臺灣高等法院 - 九十三年度重上字第二八二號（給付工程款等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度重上字第二八二號上　訴　人　台北縣新莊市公所法定代理人　黃林玲玲訴訟代理人　劉志忠律師被上訴人　大佳營造工程有限公司法定代理人　鍾富光訴訟代理人　林淑惠律師右當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十三年四月十三日臺灣板橋地方法院九十二年度重訴字第四八二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月二日言詞辯論終結，判決如左：主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣捌佰貳拾陸萬柒仟貳佰柒拾陸元及其中新台幣參仟元自民國九十二年五月二十六日起，其中新台幣二千二百五十元自民國九十二年六月九日起，其餘新台幣八百二十六萬二千零二十六元自民國九十二年四月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息部分，與該部分假執行之宣告暨關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：㈠伊於民國九十一年五月七日與上訴人簽訂工程承攬合約，由伊承攬上訴人「新莊市中港大排疏濬工程」（下稱系爭工程），伊依約應繳納履約保證金及差額保證金新台幣（下同）三百六十萬零五百九十元，並以上海商業儲蓄銀行承德分行（下稱上海銀行承德分行）出具之同額連帶保證書代替，此項保證金依兩造之約定，上訴人應於伊依序完成百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及竣工時，通知出具保證書之金融機構各解除百分之二十五之保證責任，且伊於完工驗收合格後，不負保固責任。系爭工程業於九十二年四月一日驗收合格，上訴人迄同年五月二十八日始解除百分之七十五之保證責任，餘百分之二十五至今未為解除，顯已違反兩造之約定，致伊仍須就尚未解除之保證責任按使用額度百分之一支付上海銀行承德分行手續費，共支付自同年五月二日起至同年六月二日止之手續費三千元，及自同年六月二日起至同年八月三十日止之二千二百五十元，合計為五千二百五十元。㈡又系爭工程完工驗收後，除變更設計議價不成部分外，上訴人尚有其他工程項目尾款六百十五萬零九百八十元未付。而系爭工程之廢土，依廢棄物清理法等相關法令規定，應先曝曬後棄置於合法棄土場，惟因可歸責於上訴人之事由而設計為掩埋場，上訴人復未調查有無合法掩埋場可容納系爭工程棄土，致伊自始無法依原合約約定於施工前提送合法掩埋場證明文件及廢棄土棄運計劃予上訴人核備，乃自九十一年六月十四日起多次聲請上訴人將原合約之合法掩埋場變更為合法棄土場，及工期自變更完成後開始計算，迨同年十二月十七日始獲上訴人核准變更為棄土場，伊即於同年十二月二十八日開工，且於五十日內完工，並未遲延，上訴人不得要求伊給付懲罰性違約金；縱系爭工程縱有所遲延，亦非可歸責於伊，上訴人不得以其他工程項目未付之尾款六百十五萬零九百八十元抵扣遲延之懲罰性違約金。㈢再者，系爭工程變更原定之合法掩埋場為合法棄土場後，新增之工作項目包括棄土證明費一千三百八十二萬三千二百七十元、棄土借地費二百六十五萬元、棄土整理費二百十二萬七千九百二十三元等合計一千八百六十萬一千一百九十三元。