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資料來源:司法院裁判書系統

臺灣高等法院93年度重上字第204號

給付違約金等民事裁判日期 96 年 01 月 10 日

法官張宗權蕭艿菁王麗莉

臺灣高等法院民事判決         93年度重上字第204號

上訴人
仲陽建設股份有限公司
法定代理人
丙○○
上訴人
戊○○
上訴人
丁○○
共同訴訟代理人
黃厚誠律師
複代理人
何朝棟律師
被上訴人
乙○○
訴訟代理人
游勝韃律師

上列當事人間給付違約金等事件,上訴人對於中華民國93年3月12日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第1114號第一審判決提起上訴,經本院於95年12月27日言詞辯論終結,判決如下:

主文

原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣壹仟柒佰伍拾伍萬元及自民國九十年五月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分,及上開應給付新臺幣壹仟柒佰伍拾伍萬元中之新臺幣肆佰零伍萬元本息之「連帶」部分,及各該部分假執行之宣告,暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

第一(除確定部分外)、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之九,餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人仲陽建設股份有限公司(下稱仲陽公司)之法定代理人已由戊○○變更為丙○○,有公司變更登記表影本乙份附卷為證(見本院卷㈠第157 頁),依民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項規定,其聲明承受訴訟,並無不合,應予准許,合先敘明。

二、被上訴人起訴主張:兩造於民國(下同)88年3 月16日,就坐落臺北市○○區○○段4小段367、373、374、375、376、368(應係378之誤)等地號土地(下稱系爭合建土地)之合建案及假處分事件等糾紛簽立協議書(下稱系爭協議書),上訴人依該協議書第4條及第5條第2項之約定,應將B1棟7樓之房屋分配予被上訴人,以抵償被上訴人之投資總額新臺幣(下同)1,996萬7,500元,其餘不足部分,於完工時俟該協議書第5條第1項之債權受償後,再與上訴人戊○○之5,000萬元借款,依比例分配受償。又依該協議書第7條約定,所稱「完工日」,係指「提出申請使用執照之日」。上訴人已於89年12月15日就上揭土地興建房屋提出使用執照申請(收件號碼:089─4585號),於90年1月20日領得臺北市政府工務局核發之90使字第32號使用執照,並於90年2月19日完成建物所有權保存登記,竟蓄意違約,於該建物所有權第一次登記公告之翌日(即90年2月7日),將建物所坐落土地信託登記予訴外人黃義彰、徐光派,旋於90年4月12日將該建物信託登記予訴外人徐光派。嗣更將原應分配予被上訴人之合建房屋B1棟7樓連同建地,一併出售予第三人。上訴人故意不履行協議書約定之內容,依協議書第3條之約定,自應連帶給付被上訴人1,100萬元之懲罰性違約金。又上訴人原應依協議書第4條及第5條第2項之約定,將被上訴人應分得之B1棟7樓房地所有權移轉登記予被上訴人,該房屋連同建地現既已出售予第三人,無法辦理所有權移轉登記,被上訴人自得依兩造(應係被上訴人乙○○與上訴人仲陽公司)於88年3月17日所簽訂房屋土地合建契約書第2條之約定,請求上訴人給付房屋總價1,350萬元。又該合建案現既已完工並由上訴人取得所有權,被上訴人得依系爭協議書第5條之約定,請求上訴人提出87年至89年度之總帳簿、日記帳簿、現金帳簿及會計憑證,與被上訴人清算業務帳目。至上訴人所主張之抵銷事由,則與事實或法定要件不符。並聲明:㈠上訴人等應連帶給付被上訴人1,100萬元,及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人戊○○、丁○○應將坐落臺北市○○區○○段4小段367地號,面積2,594平方公尺,所有權應有部分一萬分之二七九之土地移轉登記予被上訴人;上訴人仲陽公司應將前開土地上(建號第1543號)建物即門牌號碼臺北市○○區○○路460巷18弄12號7樓之房屋所有權全部及共同使用部分(建號第1542號)之所有權應有部分一萬分之一三二,於辦理建物所有權第一次登記後,移轉登記予被上訴人。如不能履行時,上訴人應連帶給付被上訴人1,350萬元,及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應連帶將持有之87年至89年度之總帳簿、日記帳簿、現金帳簿及會計憑證提出,與被上訴人清算業務帳目。㈣關於第一項及第二項備位聲明部分,願供擔保請准宣告假執行。(原審判命上訴人應連帶給付被上訴人1,900萬元,及自90年5月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息,而駁回被上訴人之其餘請求,被上訴人未就其敗訴部分即違約金550萬元本息及提出87年至89年度之總帳簿、日記帳簿、現金帳簿及會計憑證部分聲明不服,該部分已告確定,不再贅論。上訴人就其敗訴之部分不服,提起上訴)。並於本院答辯聲明:上訴駁回。

