93年度重上字第10號｜民事：給付工程款｜裁判日期：94 年 01 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　93年度重上字第10號上　訴　人　新企電子工程股份有限公司法定代理人　葉宏清訴訟代理人　連元龍律師陳建瑜律師陳瓊苓律師被上訴人　研品工程股份有限公司法定代理人　許瑞龍訴訟代理人　林雅芬律師林峻立律師莊淑君律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國92年11月28日台灣台北地方法院91年重訴字第98號第一審判決提起上訴，本院於93年12月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人原名新企工程股份有限公司，已變更名稱為新企電子工程股份有限公司，有經濟部商業司股份有限公司變更登記表影本1件在卷為憑（本院卷第90至97頁），合先敘明。二、被上訴人主張：伊與上訴人間就中壢天晟醫院水電消防空調新建工程（下稱系爭工程），於民國88年 4月28日訂有工程合約，原工程總價32,025,000元（含稅），茲因工程變更設計，經追加、減帳後，計追加20,000,000元（含稅），有工程請款申請單、統一發票及支票等可稽，合計系爭工程工程總價為52,025,000元（含稅）。查系爭工程業已完工並經扣款驗收，扣款金額為625,000元。扣除伊已領工程款37,043,444元，長佳、昆固公司代工工程款1,024,086元，以及伊向上訴人借款1,000,000元外，上訴人尚應給付伊12,332,470 元（52,025,000－625,000－37,043,444－1,024,086－1,0 00,000＝12,332,470），惟經催告，上訴人迄未給付，爰依承攬報酬請求權，訴請上訴人給付12,332,470元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語（原審判命上訴人應給付被上訴人12,332,470元，及自91年1月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人不服提起上訴）。並聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：系爭工程合約總價32,025,000元，至89年1月第9期工程款止，被上訴人已請領28,760,846元，僅餘工程保留款3,264,154元未領，扣除兩造所不爭執之長佳、昆固公司代工工程款1,024,086元，僅餘2,240,068元；若再扣除被上訴人所自認於89年12月間向伊商借1,000,000元，僅餘 1,240,068元；截至90年12月31日止，因被上訴人拒不配合後續系爭工程之測試、驗收缺失改善之代工扣款累計已達1,261,375元，且陸續增加中，若再加上被上訴人應返還之89 年12月1,000,000元借款，總計被上訴人應扣除款項計2,26 1,375元，已超過前揭未領取之款項21,307元，故縱使系爭工程驗收完成、保固期滿後，被上訴人亦已無任何工程款可資領取。又關於系爭工程百分之十尾款部分，被上訴人未依合約完成測試通過及業主驗收手續，系爭工程係由伊自行點工並履行與業主之測試驗收義務才完成，所以被上訴人不得請求；另關於追加工程部分，被上訴人未依合約第六條第二項約定程序辦理，伊僅承認已經支付予被上訴人之9,327,913元部分，其餘追加部分伊不予承認；且因被上訴人違約拒不測試配合驗收所致伊代工扣款之損害，計1,261,375元，應由被上訴人負償還及賠償責任，爰以此主動債權提出抵銷抗辯云云。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。