臺灣高等法院93年度重上字第231號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第231號

上訴人

繼正營造股份有限公司

法定代理人

楊峯益

訴訟代理人

曾海光律師

訴訟代理人

林清祥

被上訴人

太碩開發股份有限公司

法定代理人

周淑萍

訴訟代理人

吳仲立律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺灣板橋地方法院91年度重訴字第792號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人之法定代理人原為林清祥，於上訴後變更為楊峯益，有公司變更登記表在卷為憑（見本院卷第137、138頁），其聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。

二、被上訴人主張：訴外人明周建設股份有限公司（下稱明周公司）於民國（下同）89年6月30日與上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭合約），約定由上訴人將其向訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）承攬之「第一銀行資訊大樓新建工程」（下稱系爭工程）之石材工程（下稱系爭石材工程）交由明周公司施作，工程總價為新台幣（下同）6060萬元，已給付工程款54,277,896元，尚餘保留款606萬元未付。嗣被上訴人於90年11月1日與明周公司簽立同意書（下稱系爭同意書），約定明周公司將系爭石材工程已施作及尚未施作之全部權利義務讓與被上訴人，由被上訴人完成系爭工程並負保固責任，系爭同意書並經上訴人會章同意在案。又系爭工程自89年間開工，至90年8月15日全部完工，並於91年5月間經業主第一銀行全部驗收完成，且已給付工程尾款予上訴人，然被上訴人自91年3月起多次向上訴人請領系爭工程尾款（即全部保留款）606萬元，並委請律師發函限於91年7月25日前付清，惟上訴人迄仍拒絕給付。爰依承攬及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付606萬元及自91 年7月26日起算之法定遲延利息等語。原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判命上訴人應於被上訴人履行如原判決附表一所示義務之同時，給付被上訴人6,026,000元（參見原審於93年2月9日、3月30日所為更正裁定－見原審卷㈢第470、471、482、483、487頁），並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分（即上訴人主張應扣除保固費用34,000元部分）未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。

三、上訴人則以：系爭工程原由訴外人九達營造股份有限公司（下稱九達公司）承攬，上訴人為其保證人，嗣因九達公司倒閉，而由上訴人承接系爭工程。依系爭合約約定，明周公司應於89年10月30日日完成系爭石材工程，惟明周公司於90年8月15日始完成，逾期完工達287天，依系爭合約約定，以每日逾期罰款121,200元計算，被上訴人應給付上訴人34,784,400元，上訴人得以此金額與被上訴人本件請求抵銷。又明周公司已將應施作之入口門墊工程款領訖，卻未將款項給付與其下包廠商，致其下包廠商拒不施作，上訴人乃代墊此部分工程款136,080元要求明周公司下包廠商施作，故此部分之款項應予扣除。另明周公司就其應負保固項目拒不負責，被上訴人亦以未獲給付工程款為由而拒負保固責任，致上訴人不得已自行修繕，此部分金額合計34,000元，亦應得自本件工程款中扣除。此外，明周公司及被上訴人自系爭工程全部完工後，未依系爭合約第17條規定辦理保固保證，其逕為請求自非合法，上訴人得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決（詳如前述），上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、查系爭工程原由訴外人九達公司承攬，由上訴人擔任保證人，嗣因九達公司倒閉，而由上訴人於89年2月間承接系爭工程；又系爭石材工程原由訴外人三梓企業承攬，嗣於89年3月16日協議由明周公司接續承攬，並由明周公司與上訴人簽訂系爭合約，約定明周公司承攬系爭石材工程，工程總價為6,060萬元，上訴人並已給付工程款合計54,277,896元，尚餘保留款606萬元未付。嗣明周公司於90年11月1日與被上訴人簽立系爭同意書，明周公司同意將系爭石材工程中已施作及尚未施工之全部權利義務讓與被上訴人，由被上訴人完成系爭石材工程並負保固責任，被上訴人並得向上訴人主張明周公司於訂立系爭同意書前之工程保留款，系爭同意書並經上訴人簽章確認。又系爭石材工程於90年8月15日完工，系爭工程則於90年10月4日全部完工，於91年5月間經第一銀行全部驗收完成等情，為兩造所不爭執，並有九達公司與第一銀行工程承包契約、工程協議書、協議書、同意書、工程合約書、承包明細表、石材附件說明等件附卷為證（見原審卷㈠第7、25至34、130至138、148頁），堪信為真正。