三、上訴人則以:被上訴人於系爭合建案建造中,捏造不實之事由,就坐落臺北市○○區○○段4小段374地號土地,向臺灣士林地方法院聲請假處分,妨害系爭合建案之進行,脅迫上訴人簽立系爭協議書。上訴人迫於無奈,始同意簽署協議書,並交付600萬元予被上訴人。該協議書係遭被上訴人脅迫而簽訂,應屬無效,上訴人得依民法第198條或第148條之規定,拒絕履行。被上訴人實際僅出資550萬元,並未如系爭協議書第5條第2項所載投資1,996萬7,500元。上訴人於簽訂系爭協議書當時,已交付被上訴人600萬元,是被上訴人已無任何損失,不得再向上訴人為任何請求。上訴人曾以郵局存證信函將房屋銷售情形及辦理產權登記事宜通知被上訴人,被上訴人仍藉詞非難。又上訴人將系爭合建土地及建物信託登記予訴外人黃義彰﹑徐光派,係委請其等管理收益或處分系爭合建房屋及土地,上訴人並無被上訴人所指之違約行為。乃因被上訴人藉故阻撓,致無法完成系爭建物之所有權登記,被上訴人自不得主張上訴人違約。又被上訴人事後亦違反系爭協議書第3條之約定,對合建案之不動產實施假扣押,妨害上訴人權利之行使,上訴人自得請求被上訴人給付1,100萬元之違約金,並主張與被上訴人請求之金額抵銷。而被上訴人曾向上訴人丁○○借款5,892萬元,嗣後卻拒不清償,業經臺灣新竹地方法院91年度促字第9173號支付命令確定在案,上訴人亦得就此主張抵銷。縱認上訴人應給付被上訴人違約金,原審判命上訴人應給付之違約金亦屬過高,應再酌減等語,資為抗辯。並聲明:㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決,上訴人願供擔保,請准宣告免為假執行。另上訴聲明:㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分,被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、被上訴人主張兩造於88年3月16日,就系爭合建土地之合建案及假處分事件等糾紛簽立系爭協議書,依協議書第4條之約定,雙方同意被上訴人繼續參與前開系爭土地之合建案,被上訴人於完工後並得分配B1棟7樓之房屋1間,該協議書第5條第2項約定,被上訴人投資總額1,996萬7,500元部分,除上訴人已於簽訂協議書同時交付600萬元予被上訴人外,其餘1,396萬7,500元以前揭B1棟7樓房屋抵償,不足部分,於完工時,俟該協議書第5條第1項所列債權受償後,與上訴人戊○○之5,000萬元借款,依比例受償。上訴人業於89年12月15日就上揭土地興建房屋提出使用執照之申請,於90年1月20日領得臺北市政府工務局核發之90使字第32 號使用執照,並於90年2月19日完成建物所有權保存登記,復於90年4月12日將系爭建物信託登記予訴外人徐光派,另於90年2月7日將系爭合建土地信託登記予訴外人黃義彰、徐光派,又依被上訴人乙○○及上訴人仲陽公司於88年3月17日簽訂之房屋土地合建契約書之約定,應分配予被上訴人之房屋總價為1,350萬元,而上訴人已依系爭協議書之約定,交付總計600萬元支票予被上訴人等情,業據被上訴人提出與其所述相符之88年3月16日系爭協議書(原法院卷㈠第10頁至第16頁)、房屋土地合建契約書(下稱系爭合建契約,見原法院卷㈠第22頁至第28頁)、申請案件申請作業查詢表(見原法院卷㈠第29頁)、臺北市中山地政事務所公告(見原法院卷㈠第38頁至第47頁)及土地、建物登記簿謄本(見原法院卷㈠第48頁至第57頁)等影本為證,並為上訴人所不爭執,應堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人故意違約,應賠償被上訴人1,100萬元之懲罰性違約金,及上訴人依系爭依協議書第4條及第5條第2項之約定,應將上訴人應分得之B1棟7樓房地所有權移轉登記予被上訴人,或依兩造約定房屋總價給付1,350萬元予被上訴人等語,則為上訴人所否認,並以前詞置辯。