另依兩造工程合約約定，變更工程項目於工程單價明細中未列計者，應先由兩造議價，惟上訴人以趕工為由要求伊先行施作，嗣系爭工程於九十二年三月六日全面完工後，上訴人始於同年三月十八日進行議價程序，並因議價不成，由上訴人單方核定單價估驗計價，按其估驗計價之百分之八十計付伊一千四百二十九萬四千四百零五元，此部分如依原合約單價每立方公尺二百四十一元計算，尚有四百一十萬八千一百十四元未付，加計上開新增工程項目費用一千八百六十萬一千一百九十三元，合計二千二百七十萬九千三百零七元，屢經催討未果。㈣綜上，依系爭工程合約之約定及債務不履行損害賠償之法律關係，求為命上訴人給付伊二千八百八十六萬五千五百三十七元，及其中三千元自九十二年五月二日起，另二千二百五十元自九十二年六月二日起，其餘二千八百八十六萬零二百八十七元自九十二年四月二十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。二、上訴人則以：㈠系爭工程因辦理變更設計，被上訴人之履約保證期間隨之延長，而該變更設計部分迄未完成議價，以致系爭工程至今尚未結案，被上訴人所負履約保證責任即無從全部免除，且系爭工程於九十一年五月十七日申報開工後，本應於五十個工作日內完工，因可歸責於被上訴人之因素，遲至九十二年三月六日始完工，逾期達一百二十二個工作日，其情節重大，伊依系爭工程合約第十四條第三項第四款第十目約定，得不發還履約、差額保證金，是伊未解除被上訴人全部之履約保證責任，尚難謂為債務不履行，被上訴人請求伊賠償保證書之手續費損失，顯有未合。㈡被上訴人承攬系爭工程，負有棄運工程廢棄土之責任，惟被上訴人並未依約於開工前提出廢棄土棄運計劃，而於九十一年五月十七日施工協調會同意具結依合約約定棄運合法掩埋場，俟開工後始聲請變更合約中「合法掩埋場」為「合法棄土場」，雖經伊同意變更，然系爭工程並未因變更設計而停工，被上訴人仍應於開工後五十日內完工，詎被上訴人延至九十二年三月六日始完工，扣除不能工作日數，逾期共計一百二十二日，依系爭工程合約約定，應按逾期日數每日依本契約價金總額三千零七十五萬四千九百元之千分之三計算懲罰性違約金，並以契約總價百分之二十為上限，是被上訴人逾期完工應給付之違約金為六百十五萬零九百八十元，系爭工程尾款六百十五萬零九百八十元經伊抵扣逾期懲罰性賠償金後已無餘額，被上訴人猶請求伊給付，非有理由。㈢台北縣政府同意系爭工程「合法掩埋場」部分變更為「合法棄土場」時，曾函示其單價應依市場行情核實調降，被上訴人於九十一年十二月二十七日施工協調會亦同意減價收受，而系爭工程合約之「污泥腐方處理及棄置」 (下稱系爭變更設計工程) 單價原定為每立方公尺二百四十一元，經伊依前開函示核定為每立方公尺二百三十四元，惟兩造議價時被上訴人仍以每立方公尺二百四十一元為底價，致議價不成，伊即就其中「傾卸卡車 (密封式) 」、「司機」、「水工」及「零星工資」等四項次依原合約單價全額給付，僅就「棄置費」及「處理費」以變更共計給付此變更設計工程款一千六百五十二萬四千零八十八元，如以伊核定變更萬零三百四十二元；倘以被上訴人所主張之原合約單價每立方公尺二百四十一元計算，伊未付之金額為二百十一萬一千零四十六元，並非被上訴人主張之四百一十萬八千一百十四元。又系爭工程變更設計並無新增工程項目，被上訴人主張之棄土證明費、借地費、整理費，均屬原合約項目範圍，並非新增工程項目，被上訴人不得要求增加相關費用等語置辯。三、原審判決上訴人應給付被上訴人一千零二十六萬四千三百四十四元，及其中三千元自九十二年五月二十六日起，其中二千二百五十元自九十二年六月九日起，餘一千零二十五萬九千零九十四元自九十二年四月二十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另駁回被上訴人其餘請求〈即駁回被上訴人請求之新增工作項目包括棄土證明費一千三百八十二萬三千二百七十元、棄土借地費二百六十五萬元、棄土整理費二百十二萬七千九百二十三元等合計一千八百六十萬一千一百九十三元本息，及關於履約、差額保證金手續費五千二百五十元之部分利息 (即其中三千元自九十二年五月二日起至同年五月二十五日止之利息，及另二千二百五十元自九十二年六月二日起至同年六月八日止之利息) ，未據被上訴人聲明不服，此部分請求已駁回確定〉；上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則未聲明不服。