四、查兩造於88年4月28日簽立系爭工程承攬契約，原工程總價為32,025,000元，嗣因變更設計，致系爭工程應辦理追加帳款，而系爭工程之原工程及追加工程已完工，業主已測試驗收完畢，系爭工程確有「完成測試通過百分之三」、「業主驗收百分之二」及「保固百分之五」之尾款給付條件約定，且適用於系爭工程之本約及追加部分；另上訴人之點工代扣款625,000元，長佳、昆固公司代工工程款1,024,086元，被上訴人向上訴人之借款1,000,000元，以及追加工程部分被上訴人已支領之9,327,913元，應自被上訴人得向上訴人請領之總工程價款中扣除等情，為兩造所不爭執，並據被上訴人提出中壢天晟醫院水電消防空調新建工程工資、材料合約各乙件、第1期工程請款申請單、88年11月24日號碼ＸＺ00000000號統一發票、新竹國際商銀存提款交易明細對帳單、第2期工程請款申請單、88年12月20日號碼ＸＺ00000000號統一發票、上訴人所簽發票號ＣＣ0000000支票支票等件為證，自堪信為真實。五、被上訴人主張系爭工程款總價為52,025,000元，上訴人尚餘12,332,470元未給付，為此依承攬報酬請求權訴請上訴人給付12,332,470元，是以本件應予審究之爭點，厥為：㈠被上訴人就系爭工程之原工程部分（下稱系爭工程本約）已領多少報酬？㈡系爭工程之追加部分工程款為若干？是否業已全部清償？㈢系爭工程百分之十工程尾款之給付條件，是否業已成就？（兩造於原審92年11月4日言詞辯論期日均陳明本約定適用於系爭工程本約及追加部分，見原審卷第334、344頁）。㈣上訴人抗辯另有應予抵銷之代工扣款1,261,375 元，以及被上訴人向上訴人之借款1,000,000元應另予抵銷，是否有據？玆分述如下：㈠被上訴人就系爭工程本約已領報酬部分： ⒈被上訴人主張伊自第1期至第9期止僅領得27,715,521元等語，並提出各期之發票及上訴人所開立之支票影本為證（見原審卷第113至131頁），上訴人則辯稱：上訴人提出系爭工程第9期「工程請款申請單」上實付款（含稅）數據分別為8,977,037及19,783,809，合計為28,760,846 元，且該工程請款申請單為被上訴人所自行記載、製作。上訴人業已據以如實撥款，故上訴人主張被上訴人已請領之工程款為28,760,846元。且系爭工程合約總價32,025,0 00 元，被上訴人已請領28,760,846元，則被上訴人僅餘工程保留款3,264,154元未領，扣除兩造所不爭執之長佳、昆固公司代工工程款1,024,086元，僅餘2,140, 068元，再扣除被上訴人所自認於89年12月間向上訴人公司商借之1,000,000元，僅餘1,240,068元，僅佔總工程款之百分之三‧八七，尚不及保固金百分之五之1,601,250元。且因被上訴人拒不配合後續系爭工程之測試、驗收缺失改善，截至90年12月31日止，代工扣款累計已達1,261,375元，已超過上訴人可供扣除之金額。故縱使系爭工程驗收完成、保固期滿後，被上訴人亦已無任何工程款可資領取，且被上訴人就溢領款項、91年1月1日起系爭工程驗收完成日止增加之代工扣款、保固期間瑕疵修復支出，以及違約拒不測試配合驗收所致損害等，尚須對上訴人負償還及賠償責任云云。 ⒉上訴人固提出工程請款申請單二紙以證明被上訴人就系爭工程本約部分已受領材料款8,977,037元，及工資19,783,809元，共計28,760,846元（原審卷第97、98頁），惟查，前開二紙申請單僅為被上訴人所製作，用以向上訴人請領第9期款項所用之文件。尚不能遽認系爭工程本約第1期至第9期上訴人均已依被上訴之申請而如數全額給付，並經被上訴人受領完竣，被上訴人亦否認上訴人就系爭工程本約部分第1期至第9期已支付28,760,846元，且提出系爭工程本約部分第1期至第9期，各期上訴人所開立之發票及匯款明細表、支票等影本各一份為證（原審卷第113至131頁），經總計被上訴人所提出，上訴人簽發之支票及入戶電匯明細金額，確為27,715,521元；而上訴人又未提出被上訴人確實受領款項數額之證明，其此部分抗辯不能認為真實。 ⒊至於前揭第1期工資及材料與第5期工資部分，被上訴人簽發予上訴人之統一發票，金額雖分別記載2,747,37 4元與2,367,077元，與其後所附入戶電匯明細單、票號ＣＣ0000000號支票（原審卷第113、114、121、122頁）所載金額1,723,278元、1,756,330元不符，然前述二紙統一發票亦為被上訴人製作據以向上訴人請款之文件，並非被上訴人受領上訴人給付款項之證據，不能認即為上訴人實際給付被上訴人之金額。 ⒋上訴人復於本院提出營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單影本二紙（本院卷第98頁），主張系爭工程第1期及第5期因被上訴人工程瑕疵，故兩造合意現金折讓工程款第1 期及第5期分別為1,024,086元及610,747元，並非上訴人短付云云。惟查：系爭工程由被上訴人承攬前，係由長佳、昆固公司先行施作，並依系爭工程合約附件「動力系統發包介面」第十二條：「現場RC已完成部份費用由工程款中扣除且概括承受不得追加。」，及「空調發包介面」第六條：「現場RC已完成部份費用由工程款扣除且概括承受不得追加。」之規定，將由長佳、昆固公司先行施作部分工程之代工工程款1,024,086元予以扣除。且經被上訴人於起訴狀聲明扣除在案（原審卷第8頁），被上訴人主張第一期工程款之差額即上開代工款，其於原審起訴時即已扣除，亦為上訴人所不爭執（本院卷第383頁），故上訴人主張系爭工程第1期工程款差額係因被上訴人工程瑕疵，兩造合意現金折讓工程款1,024,086元一事不足採信。又上訴人主張系爭工程第5期因被上訴人工程瑕疵，兩造合意現金折讓610,747元部份，因被上訴人否認，故應由上訴人負舉證責任，上訴人固提出其製作之「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」影本一紙為證，惟觀諸「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」開立之情形，非僅有折讓之合意情形，亦有被上訴人溢開發票，致被上訴人就未領得之部份，需負擔營業稅，而由上訴人開立「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」，以免除未領得部分之營業稅等情形，故上訴人主張系爭工程第5期被上訴人工程瑕疵，仍須就工程瑕疵部分負舉證之責，而不得僅依「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」即推定被上訴人有工程瑕疵之情形。再參以卷附被上訴人提出之系爭工程第五期、第六期工程款申請單（原審卷第四十一、四十三頁），第五期請款七百六十七萬三千六百四十五元，第六期工程款申請單記載累計請款七百零九萬一千九百八十二元，相差五十八萬一千六百六十三元，上開差額若加計營業稅，恰為610,747元，足見係上訴人於被上訴人請領第五期工程款時，自行扣款，因此被上訴人於第六期請款時，據實記載實領金額，並非被上訴人合意折讓610,747 元，上訴人此部份之主張亦不足採信。 ⒌綜上，被上訴人就系爭工程本約自第1期至第9期止，向上訴人領得之報酬應堪認定為27,715,521元。㈡系爭工程之追加工程款部分： ⒈上訴人辯稱：被上訴人辦理追加減帳未經兩造合意，伊得不予承認，縱使被上訴人對伊有追加工程款，亦為9,327,913元，此一款項，伊已事先核撥被上訴人，被上訴人所提出之工程請款單申請單二紙，為被上訴人為符合本件訴訟之主張而臨時製作，並不足採，被上訴人若已議定追加金額為20,000,000元，何以未繼續開立發票請領第3、4期之款項？89年10月份時，兩造對於系爭工程追加款項，已協商至12,000,000元，僅因嗣後被上訴人無配合工程驗收誠意，此事才不了了之，可知兩造無論有無追加減帳合意，金額都不可能是20,000,000元等語。證人瞿茂所言多有偏頗隱瞞，不能採為判決依據云云。 ⒉按，除法律別有規定外，不問何人，於他人之訴訟，有為證人之義務，若確係在場親自見聞待證事實之人，即為不可替代之證據方法；縱該人為當事人之受僱人，亦僅得不令其具結，其證言可否採用，法院仍得依經驗法則、論理法則判斷其證明力，並非證人與某造一有何親誼、利害關係，即遽謂其證言不可採信（最高法院53年台上字第2673號、40年台上字第1192號、29年上字第1261號、20年上字第2052號判例意旨參照）。