五、本院依職權調閱臺灣士林地方法院87年度執全字第762號(87年度裁全字第983號)、87年度執全字第816號(87年度裁全字第1102號)、88年度裁全聲字第70號、87年度裁全聲字第207號、88年度裁全聲字第56號、90年度裁全字第617號卷、本院87年度抗字第2443號及87年度抗更㈠第47號卷、最高法院87年度臺抗字第571號卷。

六、茲就兩造之爭點分述如下:

㈠上訴人雖不否認系爭協議書為其親自簽名蓋章,惟以被上訴人於系爭合建案建造過程中,刻意捏造不實事由,就坐落臺北市○○區○○段第4小段374地號土地,向臺灣士林地方法院聲請假處分,致臺北市政府因系爭土地有糾紛而拒絕勘驗。被上訴人妨害系爭合建案之進行,並脅迫上訴人簽立系爭協議書為辯。經查:

⒈按民法第92條第1 項所謂被脅迫而為意思表示,係指相對人或第三人以故意告以危害,致生恐怖所為之意思表示而言。且此項脅迫,必以不法之危害為限,如相對人或第三人以向有關權責機關為舉發或告發之意思通知表意人,因屬合法權利之行使,尚難認為不法之脅迫(最高法院87年度國貿上字第3 號判決意旨參照)。又因被脅迫而為意思表示者,表意人固得撤銷其意思表示,惟應於脅迫終止後一年內為之,為民法第92條第1 項前段及第93條前段所明定。

⒉上訴人抗辯被上訴人故意就坐落臺北市○○區○○段第4小段374地號土地,向臺灣士林地方法院聲請假處分,妨害系爭合建案之進行,進而脅迫上訴人簽立系爭協議書一節,雖據提出臺灣士林地方法院87年度裁全字983號民事裁定(見原法院院卷㈠第71頁)及臺北市政府工務局建築管理處87年10月8日北市工建字第8760609200號函(見原法院卷㈠第72頁)等影本為證,並經本院依職權調閱臺灣士林地方法院87年度裁全字第983號執行卷宗查證屬實,惟查,被上訴人係依民事訴訟法第532條之規定,就上揭土地聲請假處分執行,該假處分程序原屬被上訴人於民事訴訟保全程序中所為行使權利之正當行為,而非不法之危害。況被上訴人尚需為上訴人丁○○提供相當之擔保,始得聲請執行該裁定;且如該假處分裁定因自始不當而撤銷,或因民事訴訟法第529條第4項或第530條第3項之規定撤銷,依民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項之規定,被上訴人猶需對上訴人丁○○負損害賠償責任。應認上訴人丁○○之權益已獲相當之保障,縱其權利之行使受有相當之限制,亦屬該假處分程序本身性質所使然,難認被上訴人有何脅迫行為。又上訴人以被上訴人脅迫其等簽立系爭協議書,涉犯刑法第304條強制罪嫌為由,向臺灣士林地方法院檢察署提出刑事告訴,亦經該署檢察官於92年6月10日以92年度偵字第1024號不起訴處分書為不起訴處分確定,有該處分書影本在卷(見原法院卷㈡第398頁至第403頁)足憑。再依前述說明,縱認有上訴人所指遭被上訴人脅迫情事,亦已逾一年撤銷意思表示除斥期間。上訴人就系爭協議書所為之意思表示,於未經撤銷前,仍有效存在。況上訴人迄今未能提出其他證據證明確係受被上訴人之脅迫而簽具系爭協議書,其前揭所抗辯,無足採憑。

㈡上訴人另抗辯系爭協議書雖記載被上訴人出資1,996 萬7,500元,然被上訴人僅實際出資550萬元,上訴人於簽訂系爭協議書之同時,已交付600萬元予被上訴人,被上訴人不得再向上訴人為任何請求云云:

⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者,推定為真正,民事訴訟法第358條第1項定有明文。系爭協議書業經兩造簽名蓋章確認,於協議書第5條第2項載明「丙方(即被上訴人)投資之1,996萬7,500元,甲、乙方(即上訴人)同意於簽立本協議書時連帶給付丙方600萬元,給付方式如附件。其餘1,396萬7,500元給付方式,以第4條約定之合建分配之建物抵償,不足部分,完工時於右開第一點受償後與戊○○之5,000萬元借款,依比例分配之」,此為兩造所不爭執,揆諸上開規定,自應推定被上訴人於系爭合建案之投資總額為1,996萬7,500元。上訴人未就被上訴人僅出資550萬元之抗辯負舉證之責,難予採據。

⒉依證人甲○○於原法院所結證「(問:是否瞭解原告與被告投資系爭案場的情形?)瞭解,系爭案場本來是金邑豐公司開發,地主由我負責接洽商談,到84年左右,金邑豐公司購買土地資金困難,我找上原告,經由原告介紹認識戊○○,我們互相協議由原告與戊○○各借金邑豐公司2,800萬元作為土地資金購買之用,言明按出資比例將土地過戶到他們名下,後來就與地主簽約,他們就出資,乙○○陸續出資大約550萬2,500元,輪到原告(指被上訴人)再出資500萬元時,原告財務有困難,就向戊○○借500萬,這筆款項當時列為原告出資,但原告事後沒有還給戊○○,關於原告部分,依照第一期簽約出資1,000萬元左右把土地過戶給他,後來原告就沒有再出資過,原告實際上只出資550萬2,500元」等語(見原法院卷㈠第236頁),被上訴人與上訴人戊○○依約本應各投資系爭合建案2,800萬元,被上訴人陸續出資550萬2,500元,嗣因資金周轉問題,向上訴人戊○○借款500萬元投入系爭合建案,縱被上訴人事後未返還500萬元借款予上訴人戊○○,然被上訴人確已將土地所有權移轉登記予上訴人戊○○,以抵第一期出資1,000萬元,自難認被上訴人僅出資550萬2,500元。且倘被上訴人僅出資550萬元,衡情上訴人應不可能願意於簽立系爭協議書之際(即88年3月16日),交付共計600萬元之支票予被上訴人提領兌現。況證人甲○○亦陳稱其於兩造簽立系爭協議書當時並不在場,乃經由彭榮宏事後轉述,始得知上訴人因認被上訴人僅出資500餘萬元,並由上訴人處取得600萬元,應已無任何權利等語(見原法院卷㈠第237頁)。按證人甲○○於兩造簽立系爭協議書當時既未在場,而係經由第三人彭榮宏之單方轉述,始得知兩造間資金往來情形,且其證詞有上開諸多矛盾之處,難僅以證人甲○○前述有瑕疵之證述,遽認被上訴人僅出資550萬元。上訴人就所抗辯被上訴人實際僅出資550萬元,復未能舉證以實其說,顯難採信,應認被上訴人就系爭合建案之出資總額為1,996萬7,500元。

㈢上訴人復以其曾寄郵局存證信函通知被上訴人系爭案場銷售情形並辦理產權登記事宜,且將系爭土地及建物信託登記予訴外人黃義彰、徐光派二人,係為委請彼等管理收益或處分系爭合建案之房屋土地,非故意違約云云,並提出90年2月8日臺南郵局第72號存證信函(見原法院卷㈠第73頁至第74頁)及90年3月22日臺南郵局第293號存證信函(見原法院卷㈠第76頁)影本為證,惟查:

⒈依系爭協議書第7條:「本協議書所稱完工日,係指提出申請使用執照之日視為完工日(公告完成)」之約定,按申請使用執照無須任何「公告程序」,堪認兩造約定之「完工日」,應為系爭合建房屋使用執照提出申請之日,始符合兩造締約之真意。至該第7條另有「公告完成」等字,顯係立協議當事人贅載。上訴人執該贅載文字,抗辯兩造係以「所有權保存登記完成日」為「完工日」,顯無可採。