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。本件被上訴人主張其於九十一年五月七日向上訴人承攬系爭工程，並以上海銀行承德分行出具之三百六十萬零五百九十元連帶保證書代替應繳納之履約保證金及差額保證金，嗣被上訴人於九十二年三月六日完工，經上訴人於同年四月一日驗收合格，而上訴人於九十二年五月二十八日解除被上訴人百分之七十五之保證責任，其餘百分之二十五保證責任至今仍未解除，被上訴人就尚未解除之保證責任仍支付上海銀行承德分行手續費；又系爭工程關於棄土處理方式原設計運棄至合法掩埋場，嗣經上訴人核准變更為運棄至合法棄土場後，兩造就系爭變更設計工程因議價不成，由上訴人單方面核定單價估驗計價後，先計付此部分工程款一千六百五十二萬四千零八十八元予被上訴人等情，業據被上訴人提出系爭工程契約書、差額及履約保證金連帶保證書、系爭工程結算驗收證明書、上海銀行放款利息收據影本二件為證（依序見原審卷第十一頁至二四頁、第二九頁、第一二四頁、第一二一頁至一二二頁），並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真正。惟上訴人否認應給付被上訴人尾款六百十五萬零九百八十元、差額及履約保證書手續費五千二百五十元、系爭變更設計工程未付之四百一十萬八千一百十四元，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭執點厥為：①被上訴人是否得請求上訴人給付系爭工程尾款六百十五萬零九百八十元？上訴人主張以逾期懲罰性違約金抵扣，有無理由？②關於系爭變更設計工程部分，是否應依原契約約定之單價計算？如是，被上訴人得請求此部分未付之工程款為何？③被上訴人請求上訴人賠償其履約保證書手續費之損失是否有理由？茲分述如下：㈠被上訴人得請求上訴人給付系爭工程尾款六百十五萬零九百八十元，上訴人不得主張以逾期懲罰性違約金抵扣：被上訴人主張系爭工程已完工驗收，上訴人尚積欠除變更設計部分外之工程尾款六百十五萬零九百八十元未付等語。上訴人對此工程尾款未付之事實並不爭執，惟辯稱：被上訴人就系爭工程應於九十一年五月十七日開工後五十個工作日內完工，因被上訴人至九十二年三月六日始完工，逾期達一百二十二日，故上訴人得按逾期日數每日依本契約價金總額三千零七十五萬四千九百元之千分之三計算懲罰性違約金，並以契約總價百分之二十即六百十五萬零九百八十元為上限，則被上訴人主張之系爭工程尾款六百十五萬零九百八十元經以上開逾期懲罰性違約金抵扣後，已無餘額可供請求等語。經查： ⒈依系爭工程合約第七條第一項、第五項第一款之約定，被上訴人應於簽訂本件工程合約之日即九十一年五月七日起十日內開工，並於開工之日起五十工作天完工，有系爭工程合約書附卷可稽，嗣兩造於同年月十七日就系爭工程召開施工前協調會，達成被上訴人應依約申報開工之共識，亦有新莊市中港大排疏濬工程九十一年五月十七日施工前協調會會議紀錄在卷可佐 (見原審卷第九二頁) ，且有上訴人提出經被上訴人蓋章確認無誤而其上載明開工日期為九十一年五月十七日之台北縣新莊市公所監工日報附卷可參 (見原審卷第九一頁)，足證系爭工程確於九十一年五月十七日申報開工。