五、上訴人主張被上訴人逾期完工達287天之事實，為被上訴人所否認。經查：

㈠依系爭合約第8條「工程期限及逾期罰款」約定：「㈠工程期限：詳附件（工地協議之進度亦為合約條文一部分）。㈡逾期罰款：乙方（即明周公司）有按期施工之義務，按日科以工程總價款千分之二罰款，甲方（即上訴人）得於工程款內先行扣除之，如有不足，得向乙方或其連帶保證人追繳之」（見原審卷㈠第26頁）。又依承包明細表記載：「完成期限：配合工程進度（詳附件）（見原審卷第30頁）；而依附件說明第8條則記載：「外牆石材工程進度：．．．⑽外牆填縫工程（三樓以下，須可拆外牆鷹架），日期：89年10月20日至89年10月30日，共計11日」，第9條約定：「其他石材工程進度：配合工地實際進度施作」（見原審卷㈠第34頁）。則依上開約定，明周公司就系爭石材工程外牆部分工程固約定於89年10月30日完成，然其他石材工程則係配合工地實際進度施作，未定施工期限，又倘兩造及業主就工程進度另有協議時，則依協議所定進度施作。是上訴人主張明周公司就系爭石材工程全部完工期限為89年10月30日，核與上開約定不符，而不可採。