⒉上訴人於89年12月15日已就上揭土地興建房屋提出申請使用執照,收件號碼為:089─4585號,於90年1月20日領得臺北市政府工務局核發之90使字第32號使用執照,並於90年2月19日完成建物所有權保存登記,復於90年4月12日將系爭建物信託登記予訴外人徐光派,另於90年2月7日將系爭合建土地信託登記予訴外人黃義彰及徐光派等情,已如前述,則被上訴人於89年12月15日以後,即得依系爭協議書第5條第2項及第7條之約定,請求上訴人將系爭應分配予被上訴人之B1棟7樓房地之所有權移轉登記予被上訴人。上訴人至遲於辦理該房屋保存登記後,即應將該房屋連同所坐落建地之所有權,一併移轉登記予被上訴人。且被上訴人於89年12月27日,即以板橋郵局第3470號存證信函催告上訴人應依協議,將被上訴人應分得房地之所有權移轉登記予被上訴人一情,有該存證信函及回執影本在卷(見原法院卷㈠第32頁至第37頁)足憑,然上訴人於原法院93年2月5日準備程序時,自承其等於91年間已將應分配予被上訴人之B1棟7樓房地即門牌號碼臺北市○○路460巷18弄12號7樓之房屋連同土地一併出售予第三人(見原法院院卷㈡第406頁),則被上訴人主張上訴人係故意違約,將應分配予被上訴人之房屋連同建地出售予第三人等情,應堪認定。被上訴人應分得房屋連同建地之所有權,既已移轉登記予第三人,被上訴人自得依房屋土地合建契約書第2條之約定,請求上訴人給付房屋總價1,350萬元。

⒊按約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數額,民法第252條定有明文。而「約定之違約金過高者,法院得減至相當之數額,民法第252條定有明文。至於是否相當,即須依一般客觀事實,社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為斟酌之標準。」(最高法院79年臺上字第1915號判例意旨參照)。又「違約金之約定是否過高,應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者,應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形,以為酌定標準;若為後者,則應依當事人實際上所受損失為標準,酌予核減」,亦經最高法院著有87年度臺上字第2563號判決可資參照。卷查,系爭協議書第3條約定:「丙方(即被上訴人)同意自簽立本協議書日起,不得再據任何相同理由,就坐落臺北市○○區○○段4小段367、373、374、375、376、378(及將來合併後之地號)等地號聲請假處分、假扣押及其他一切足以妨礙本件基地上工程進行之情事。如有違反,丙方應給付以550萬元之2倍計算之違約金,甲、乙方(即上訴人)如未依本協議書約定履行時,亦應給付丙方同額之違約金」(見原法院卷㈠第12頁),兩造對此約定內容,均不爭執,核其約定之性質,應屬懲罰性違約金。而上訴人係故意違約,已如前述,本院即應依一般客觀事實、社會經濟狀況及被上訴人所受損害情形,以為酌定本件違約金額之標準。又遲延之債務,以支付金錢為標的者,債權人得請求依法定利率計算之遲延利息;應付利息之債務,其利率未經約定,亦無法律可據者,週年利率為5%,民法第233條第1項前段及第203條,分別定有明文。本院經審酌兩造約定被上訴人應分得房屋連同建地總價值為1,350萬元,上訴人於89年12月15日起(至遲於90年2月19日辦理房屋保存登記後),即應將該房屋連同建地之所有權移轉登記予被上訴人,時間距今約6年,並審酌現今社會經濟狀況、房地市場交易經濟活動程度等情狀,認被上訴人所受損害為405萬元(計算方式為:1,350萬元x5%x6年=405萬元)。與兩造約定懲罰性違約金1,100萬元相較,差距懸殊,爰予酌減至405萬元。被上訴人逾此範圍之請求,則不應准許。而數人負同一債務,除法律另有規定或契約另有訂定外,應各平均分擔之。換言之,連帶債務之成立,以法律另有規定或契約另有訂定者為限,此觀諸民法第271條之規定甚明。本件經對照系爭協議書第3條就違約金:「如有違反,丙方應給付以550萬元之2倍計算之違約金,甲、乙方如未依本協議書約定履行時,亦應給付丙方同額之違約金」及第5條第2項就上訴人應如何返還被上訴人投資款項「丙方投資之1,996萬7,500元,甲、乙方同意於簽立本協議書時『連帶』給付丙方600萬元」之約定,後者於協議書明載「連帶」,前者則付之闕如。被上訴人請求上訴人連帶給付懲罰性違約金,尚屬無據,該違約金405萬元部分,應命由上訴人共同給付。