查證人瞿茂曾任系爭工程上訴人之工地主任，親自見聞系爭工程追加之部分經過，固然證人於自上訴人公司離職後一度轉往被上訴人公司任職，然於原審法院以證人身分傳訊時，亦已自被上訴人公司離職，此為兩造所不爭執；以證人曾先後在兩造任職而嗣後俱已離職之經過，已難謂其對何造有特別之喜好而予偏頗，並且其證言係經具結擔保其供述之真實性並在負擔偽證罪之心理處罰狀態所為陳述，上訴人亦未提出任何積極證據證明證人上開供述係屬虛偽，或提出足以令人顯信證人供述為不可採之品性證據或前科證據，當不能泛稱證人於90年1月離開上訴人公司後，立即轉赴被上訴人公司任職，即遽謂其證言屬虛偽而不可採。況上訴人曾因證人瞿茂於原審之證言，認其涉犯偽證罪，而向台灣台北地方法院檢察署告發，案經該署檢察官偵辦，並於93年6月18日以 93年度偵字第3122號不起訴處分，雖上訴人仍執前詞，據認證人證言不可採信，惟證人瞿茂之證言可否採用，依上開判例意旨，本院仍得依經驗法則、論理法則判斷其證明力，應先說明。 ⒊證人瞿茂於原審91年8月26日準備程序時證稱：「我當時是中壢天晟醫院水電消防空調新建工程（即系爭工程）之工地主任，原本是地面上9層的建築，在88年7月份時，建照變更加蓋兩層樓層。天晟醫院只給一份圖面，經過我簽過名後，才給研品工程公司（即被上訴人）製作材料清冊，就是以材料單作為追加減的依據。我們把他們提出的數量表審核後，第1次有退回修改，退回後原告又送了第2份報價單。數量是我和工程師核算後，由我審核確定。單價部分就是比照工程合約的單價來確定，工程單位是以1式計算，就比照原合約的比例來計算。到最後核定的追加金額，約兩千萬左右。．．」、「．．我確定在88年8月份時，原告公司在製作材料清冊後，有送報價單給我，我簽名後，拿回被告公司，由被告公司向天晟醫院請款。．．」等語（原審卷第196、197頁）。上開證言，核與系爭工程合約第6條第2項（款），兩造所約定：「如有變更設計所致之加減帳，乙方（即被上訴人）均需附註於圖上，提供詳細材料明細及圖面，於變更當期送請甲方（即上訴人）現場主任簽字核可及驗收後，作為加減帳之依據，如未經此項程序，甲方概不予以承認。」（原審卷第13、第21頁）之追加減帳程序相符。又上訴人辯稱工程之變更與追加減帳之議定，必須於工程進行後完竣時方能為之云云，然上開限制，並無法律依據，亦未見兩造約定於系爭契約當中，查系爭工程合約第6條第1款（項）係約定：「．．倘因甲方變更計劃，致乙方需廢棄完成工程之一部份（分）或已到場之合格材料時，甲方應於核實驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計付之。．．」（原審卷第13、21頁），核與本件情形不符，無從援用。復參以，系爭工程為總價承攬合約，此為兩造合約第3條第1款明訂（原審卷第12、20頁），又遍觀系爭工程合約，並無相關結算時找補之約定，亦與工程實務之「實作數量結算」合約型態相異，上訴人抗辯兩造追加減帳之議定，必須於工程進行後完竣時方能為之云云，自乏依據，不能成立。 ⒋查系爭工程追加部分第1期、第2期之工程請款申請單，其上均明確記載明「合約總計＄20,000,000；第一期請款單上並記載本期請款為壹、「機電工程」數量為百分之十四，貳、「空調工程」數量為百分之二十，參、「清安費」數量為百分之十五，肆、「臨時水電費」數量為百分之十五。第二期請款單記載本期請款為壹、「機電工程」數量為百分之三十三點三，貳、「空調工程」數量為百分之二十七點三，參、「清安費」數量為百分之十五，肆、「臨時水電費」數量為百分之十五；此據被上訴人提出系爭工程請款單二紙證明（原審卷第27、29頁）。上開請款單雖為被上訴人方面製作以請領工程款之用，惟查依一般工程慣例，承包商於請領工程款時，必須填載工程請款申請單，告知業主當期請款之數量及金額，並將工程請款單送交業主審查後，業主始支付工程款，此對照第9期工程請款申請單（原審卷第97、98頁）下方「施工所」、「機電部」及「副總經理」欄下皆有上訴人公司人員簽名即足為證，上訴人應不致率憑被上訴人所開立之發票，或僅念及雙方合作關係，遂預估實際合理之追加金額，事先核撥予被上訴人，而支付高達9,327,913元之工程款。