㈡證人方正文（即承辦系爭工程事務之第一銀行職員）於原審到庭證稱：「（如果本案外牆工程如期在89年10月底完成石材外牆，本件全部工程是否可以在原協議期間完工？）這個我無法判斷，因為除了石材工程還有其他工程」，「工程主要進度，就是這個工程如果沒有完工，其他工程沒有辦法配合施工，九達倒閉時，剛好在施作外牆工程，如果外牆沒有施作完成，隔間與外牆防水就無法繼續作」，「（所謂地坪工程、天花板工程、花台工程是否會影響外牆工程施作進度，而外牆施作的進度是否會影響花台工程的施作？）當初外牆有搭鷹架，如果鷹架沒有拆，確實會影響花台施作。天花板工程會因為外牆施作是否完成受到影響，地坪工程跟隔間有關，外牆沒有做好室內隔間沒有辦法作，天花板工程也沒有辦法作，施作上有順序的關係」等語（見原審卷㈢第154頁）。又依證人梁文科（即承辦系爭工程之建築師事務所職員）亦證稱：「「（系爭工程中，外牆鷹架是否拆除對工程進度有何關係？）不是某一項完成就可以拆」，「（花台工程、地坪工程、天花板工程會否因鷹架沒有拆除而受到影響？）會影響，沒有辦法完全施作，如果地坪一樓及花台要施作，要拆除鷹架才可以施作，外圍鷹架跟天花板沒有直接關係」，「（玻璃帷幕牆施作是否需要藉助鷹架施工？）要，施作帷幕牆骨架時要先搭架，所以要有鷹架」，「（三樓以上要作帷幕牆，跟一樓工期有無先後順序？）可以全部同時進行」，「因為三樓有露台，從三樓露台搭架。原來鷹架有二個部分，正面部分有三樓露台，就從三樓露台搭起，一樓部分就從地坪搭起，鷹架本來就是這樣搭蓋」，「（鷹架何以會對一樓地坪施工造成影響）就是花台部分，一樓出入口之前也是有搭鷹架，也是從一樓搭起，外圍鷹架是本來就搭蓋，會影響花台，一樓正面出入口部分會影響兩側地坪。內部鷹架會影響地坪，內部鷹架要施作室內天花板、室內石材，拆完架之後才可以施作地坪」，「內部鷹架在何種情況下才可以拆除？）等石材安裝及填縫完成」，「（外層鷹架何時才可以拆除？）帷幕牆、外牆石材完成時」，「（帷幕牆何時完工？）不記得」，「（大樓正面的大門外牆是否要等到整個大門的石柱施作完畢後才可以整個施作上去？）對」，「（外層鷹架何時拆除？）三樓以上一梯次，三樓以下一梯次，時間上不清楚」，「（施作順序是否玻璃帷幕完成、外圍鷹架拆除、大門地坪、花台施作、外牆石材施作？）順序大約是這樣，可是施工單位可以調整，正面一樓大門石材可以先施作，花臺、地坪不行」，「（三粹承包工程，有哪些是要徑項目？）主要是作外牆石材安裝（鎖住），如果沒有完成會有受潮情況」，「（如果鷹架沒有拆除，填縫工程有無辦法施作？）填縫工程要靠鷹架施作」，「（石材安裝上去是否馬上要填縫？）不是，還要清潔，檢查內牆是否有作防水之後（石材跟內牆之間還有一道防水牆，中間是骨架）再填縫膠」，「（帷幕牆玻璃施作，除用鷹架方式是否可以用其他施作方式？）不一定，看施工單位。作鷹架之後就是用鷹架施作」，「（帷幕牆玻璃安裝及外牆石材安裝會否受到鷹架沒有拆除而受限？）玻璃帷幕裝上之後才可以拆鷹架，外牆石材也是」，「（出入口地坪是否要在鷹架拆除之後才可以作防水、鋪面？）對，該處鷹架何時拆除我不清楚」，「（所謂外牆沒有做好，室內隔間沒有辦法作，是何意思？）外牆做好之後，檢查防水有無完成，封完之後才可以」，「（外牆工程為何分二階段？）三樓有露台，三樓以上搭一個系統的鷹架，三樓以下搭另一個系統鷹架，三樓以上外牆石材施作完畢後鷹架拆除並施作三樓以下外牆石材」，「（89年5月之前除了骨架以外，是否有施作一部份石材安裝工程？）有，範圍大約有四、五成已經完成安裝扣除填縫，樓層我不清楚」，「（如果正常情形，幾個月可以施作完成？）看施工單位」，「帷幕施作時，無法填縫應該是銜接面無法填縫，只有銜接部分會受影響」，「一樓部分花台，如果鷹架沒有拆除位置沒有騰出，就沒有辦法施作」，「帷幕施作完成之後，東向一樓石材才可以後續施作，圓柱不穩很少跟帷幕有關聯，只有跟三樓天花板銜接部分才比較有關聯」，「（一樓東向造型圓柱石材位置）跟一樓到三樓帷幕施工有關，東向帷幕從一樓到三樓底天花板部分，帷幕施作之後石材才可以放上去。跟圓柱銜接部分有關，圓柱是獨立分開的。帷幕部分位於弧形的造型牆會影響石材的施作，圓柱部分只是銜接樑」，「雨庇（由上訴人負責承作）在施作時，可以獨立搭架，一般工程順序上，雨庇先施作，才去作地坪石材，但是並無絕對順序要看工程管理者意思」，「（系爭工程係）雨庇先作」，「東南、東北、西側部分有設立花台，因為鷹架沒有拆除，花台後續的防水、石材工程無法施作」，「（鷹架在何時可以拆除？）一樓上去外牆部分填縫完成及石材防護工作完成之後，就可以把鷹架拆除，拆除完成之後花台才可以施作，花台外牆部分沒有影響到鷹架的部分，石材可以先行施作。只要在鷹架不影響的範圍是可以施作的」，「（實際上花台是否在鷹架拆除之後施作？）對」，「帷幕有前後兩面，左右兩側沒有，一般帷幕、石材施作時，帷幕完成後，作拆除工作，後面帷幕玻璃要安裝，本工程兩面帷幕等玻璃安裝才拆除，一般工程看造型或是否使用其他機器安裝玻璃，本件玻璃安裝完成之後才拆除鷹架」等語（見原審卷㈢第238至244、367至371頁）。則依上開證述，堪認系爭石材工程之施作，尚須與其他工程配合始得完成，並非明周公司可獨立施作完成，故其他工程之施工進度亦會影響系爭石材工程之完工日期。又依系爭工程之施工順序，玻璃帷幕工程完成後，外層鷹架才可拆除，而於外層鷹架拆除後，與外牆銜接之地坪、花台、大門工程始能施作，而後被上訴人始能就大門、地坪、花台部分施作其外牆石材工程。