再者，依上訴人提出監造單位億興工程顧問有限公司 (下稱億興公司)提供之工程氣候表 (見本院卷第四十頁至四二頁)所示：被上訴人於九十一年五月份實際施工三日、同年六月份及七月份各施工九日、同年八月份及九月份各施工六日、十二月份施工三日、九十二年一月份施工二十八日、同年二月份施工二十三日、三月份施工六日，而被上訴人對於上開工程氣候表之真正並不爭執，堪信為實在，可見被上訴人主張其係經上訴人於九十一年十二月十七日核准將「合法掩埋場」部分變更為「合法棄土場」後，始於九十一年十二月二十八日開工等語，委不足採。則被上訴人自九十一年五月十七日開工後，迄九十二年三月六日完工，顯然已逾系爭工程合約所定之五十日工期甚明。 ⒉惟被上訴人主張其就系爭工程逾期完工並無可歸責事由，辯稱：被上訴人承攬系爭工程之原施工內容，除須以機械挖污泥及腐土方外，尚須為污泥腐方處理及棄置，並於施工前提送合法掩埋場證明文件，以掩埋方式處理廢棄土，而系爭工程所挖棄之廢土，因含水量過多且不宜直接掩埋，被上訴人即於九十一年六月十四日函請上訴人變更設計，將「污泥腐方處理及棄置」方式由「合法掩埋場」變更為「合法土資場」，然上訴人遲至九十一年十二月十七日始核准將棄土處理方式變更為合法棄土場，故系爭工程逾期完工係因上訴人原契約設計以掩埋方式處理廢棄污泥之錯誤所致，並非可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自不得對被上訴人課處逾期懲罰性違約金等語。上訴人則主張：被上訴人依約本應於開工前先檢送施工計劃、廢棄土棄運計劃及合法掩埋場證明文件，倘須變更棄運地點，均應由被上訴人於施工前提出，被上訴人未於開工前檢送上述各項文件，於開工後始另提出變更設計聲請，故系爭工程逾期完工，顯係可歸責於被上訴人等語。經查： ⑴依系爭工程合約第九條第四項第四款約定：「本契約施工產生廢棄土者，乙方 (指被上訴人，下同)應在開工前，併同施工計劃，提出廢棄土棄運計劃，敘明其棄土位置、棄運路線等相關資料，送請甲方 (指上訴人，下同)核備，據以執行」，被上訴人固有於開工前提出廢棄土棄運計劃之義務；惟依上訴人提出系爭工程合約附圖說明第三點規定：「本案應依據廢棄物清理法相關規定辦理，承包廠商需於開工前提送『合法掩埋場』證明文件，並負責運棄處理」，有該附圖文件一紙在卷足稽 (見原審卷第九十頁) ，且上訴人對於系爭工程關於廢棄土之處理方式原設計以棄運至合法掩埋場一節，並不爭執，復於九十一年五月十七日施工前協調會要求被上訴人切結將廢棄土棄運至合法掩埋場，堪信被上訴人主張系爭工程原由上訴人設計以掩埋方式處理廢棄土之情為真實可採。倘上訴人原設計以棄運合法掩埋場方式處理系爭工程廢棄土確有困難 (詳後述) ，而執意要求被上訴人必須依約於開工前提出敘明其棄土位置、棄運路線等相關資料之廢棄土棄運計劃，並提送合法掩埋場證明文件，供上訴人核備，豈非強人所難。是被上訴人主張系爭工程之逾期完工，係肇因於上訴人原合約錯誤設計以掩埋方式處理廢棄土所致，即非無據。 ⑵又被上訴人主張系爭工程之廢棄土不宜直接運至合法掩埋場掩埋之事實，業經上訴人於九十一年八月二日發函向各合法掩埋場詢問是否可收受系爭工程疏濬污泥土結果，證實系爭工程疏濬污泥土運至合法掩埋場確有困難之情屬實，有九十一年八月三十日會議紀錄影本附卷足佐 (見原審卷第一二八頁) ，台北縣政府因而於該日會議中同意將契約原定之合法掩埋場攜回簽報變更為合法棄土場或土資場，可證系爭工程廢棄土實際上並無合法掩埋場可供容納，則被上訴人本即無從以棄運廢土至合法掩埋場為目的進行規劃及執行，是被上訴人未能依約於開工前提送合法掩埋場證明文件，並提出廢棄土棄運計劃予上訴人核備，自無可歸責性。