達鏈條」式停車設備前，尚難認拓群公司違反契約之約定。

⒌上訴人雖又主張業主國聖公司未同意拓群公司提出工程送審計劃書，其已以前揭91年4月25日（91）德長備忘字第037號及同年月29日（91）德長備忘字第038 號備忘錄通知拓群公司，即已告知該公司業主國聖公司未同意該公司之建議方案，詎該公司仍擅以「滾珠螺桿」式停車設備取代「馬達鏈條」式停車設備云云。惟查拓群公司接獲上訴人 91年4月10日（91）德長備忘字第25號備忘錄通知「煩請貴公司依送審計劃書儘速備料」後，即於 91年4月15日向第三人台灣滾珠公司下單採購「滾珠螺桿」組件，此有採購單及台灣滾珠公司之請款明細表足證（見本院卷第127、128頁）。且拓群公司係於 91年5月23日始到現場開始組裝停車設備，此為拓群公司及上訴人所是認之事實（見本院卷第 125頁答辯狀、本院卷第142頁筆錄）。又上訴人前揭 91年4月25日第037號備忘錄，載有拓群公司之回覆：「1.有關施工計劃書及圖面已於4月10 日由貴公司簽認完成。貴公司亦複製並蓋章寄回乙份為憑。貴公司應有一份。2.機房及管線鑽孔等均貴公司之指定位置，本公司只得依指示施工，故此部請貴公司提供，本公司亦無法承擔此項之建言。」等情（見本院卷第96項），復為上訴人所未爭執。雖上訴人於該備忘錄載明：「一、由於貴公司（按即拓群公司）並未提供正確施工計劃書及圖面（有關停車設備、骨料、尺寸、長度、型式、規格、搭接方式管線鑽孔及機房位置。），請於 91年4月26日，下班前提提及拓群公司「工程送審計劃書」中有關停車設備改為「滾珠螺桿」式有何不當，僅提及該公司未提供正確之「施工計劃書」及圖面，而「施工計劃書」與「工程送審計劃書」為不同之物件，已難認上訴人曾將國聖公司未同意變更一事告知拓群公司。至前揭91年4月29日第038號備忘錄，亦僅提及：「．．．二、．．．請詳看合約內容第六條，並請儘速將資料補齊送至本工務所。」等語，而合約書第 6條係約定：「所有本工程之圖樣、施工說明書、材料規範、施工期間之補充施工圖樣及本合約之有關附件等，乙方均需確實遵照辦理，並依據業主及甲方之派駐現場人員的要求責任施工。」（見原審卷第 9頁），仍未見上訴人有將先前同意變更之「滾珠螺桿」式停車設備，改回原約定「馬達鏈條」式之意思表示，更未見拓群公司曾同意改回「馬達鏈條」式。況拓群公司係於 91年5月23日始到工地現場開始組裝停車設備，已如前述，倘上訴人不同意拓群公司提出之「滾珠螺桿」式停車設備，自可拒絕該公司之現場施工。乃上訴人捨此不為，仍由拓群公司完成停車設備之組裝施作，並同意依約付款60%（見本院卷第142頁），堪認拓群公司抗辯其係依約履行一節，應屬可信。

⒍上訴人雖另提出國聖公司之會議紀錄（見本院卷第150至159頁），以證明該公司未同意變更停車設備之內容。惟此會議紀錄多在 91年7月間所召開，已在系爭工程完成之後，且僅係國聖公司與上訴人間之關係，並不能據以證明上訴人未同意拓群公司之上開施工內容。因此上訴人聲請訊問證人柯振耿、陳章橋，並函詢國聖公司以證明國聖公司未簽認上開施工方式變更及國聖公司另行裝備停車設備之事，自無必要。

㈡拓群公司依上訴人同意之「滾珠螺桿」式之停車設備之工程此支出勘查費40,000元，且國聖公司因另行委請順新公司接辦本件工程並更換設備而對上訴人扣款 1,324,680元，依合約書第9條及民法第495條之規定，主張拓群公司應負賠償之責，自屬無憑。

㈢上訴人主張拓群公司施作系爭工程，違反勞工安全衛生法之規定，致國聖公司遭台北市政府處罰30,000元，由上訴人支付予國聖公司，依合約約定應由拓群公司負責；再上訴人代墊拓群公司垃圾清運費 1,943元，另拓群公司使用工務所設備，上訴人亦代墊36,500 元，僅請求其中1,923元等情，亦為拓群公司所否認，經查：