㈣上訴人另以被上訴人違反系爭協議書第3 條之約定,對合建案之不動產聲請假扣押,上訴人得請求被上訴人給付1,100萬元之懲罰性違約金,又上訴人丁○○對被上訴人有5,892萬元債權,業經臺灣新竹地方法院核發91年度促字第9173號支付命令確定在案,上訴人得主張抵銷云云,並提出臺灣士林地方法院90年度裁全字617 號民事裁定(見原法院卷㈠第99頁至第100 頁)及臺灣新竹地方法院91年度促字第9173號支付命令暨確定證明書(見原法院卷㈠第307頁、第306頁)等影本為證,惟查:

⒈被上訴人曾於90年2 月15日以民事假扣押聲請狀,向臺灣士林地方法院聲請就上訴人所有財產於1,350萬元範圍內予以假扣押,經該院於90年2月16日以90年度裁全字617號民事裁定准許被上訴人以450萬元為上訴人供擔保後,得對上訴人之財產於1,350萬元之範圍內為假扣押等情,為兩造所不爭執,並經本院調閱臺灣士林地方法院90年度裁全字617號執行卷宗核閱無誤,堪信為真。查系爭協議書第3條係約定:「丙方(即被上訴人)同意自簽立本協議書日起,不得再據任何相同理由,就坐落臺北市○○區○○段4小段367、373、374、375、376、378(及將來合併後之地號)等地號聲請假處分、假扣押及其他一切足以妨礙本件基地上工程進行之情事,如有違反,丙方應給付以550萬元之2倍計算之違約金」,已如前述,而被上訴人係以上訴人違反系爭協議書約定,擅自將應分配予被上訴人之房地出售為理由,為上揭假扣押之聲請,有民事假扣押聲請狀附於上揭執行卷足憑。是被上訴人顯非以相同理由,就系爭合建土地聲請假扣押,自無違反系爭協議書約定之情事。

⒉被上訴人於90年5月30日起即以新竹市○區○○街218號20號2樓為住所,而臺灣新竹地方法院91年度促字第9173 號支付命令係按新竹市○○○街72巷25弄12號6樓之3為送達,有該支付命令(見原法院卷㈠第307頁)及戶籍遷徙通知書影本在卷(見原法院卷㈡第427頁)足憑。上揭支付命令因送達不合法,並未確定,上訴人執以對被上訴人主張抵銷,自無足取。

七、綜上所述,上訴人應連帶給付、共同給付被上訴人之金額,各為1,350萬元及405萬元,暨均自起訴狀繕本送達之翌日(即90年5月11日,見原法院卷㈠第61頁、第62頁)起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。被上訴人於該範圍內之請求為有理由,應予准許;被上訴人其餘超過上開範圍之請求,則為無理由,不應准許。原審就上開上訴人應連帶給付、共同給付部分,為被上訴人勝訴之判決,並依兩造之聲請,分別酌定相當金額宣告准為假執行及免為假執行,於法並無違誤,上訴論旨指摘原判決關於不利於上訴人部分為不當,核無理由,應予駁回。至關於超過1,755萬元及自90年5月11日起至清償日止依法定利率計算之遲延利息不應准許部分,原審未察,遽為上訴人敗訴之判決,尚有違誤,上訴論旨指摘原判決關於此部分為不當,自屬有理由,應由本院將此部分廢棄,改判如主文第二項所示。

八、因本案事證明確,兩造其餘主張陳述及所提之證據,經本院審酌後,與判決之論斷不生影響,爰不逐一論駁。

據上論結,本件上訴為一部有理由,一部無理由,爰依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項,判決如主文。

民事第十二庭

附註:民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項):對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者,不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。

正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。

中  華  民  國  96  年  1   月  10  日

審判長法 官 張宗權

            法 官 蕭艿菁

            法 官 王麗莉

中  華  民  國  96  年  1   月  10  日

               書記官 明祖星

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