雖上訴人復主張系爭工程之淤泥運棄至各縣市公有掩埋場固有困難，但並非全無可能，仍有合法民間業者可合法處理云云，且提出訴外人華碁股份有限公司 (下稱華碁公司) 函文一紙及其他清除機構許可資料四紙為證(見本院卷第三四頁至四十頁)；然細繹上開華碁公司之函文除記載：本公司具有處理本項廢棄物之能力」，及檢附該公司廢棄物處理許可證外，並未表明其究以掩埋或棄土之方式處理本件廢棄物，尚難遽認該公司具有以合法掩埋場處理系爭工程廢棄土之能力，另四紙清除機構許可資料亦僅記載該四家公司所處理廢棄物之種類，均無從推認其等具有以掩埋方式合法處理系爭工程廢棄土之能力，自難遽為上訴人有利之認定。 ⑶次查，被上訴人早在發現系爭工程之廢棄土含水量過高、不宜直接掩埋後，即於九十一年六月十四日以 (91) 大佳字第0614-1號函請上訴人將系爭合約中合法掩埋場變更為合法土資場，復於同年六月二十一日再次發函向上訴人反應時，上訴人乃同意將該廢棄土暫置於訴外人陳志祥所有之土地，並要求被上訴人於原定工期內再運至合法掩埋場，有臺北縣新莊市公所九十一年七月十日北縣莊工字第○九一○○三二六○七號函影本一紙在卷可佐 (見原審卷第九八頁) ；迨上訴人於九十一年八月三十日召開會議而由台北縣政府同意簽報變更為合法棄土場或土資場後，台北縣政府始於九十一年十一月十三日以北府水雨字第 ○九一○六五三三一○號函一紙行文通知上訴人，正式表明同意系爭工程廢棄土變更為運至合法土資場或土石方堆置場之意旨，並要求上訴人必須依照原合約精神及市場行情核實辦理調降棄土單價，此有上訴人提出之函文一紙在卷可稽 (見本院卷第一三四頁) ；嗣兩造無法就調降棄土單價達成合意，上訴人再於九十一年十二月二十七日召開協調會，達成「一、大佳營造工程有限公司同意契約變更其新增單價污泥腐方處理及棄置 (原設計合法掩埋場變更為合法棄土場) 在尚未經議價程序前先行運棄至新竹市長興土石方資源堆置場。二、運棄日期自台北縣政府核發運送憑證之日起。」之結論，此有該日協調會會勘紀錄影本附卷可按 (見本院卷第六三頁) ，堪認當時台北縣政府尚未核發運送憑證。則被上訴人自九十一年五月十七日開工，開始進行疏濬工作，迄上訴人報請台北縣政府同意變更合法掩埋場為合法土資場或棄土場，並俟台北縣政府實際核發棄土運送憑證前，根本無法棄運所挖出之污泥及腐方予以處理，難認有何延宕情事。是被上訴人在九十一年十二月二十七日協調會前，未能依約於五十工作天完工，自無可歸責事由。 ⑷再查，自兩造於九十一年十二月二十七日協調會中達成「廢棄土先行棄運至長興土石方資源堆置場」及「運棄日期自台北縣政府核發運送憑證之日起」結論之日起，被上訴人對於系爭工程已處於得履行之狀態，則自上開協調會翌日即九十一年十二月二十八日起算至完工之九十二年三月六日止合計六十九日，扣除其間依系爭工程合約第七條笫二項約定免計入履約期限之例假日共二十三日後，計入履約期限之日數僅有四十六日即完工；倘依上訴人所提出之工程氣候表(見本院卷第四十頁至四二頁)所示，被上訴人自系爭工程得履行之九十一年十二月二十八日起至完工之九十二年三月六日止，除春節前後七天及九十二年一月十五日未施工外，不論雨天或例假日均有出工，則扣除例假日外，再扣除上訴人於上開工程氣候表上所列不計工作天之雨天共計五日後，僅有四十一計入履約期限，並無任何延宕情事。是被上訴人主張系爭工程之逾期完工，係因上訴人原合約錯誤設計以掩埋方式處理廢棄土所致，應堪採信，自難認被上訴人有何歸責事由。上訴人主張被上訴人應負遲延責任，洵無足採。 ⒊綜上，系爭工程於九十二年三月六日完工，雖已逾五十個工作日，惟實際上被上訴人並無可歸責事由，上訴人自不得對於被上訴人課處逾期懲罰性違約金六百十五萬零九百八十元，而主張以上開逾期懲罰性賠償金抵扣價金為由，拒絕給付被上訴人工程尾款六百十五萬零九百八十元。