㈢依系爭工程業主第一銀行、訴外人廖晏瑋建築師事務所、上訴人、明周公司及其他施工廠商於90年3月22日召開工務會議，曾決議：「第一批東向帷幕玻璃因船期延誤至3月30日才進港，東向帷幕3樓以上部分不影響使照，故待進口玻璃安裝後方可拆架」，此有會議紀錄在卷為憑（見原審卷㈠89頁）。又證人梁文科（即承辦系爭工程之建築師事務所職員）證稱：「（依90年3月22日工務會議紀錄，是否可以說明玻璃帷幕牆不可能在90年3月30日完工？）如果是以玻璃帷幕而言，是不可能」等語（見原審卷㈢第241頁）；證人方正文亦證稱：「（90年3月22日會議決議『待進口玻璃安裝後方可拆架』係因）工地有搭鷹架，如果鷹架先拆除，裝玻璃時可能還要再搭一次鷹架，在施工上會造成影響」等語（見原審卷㈢第373頁）。則系爭工程之帷幕玻璃既因船期延誤至90年3月30日始能進港，而上開工務會議又決議俟帷幕玻璃安裝後再拆除架鷹架，則依前所述，明周公司就外牆石材工程之施作必受影響，是明周公司雖無法於原訂89年10月30日完成外牆石材工程，然尚難謂全係因其施工遲延所致。

㈣依90年4月25日召開之工務會議紀錄記載：「經與中興電工協調下列日程：⒈5月15日消檢申請之相關配合工程項目完成。⒉7月5日中興電工須消檢通過。⒊經再協調8月20日取得使照較為合理」、「4月10日以前完成花台分割圖及羅馬柱之弧形吊材」、「4月20日以前含1F配合全面完工」、「1F西向花台石材請速配合消檢施作完成」、「9F地坪石材4月26日進場」、「10至12F東向甲梯牆面石材下周進場」、「5至7F甲梯弧型板周六進場、「花台分割圖4月26日提出」，「12F天花板4月底完成，5月5日前甲乙梯噴覆石含防除銹噴漆完成」（見原審卷㈠第91、92頁），又90年5月8日工務會議紀錄亦記決議：「⒈11F、12F、R1F牆面石材三天內完成。⒉1F西向送水口外牆石材二天完成。⒊有色差瑕疵做更換或美容修補。⒋地坪石材十四天內完成。⒌1F花台預訂月底施作完成。⒍花台圖5月9日送出」（見原審卷㈠第144頁），可見第一銀行、上訴人、明周公司及其他承包廠商，就系爭工程之各項施工進度有依實際施作情形而不斷協議修正工期。又依第一銀行於92年4月21日以（92）一總總繕字第04023號函覆：「．．．㈡經查本行『資訊大樓新建工程』於87年4月4日開工，工期為自開工後750日曆天完工（工程期限內星期日、隔週休二日、國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日一天及中央機關臨時公布放假等不計工期），原承包商因財務週轉困難於88年11月15日倒閉，工程隨即停工，繼正營造公司以連帶保證人名義與本行於89年2月29日簽訂協議書繼續興建，同時工期延長為818日曆天，工程應於90年5月4日完工。㈢嗣後應繼正營造公司所請及監造建築師建議，考量本行總行資訊室搬遷時程及實際工程進度，原則以90年9月15日為完工期限，惟適逢納莉風災影響使用執照取得，最後同意以90年10月4日為完工日，並於91年6月21日正式驗收完成」，並檢附統一發票、匯款通知、工程估驗單、驗收初步記錄、工程備忘錄、驗收正式記錄等件為憑（見原審卷㈢第7至139 頁）。又證人方正文亦證稱：「（這個案子實際開始動工是何時？）87年4月4日開工」，「最初承攬人是）九達公司，但是該公司在88年11月15日倒閉，工程無法進行，被告公司（即上訴人）是九達公司的連帶保證人故進來施作，我們有定協議書，協議內容的開工是以九達開工日期，日曆天是要在90年5月4日完工，本件在90年5月4日沒有完工，繼正公司在90年4月11日向我們公司發函有關工期的事宜，請本行擇期派相關人員開會討論後來在90年5月3日召開工期確認會議，那次會議中，我們有幾點結論，原則上就是以90年9月15 日取得使用執照為期限，也就是完工期。所以我們就延到90 年9月15日，可是當時遇到納莉颱風，所以無法取得使用執照。後來是90年10月4日取得使用執照」，「（90年9月15日到90年10月4日之間，你們有無算違約責任？）沒有，因為後來是天災」，「（繼正公司是何理由申請延長工期，當初考量為何？）當初是本行資訊室採購電腦時間，即實際工程進度來考量。還有當時監造建築師提供給我們的建議，所以才會考量同意繼正公司展延。繼正公司給我們的理由是㈠原九達公司與協力廠商間的債務處理，㈡因為九達公司倒閉之後原先要採購進口的材料並沒有辦理，所以要辦時間上來不及。㈢因為石材三粹公司結束營業，阻礙現場施工，該工程是整體工程的項目。我們是委託建築師監造所給我們的意見以及繼正公司確實要處理九達下包的問題，如90年5月2日會議中就有提出石材工期延宕2個月，我們有請建築師參與會議，所以就同意展延」，「（繼正公司工期延後，跟明周公司有無關係？）在九達公司倒閉時，外牆已經施作一部份，88年11月15日停工，89年7月中繼正公司進場施作，我知道繼正公司下包有明周公司，可是我只針對繼正公司工期是否會延誤」等語（見原審卷㈢第151、153頁）。而其所證關於延展工期一節，核與卷附90年5月3日所召開系爭工程工期確認會議記錄所載相符（見原審卷㈢第159、160頁）。又系爭工程之建築師關於上開延展工期請求固曾於90年5月3日以便簽表示「因石材施作前後落後至少二個月」（見原審卷㈢第163頁），惟對照上訴人以書面所列追加工期原因探討所載：「接續工程業主延展68天（88.11.16～89.2.28）不足原因探討：．．．石材廠商三粹結束營業，阻礙現場施工，該工程是整體工程之要徑項目，直接影整體工程進度（自89年2月28日～89年7月21日），共計143日曆天（109工作天）」（見原審卷㈢第164頁），可見上訴人於系爭工程施工期間，尚依實際施作情形請求業主第一銀行同意延展工期，而其請求延展工期之原因，並未提及明周公司有何施工遲延情事，是系爭工程之施作縱有延宕，亦難認係因明周公司施工遲延所致。