且被上訴人將此工程請款申請單分別併同所開立88年10月24日ＸＺ00000000號統一發票（載明系爭工程追加部分第1期）、88 年12月20日ＸＺ00000000號統一發票（載明系爭工程追加部分第2期）持向上訴人請款，上訴人亦憑此照付被上訴人款項，此據被上訴人提出新竹國際商銀存款交易明細對帳單、華南商業銀行敦和分行票號ＣＣ0000000號、票載發票日89年2月1日支票各1紙證明（原審卷第28、30頁），上訴人若非承認兩造系爭工程追加部分工程價款為20,000,000元，以及被上訴人所請求者僅為系爭工程部分第1 期、第2期，未達總追加工程百分之百之價款，為何接受上開文件而核撥款項？ ⒌復參以證人瞿茂所言：「我確定有在這兩張申請單上簽名。」、「．．追加工程的第1期及第2期我確定被告公司的總經理及副董事長都有簽名」等語（原審卷第197頁）。又被上訴人除向上訴人提出第1期、第2期工程請款申請單外，尚提出後續之工程請款申請，此業據被上訴人提出第三期工程請款申請單，89年2月21日ＹＸ00000000號、89 年9月4日ＣＰ00000000號統一發票證明（原審卷第248至250頁），雖此為被上訴人所製作之文書，然參照證人瞿茂所言：「．．事實上當時對天晟醫院的追加減工程，一直沒有談下來。89年1月份的時候，追加工程完工。原告就追加減工程總共跟我們請款4次。前2次請到一半的金額，第1次好像是兩百多萬到三百多萬左右，第2次好像是六百多萬。第3次大約是在89年農曆年這個追加案子完工後請款，發票也報出去了，但事實上並沒有給原告錢，發票也沒有退。到了4、5月時被告開銷退回單，把那筆帳沖帳。．．第3期以後，因為和天晟醫院沒有談好，所以被告公司的總經理及副董事長不願意付款。」。足證被上訴人尚有提出系爭工程追加部分第1期、第2期以外之追加工程款。綜合前開證據，系爭工程追加部分金額為20,000,000元應可認定，上訴人辯稱未曾看過前開追加工程第1、2期之工程請款申請書，申請書為被上訴人臨訟製作，縱使有追加工程之款項，總價僅為9,327,913元云云，並不足採。 ⒍89年10月份兩造曾對系爭工程追加部分總價款為協商，並擬議定追加總價款為12,000,000元，惟嗣後因故協議不成，此為兩造所不爭，並據上訴人提出「發包、採購（議）比價記錄表」以為證明（原審卷第257頁），堪信為真實。而惟被上訴人同意以12,000,000元為系爭工程追加部分總價款，係以「本月份（10月）可請款剩餘追加款＄170 萬。本公司願以上述第三議價金額，承受追加總金額。公司全力配合驗收。」為停止條件，之後兩造另有爭執，上訴人不願給付1,700,000元與被上訴人，條件已確定不能成就，兩造又未依當次協議第二點所載：「如與公司無上述之共識，上述之追加總金額再議」而另行議定系爭工程追加部分總價款，自應回復適用兩造最初之約定，亦即前述之20,000,000元為系爭工程追加部分總價款。上訴人引用前開協議之過程，抗辯兩造未曾約定系爭工程追加部分總價款，規避其後協議不成，應回復適用最初約定之結果，且以此攻擊證人瞿茂「．．最後核定的追加金額，約兩千萬左右．．」之證詞為不實，質疑證人之憑信性，並不足採。 ⒎綜上，系爭工程追加部分，數量、單價，既均比照原工程總價32,025,000元契約之數量、單價計算，則其總價款為20,000,000元應可認定。被上訴人僅受領該追加部分之第1期、第2期價款9,327,913元，上訴人並未完全清償等事實，可堪認定。㈢系爭工程百分之十工程尾款之給付條件，是否業已成就？ ⒈系爭工程合約附件「電氣工程計價比例表」與「空調工程計價比例表」約定，系爭工程施做完成時請領工程款百分之九十，剩餘款項於測試通過時請領百分之三，業主驗收後請領百分之二，保留保固金百分之五，此為兩造所不爭執，並據上訴人提出「電氣工程計價比例表」與「空調工程計價比例表」證明（原審卷第99、100頁），兩造且表示上開約定適用於系爭工程合約本約及追加部分（原審卷第343、344頁），均應認係事實。 ⒉測試通過百分之三及業主驗收百分之二部分：查機電工程分包實務，須經測試通過及進行業主驗收等程序，而上開二程序，或先進行測試，通過後再進行業主驗收，或於業主驗收時，同時進行測試之程序，無論如何，若經過業主驗收，其測試之程序亦已完成。