臺灣高等法院93年度建上易字第23號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 11 月 29 日
• 法官: 劉靜嫻、陳昆煇、陳駿璧
• 法定代理人: 李坤鐘、唐勇安
• 上訴人: 友澧交通股份有限公司法人
• 被上訴人: 銘碩工程股份有限公司法人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　93年度建上易字第23號上　訴　人　友澧交通股份有限公司
法定代理人　李坤鐘
訴訟代理人　林沅錡
被　上訴人　銘碩工程股份有限公司
法定代理人　唐勇安
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年10月21日臺灣臺北地方法院93年度建字第79號第一審判決提起上訴，本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人已於民國93年8月5日由蘇王宮變更為唐勇安，有該公司基本資料查詢可稽（本院卷56頁），因唐勇安未聲明承受訴訟，本院業依職權於94年10月4 日裁定命其承受及續行訴訟確定。又被上訴人經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，上訴人依法聲明准予一造辯論，核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國92年10月27日簽訂工程合約書（下稱系爭合約書），約定由被上訴人將所承攬基隆市垃圾資源回收續建統包工程中之巨大垃圾破碎機之運輸及安裝工程（下稱系爭工程）轉包予上訴人施作，工程分3 階段施作：⑴上訴人應將該垃圾破碎機運輸至天外天工地、⑵安裝就定位、⑶配合設備校正水平、方向，被上訴人則按各該階段依序給付上訴人訂金10%、交貨款30%及完工款60%。 被上訴人已給付至第2階段工程款，上訴人則僅完成第1階段工程，經被上訴人於92年12月26日催告上訴人繼續施作，上訴人仍未施作，已違反契約約定及誠信原則，被上訴人乃於93年1月29日終止系爭合約。 又被上訴人為順利完成工程，委請第三人立昇起重工程有限公司（下稱立昇公司）繼續施作第2、3階段安裝就定位及配合校正水平、方向工程，並已給付立昇公司工程款新台幣（下同）96萬元， 爰依民法第497條第2項規定， 求為命上訴人應給付被上訴人96萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（原審認被上訴人使第三人履約所需費用為43萬2,000元， 與被上訴人應給付上訴人之追加鋼架工程尾款15萬4,000元相抵銷後， 判命上訴人應給付被上訴人27萬8,000元及自93年3月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明上訴，已告確定。上訴人不服提起上訴）。
三、上訴人則以：依系爭合約書約定，總工程款為48萬元，被上訴人付款方式為訂金10%、交貨30%及完成60%， 訂金係被上訴人於簽約完成時即應支付之頭款，上訴人於收受訂金後始施作系爭工程，上訴人已依約將巨大垃圾破碎機設備載運至被上訴人之天外天工地，即已交貨，應已完成被上訴人所稱之第2階段工程，僅餘第3階段之安裝、定位及配合校正水平、方向工程尚未施作。 又上訴人未繼續施作第3階段工程乃因其將機器吊至被上訴人工地時，受限於地形無法安裝，被上訴人遂追加搭建「100噸臨時載重鋼構架」1座，約定報酬為38萬5,000元（限定使用日期為15天）， 被上訴人應於鋼構架打設完成時給付60%工程款即23萬1,000元，另於鋼構架拔除時給付40%尾款15萬4,000元；又上訴人完成該鋼構架工程後，被上訴人又追加於安裝地點加設35公分高之臨時鋼構基座，約明報酬為22萬8,000元，上訴人已完成上開2次之追加工程，並於92年12月9日向被上訴人請款， 被上訴人遲至同年月26日始交付45天期之支票，已違約在先，嗣上訴人再向被上訴人請領鋼構架40%工程尾款15萬4,000元及因被上訴人追加該鋼構架工程，致運輸安裝工程人員與設備等待安裝期間之追加款3萬8,500元， 暨臨時基座工程款22萬8,000元，合計42萬500元， 被上訴人竟拒絕給付，上訴人未繼續施作第3階段工程， 實歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人不得請求上訴人賠償其另行僱工完成第3 階段工程之費用。又被上訴人另行僱工完成第3 階段工程之費用應為系爭工程款之60%即28萬8,000元，扣除被上訴人積欠上訴人之工程款42萬500元後， 被上訴人已無任何損害賠償請求權等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張兩造於92年10月27日簽訂系爭合約書，約定由上訴人轉承攬系爭工程，總工程款為48萬元，工程內容包含將垃圾破碎機運輸至天外天工地及安裝就定位暨配合設備校正水平、方向， 付款方式為訂金10%、交貨30%及完成60%，伊已給付上訴人第1期（10%）及第2期（30%）之工程款計19萬2,000元。伊曾簽訂鋼構架追加工程合約，總價38萬5,000元，伊已於上訴人打設完成時給付60%工程款23萬1,000元等情，業據其提出系爭工程合約書及追加合約書為證（證物外放），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人另主張上訴人僅施作第1階段工程， 未施作第2、3階段工程，伊於92年12月26日以存證信函催告上訴人繼續施工，上訴人仍未施工， 伊於93年1月29日以上訴人未依限施工為由終止系爭合約， 並委請第三人立昇公司繼續施作第2、3階段工程花費96萬元， 此乃上訴人未依約履行所生之費用，應由上訴人負擔云云，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔， 民法第497條第1項及第2項分別定有明文。查被上訴人主張之上開事實，固據提出其於92年12月26日寄發之存證信函及與立昇公司於92年12月22日簽訂之契約書為證（證物外放），然上訴人否認被上訴人曾定期催告伊繼續施工（本院卷83頁），且經核該存證信函之內容係被上訴人請求上訴人賠償工程違約之損害，亦非定期催告上訴人繼續施工，被上訴人既未先定相當期限請求上訴人依約履行，即另行委請第三人立昇公司繼續施工，自與上開規定不符，是被上訴人依上開規定，請求上訴人負擔其委請第三人繼續施工之費用，洵屬無據。被上訴人之請求既屬無據，則上訴人主張抵銷之上開金額，亦無庸審究，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第497條第2項規定，請求上訴人給付其使第三人履約所需費用43萬2,000元本息（ 按原審認被上訴人使第三人履約所需費用為43萬2,000元， 被上訴人就逾此金額敗訴部分未聲明不服），即屬不應准許。從而原審以上開金額與被上訴人應給付上訴人之追加鋼架工程尾款15萬4,000元相抵銷後，判命上訴人應給付被上訴人27萬8,000元本息，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　29　　日民事第十四庭審判長法 官　劉靜嫻
法 官　陳昆煇
法 官　陳駿璧
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　30　　日書記官　黃 愛