㈤上訴人又主張其因明周公司施工遲延，致遭第一銀行以抵付工程款方式處罰，而有1800萬元保留款無法領取等語，惟為被上訴人所否認。經查，第一銀行於92年2月18日以（92）一總總繕字第01640號函覆：「經查本行『資訊大樓新建工程』因原承包商倒閉而由繼正營造股份有限公司以連帶保證人名義，自89年2月29日起承包本項工程，接續興建本工程未完工部分，迄90年10月4日完工上，並無因逾期完工及延宕工期因而扣款之情事」（見原審卷㈡第1頁）。又證人方正文亦證稱：「（系爭工程上訴人是否還有1800萬元？未領）1800萬元是10%的保留款，繼正（即上訴人）本身施作的部分已經花（應係『發』之誤）完，九達公司的部分還扣著，要等工程施作完成。保留款有設定條件，九達下包跟我們還有訴訟，如果我們輸了，就要用這筆錢給九達下包，所以還沒有辦法給繼正公司」（見原審卷㈢第153頁），可見第一銀行固就部分保留款未發還予上訴人，然此乃係因九達公司之下包廠商與第一銀行間另有其他訴訟有待解決，倘第一銀行受敗訴判決，將自該部分保留款取償，而與明周公司無涉，故上訴人主張係因明周公司施工遲延，致第一銀行拒絕返還部分保留款云云，並不實在。

㈥綜上所述，上訴人主張明周公司未於89年10月30日完成系爭石材工程，應負自89年10月31日起至90年8月15日合計287天遲延完工責任云云，即無理由，是上訴人據以主張被上訴人應給付上訴人34,784,400元之逾期罰款，並與本件工程款抵銷，自屬無據，不應准許。

六、上訴人主張明周公司就應負責施作之入口門墊部分已領訖工程款而未施作，被上訴人又拒絕施作，上訴人乃要求原應承包上開工程之下包廠商代為施作，並代墊工程款136,080元之事實，並提出廠商扣款簽認單為證（見原審卷㈠第146頁），亦為被上訴人所否認，並主張明周公司所承攬之系爭石材工程並不包括入口門墊工程等語。經查：