上訴人自認「本件系爭工程是依照扣款驗收」、「系爭工程是由被告自行點工並履行與業主的測試驗收義務才完成的」（原審卷第198、343頁），顯然系爭工程全部均已完工，且經測試通過、業主驗收，固然上訴人抗辯被上訴人未配合上訴人與業主驗收乙節被上訴人並不否認，惟查雙方僅單純約定測試通過被上訴人得請領百分之三，業主驗收被上訴人得請領百分之二，並未限制被上訴人須配合上訴人與業主驗收後方能請領前揭款項，既然本件已經測試通過、業主亦已驗收，被上訴人自得請領測試通過百分之三及業主驗收百分之二的工程總價款，至於被上訴人工作有何瑕疵或有何未盡之義務，充其量僅在被上訴人向上訴人請求工程款時，上訴人得否主張予以扣款而已，況且本件既經上訴人先行扣款，被上訴人請求上訴人給付測試通過百分之三及業主驗收百分之二的工程總價款，自無不當。 ⒊保固百分之五部分：查系爭工程合約第19條約明：「本工程自全部竣工之日起，由乙方保固貳年．．」，足見被上訴人保固責任期間之起算，應以竣工日為準，而非驗收日，被上訴人主張天晟醫院既於89年1月9日正式啟用，可推認系爭工程至少於89年1月9日前亦已完工在案等情，上訴人並不爭執，足認本工程2年之保固期間應於91年1月9日期滿，被上訴人請求保固之百分之五工程總價款，亦為有據。 ⒋綜上，上訴人辯稱被上訴人不配合上訴人會同業主驗收及改善缺失，也無申報完工請求測試，未依契約承擔系爭工程之保固責任，故不得請求工程尾款百分之十云云，均難採信。㈣上訴人抗辯另有應予抵銷之代工扣款1,261,375元，以及被上訴人向上訴人之借款1,000,000元應予抵銷，是否有據？ ⒈按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。當事人若互負債務並符合抵銷之要件者，均得以其對他方之債權為主動債權，主張抵銷，而一經抵銷，相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。 ⒉被上訴人雖自認上訴人對之有驗收扣款之債權，然被上訴人僅自認數額為625,000元，而系爭工程曾經扣款驗收，為上訴人所自認，因此，若上訴人主張之數額超過被上訴人自認之金額，上訴人應負舉證責任。上訴人主張對被上訴人累計有1,261,375元之驗收後代工扣款，且陸續增加中云云，固據其提出代工扣款一覽表以為證明（原審卷第101頁），然此為上訴人自行製作之文書，為被上訴人所否認，且上訴人於八十九年十月十九日致函被上訴人，略謂預估至驗收完成至少仍需六十八工數，所有點工代扣款總額估計為625,000元（原審卷第三十三頁），上訴人既已預估代扣款總額，嗣又為不同數額之主張，就其支出驗收費用如何超過625,000元，亦未另舉其他積極證據證明，其主張驗收費用超過625,000元部分，不能認為真正。而在625,000元以內之部分，因被上訴人已於起訴時先行扣除，上訴人對於被上訴人之該625,000元驗收扣款債權亦已消滅，無從復行向被上訴人主張抵銷。 ⒊被上訴人固亦自認對上訴人有1,000,000元借款債權，然如前述，已於起訴時先行對上訴人主張抵銷（扣除），上訴告對於被上訴人之該1,000,000元借款債權亦已消滅，無從復行向被上訴人主張抵銷。 ⒋綜上，上訴人主張以1,261,375元代工扣款債權及1,000, 000元借款債權，為主動債權提出抵銷，不能採認。六、綜上所述，被上訴人本於承攬報酬請求權，訴請上訴人給付12,332,470元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年一月十六日）起至清償之日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就此部分判命上訴人如數給付，並依聲請為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　11 　日民事第十五庭審判長法　官劉靜嫻法　官陳昆煇法　官游明仁正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　1 　　月　　14 　日書記官于誠附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院93年度重上字第10號

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