⒈依上訴人所提出被處分人為國聖公司之台北市政府勞工安全衛生罰鍰處分書，被處分人即國聖公司因僱用勞工於二公尺以上高度之開口部分（一樓、地下一樓、地下二樓機械昇降道）從事作業，未於該處設置護欄或護蓋等防護設備，第二次違反勞工安全衛生法第 33條第1項、第5條第1項之規定，被處罰鍰30,000元。台北市政府勞工局勞動檢查處係於91年6月20日以北市勞檢技字第09131217800號通知改善，嗣於91年9 月14日派員檢查結果，發現仍違反同一規定，故予以處罰，有該處分書在卷可按（見原審卷第142頁）。

⒉上訴人主張前揭違規事由，皆因拓群公司施工所致等語，拓群公司則辯稱 91年8月後，其即已停工，台北市政府之罰鍰不應由拓群公司負責等語，並提出桃園龜山郵局第 264號存證信函為證。查前開存證信函為拓群公司於91年8月1日致函上訴人，其內記載「今本公司將作以下之要求與聲明：立即支付該付之款項。在該付款項未付清之前完全停止該項工程之一切動作及進度。嚴禁使用汽車昇降機作為搬運他項材料之搬運貨梯，因尚未驗收，若擅自使用則一切後果自行承擔。」（見原審卷第77頁）。且依上開昇降設備使用許可證所載，檢查日期係91年7月5日（見本院卷第 130頁），拓群公司既否認 91年9月14日違勞工局勞動檢查處查獲時係由其施工，上訴人主張拓群公司應負擔此筆罰鍰，就此應負舉證責任。惟上訴人未能再舉證證明之，其主張拓群公司應負責罰鍰30,000元，即無足取。

⒊上訴人主張拓群公司在92年11月11日因未補件完成，故未完成正式驗收程序，依約仍負有保管及維護工程之義務，依工程合約後附僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程汽車升降機及停車設備工程特定條款第1條「一般規定」第6項約定「乙方於工地所遺留之廢棄物應主動清除並運棄，如通知不予處理，則由甲方代為僱工清除運棄，所耗費金額由乙方估驗計價款中扣除，對此乙方不得有任何異議。」，而上訴人已代付桃聯企業社第18期、信東有限公司第11期、桃聯企業社第22期及拓臣開發有限公司第4期點工及垃圾清運費各750元、200元、600元及300元，加計百分之五營業稅各為788元、210元、630元、315元，總計支出1,943元，核可向拓群公司請求給付等語，並提出轉帳傳票影本四份為證。查依上訴人所提出之轉帳傳票，日期分別為91年8月29日、同年9月29日、同年11月12日、同年12月25日（見原審卷第144至147頁），均為拓群公司所稱 91年8月停工之後，則該垃圾是否確為拓群公司施工所遺留，已堪質疑。況依前開特約條款第 1條第 6項之約定，亦須如通知不予處理時，由上訴人代為僱工清除運棄，始應由拓群公司負責清運之費用。是果有需拓群公司清理之垃圾，亦因上訴人未先行通知拓群公司處理，其主張拓群公司依約應負擔清運垃圾之費用 1,943元，尚無足取。

⒋末上訴人主張依合約書第3條工程內容第 ㈡項約定，拓群公司進場施作本件工程使用工務所設備等，基於使用者付費之原則，上訴人就此已為墊付36,500元，僅請求拓群公司給付其中1,923元，加計5%營業稅為2,019元等語，此僅上訴人亦僅提出其內部之轉帳傳票（見原審卷第148 頁），既為拓群公司否認，上訴人又未舉證以實其說，亦難認確與拓群公司有關，其主張亦無足取。

六、綜上所述，拓群公司依上訴人同意之「滾珠螺桿」式停車設備之工程送審計劃書施作，並未違反雙方之約定。上訴人主張支出勘查費40,000元、遭國聖公司扣款1,324,680 元、台北市政府處罰30,000元、垃圾清運費1,943 元、使用工務所據。則上訴人先位聲明，依系爭工程合約書及連帶保證之法律關係，請求拓群公司與唐山公司連帶給付其1,398,642 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。備位聲明依系爭工程合約書及公司法第16條之規定，請求被上訴人拓群公司與甲○○為相同內容之連帶賠償均非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。

七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條判決如主文。