㈠依系爭合約承包明細表所載，明周公司所承攬系爭石材工程項目固包含「入口地坪防水處理貼花崗石，含門檻」（見原審卷㈠第30頁），然並未包括「入口門墊」項目。上訴人雖主張上開承包明細表所載「門檻」應係「門墊」之筆誤，並提出工料單價分析表及廖晏瑋建築師事務所單價分析表為證（見本院卷第94頁）。惟查，上開廖晏瑋建築師事務所單價分析表係就系爭工程各項工程所為單價分析，尚不足據此即得證明該單價分析表上所載施工項目均係發包予明周公司承作之事實。而依上開工料單價分析表所載，其工程項目固記載：「入口地坪防水處理貼花崗石，含門墊」，惟其計價之工料細目並無「門墊」項目，是亦難據此即得推認明周公司所承攬之施工項目確有包括「門墊」在內。

㈡證人江姿瑩到庭證稱：「（系爭工程入口門墊工程）是在90年11 月做的，該工程是瑞年公司向上訴人承包的」，「（是否知道明周公司？）不知道」，「上訴人為何會找瑞年公司承包該工程我不知道。不過瑞年公司施作系爭工程是受上訴人指示，大約是在90年11月底完工，由上訴人公司付款，共付136,080元」，「（上訴人所提上開廠商扣款簽認單）上面沒有瑞年公司的印章，我不能確定是否經由我們公司簽認，但是實際上上訴人確實有給付該工程款給瑞年公司」，「（入口門墊工程內容係）在入口地面上必須預留凹槽，我們只是進口材料，放置在凹槽上就算完工了，如照片（本院卷附第84頁）所示。放置後即與地面是平的」，「（入口門墊之材料為）鋁合金骨架，嵌入橡膠夾條，骨架厚度為二點二公分。入口門墊的材料不是石材」等語（見本院卷第80至82頁）。則依證人江姿瑩所為上開證詞，充其量僅足證明上訴人有委由訴外人瑞年公司施作系爭工程入口門墊工程之事實，亦不足以證明該項工程係屬明周公司所承攬系爭石材工程範圍之事實。

㈢依上所述，上訴人主張上開入口門墊工程屬明周公司所承攬系爭石材工程範圍內，就此部分費用應由明周公司負擔，而得自本件工程款中予以扣除云云，亦屬無據，不應准許。

七、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。經查，依系爭合約附件說明第6條付款辦法約定：「．．．保留款10% （90天期票），保留款於業主驗收后退還：附保固書及開具同額保固票，待保固期滿無息退還」（見原審卷㈠第33頁）；又系爭合約第17條約定：「於全部工程正式驗收結付尾款時，乙方（明周公司）應繳交全部工程結算總價百分之十的金額作為保固支票，乙方須同時立具保固切結書，其內容應包含保固範圍、保固期限，在保固期間倘有乙方承包範圍內之施工不良、材料不佳等因素損壞時，乙方應負責免費換新修復，並負擔一切相關修繕費用。如經甲方通知期限內未能辦理者，則由乙方無條件授權甲方動用保固保證金自行招商辦理，惟保固金不足支付修理費用時，乙方及連帶保證人應連帶負責賠償，本保證金餘額於保固期限屆滿後無息退還承包商」。則依上開約定，被上訴人所負上開保固保證責任與上訴人所負本件工程保留款給付義務間具有對待給付關係，是上訴人據以主張同時履行抗辯，洵屬有據。又上訴人就原判決附表一（參見原審93年3月30日更正裁定－附於原審卷㈢第482、483頁）所示保固支票及保固切結書之內容並不爭執（見本院卷第98頁），而被上訴人就此部分亦未提起上訴，是本院認上訴人請求被上訴人於上訴人給付本件工程款時，交付該內容之保固支票及保固切結書，為有理由，應予准許。

八、綜上所述，被上訴人請求上訴人於其履行上述保固保證義務之同時，給付被上訴人6,026,000元，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、兩造其餘攻擊防禦方法核與本件訴訟結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第四庭審判長法　官 張劍男

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。