又依系爭工程合約第五條第一項第二款第二目約定：系爭工程尾款部分應於工程完成經上訴人驗收合格後十五日內一次付清。而系爭工程於九十二年四月一日經上訴人驗收合格之情，有臺北縣新莊市公所工程結算驗收證明書附卷足稽，並經上訴人自認在卷 (見原審卷第一一三 )，是上訴人依約應於九十二年四月十六日前付清尾款。兩造就系爭工程款既定有清償期，上訴人迄今仍未給付工程尾款六百十五萬零九百八十元，則依民法第二百二十九條第一項規定，上訴人應自期限屆滿之時即九十二年四月十七日起負遲延責任。從而，被上訴人依據承攬契約之法律關係，請求上訴人給付工程尾款六百十五萬零九百八十元，及自九十二年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即有理由。㈡關於系爭變更設計工程部分，應依原契約約定之單價計算，被上訴人得請求此部分未付之工程款為二百一十一萬一千零四十六元：被上訴人主張：系爭工程變更設計時，如有新增項目，其單價始應由雙方另經議價程序定之，如無新增項目，即應依契約原定單價按變更部分數量增減計算；而系爭工程雖有變更設計，惟並無新增工程項目，則上訴人應以原契約單價計算之工程款給付被上訴人。被上訴人於九十一年十二月二十七日之協調會，雖曾同意就變更設計部分之新增項目減價收受，惟系爭工程並無新增項目，且就減少價金若干，兩造並未達成協議，該減價之協議既未合法成立，是關於系爭工程變更設計部分，自應依據原工程所定之單價即每立方公尺二百四十一元計算工程款等語。上訴人則辯稱：系爭工程廢棄土之處理變更為合法棄土場既非原合約約定，所進行之工程變更，即須依工程合約第五條第一項第二款第三目之約定進行議價程序，且兩造實際上亦有依上開約定進行議價，不應依原定單價付款。又被上訴人於九十一年十二月二十七日協調會時，曾同意減價收受，嗣上訴人依台北縣政府函示減價，核定底價為每立方公尺二百三十二元，惟兩造於九十二年三月十八日議價時，被上訴人之底價為二百四十一元，多出核定底價甚多而無法完成議價，故上訴人乃依工程合約第五條第一項第二款第三目之約定，依上訴人核定之單價，以百分之八十估驗計價即以每立方公尺二一六點四元計算，給付被上訴人一千六百五十二萬四千零八十八元，並無不合等語。經查： ⒈系爭工程合約第四條第一項約定：「．．．變更設計後，本契約價金依下列方式調整之：⑴原有工程項目之增減數量以本契約各該項目之單價計算。⑵新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。．．．」，申言之，系爭工程變更設計時，如有新增工程項目者，其單價應由兩造協議訂之；倘無新增項目，即應依原訂單價按變更部分增減數量計算之，可知系爭工程變更設計時，未必即有新增工程項目，至為灼明。查：系爭工程變更設計部分，係關於「污泥腐方處理及棄置」之工程，而系爭工程變更設計前關於「污泥腐方處理及棄置」之工程項目，係包含「傾卸卡車 (密封式) 」、「司機」、「小工」、「棄置費」、「處理費」、「零星工費」等六大項，其預估數量為七萬七千一百十八立方公尺，此有系爭工程合約書後附之工程估價單、單價分析表等影本各一紙附卷可稽 (見原審卷第二五頁、第二六頁) ；至於變更設計後，關於「污泥腐方處理及棄置」之工程項目，仍為上開變更設計前之六大項，有上訴人提出系爭工程變更設計預算書後附單價分析表在卷足憑 (見本院卷第四五頁) ，而實際施作之結算數量僅有七萬六千三百五十九立方公尺，較變更設計前預估施作之數量為少，亦有上訴人提出之結算明細表一紙附卷可佐 (見本院卷第四六頁) ；參以上訴人自承：「本件沒有新的工程，只有變更的部分，並沒有新的項目」等語（見原審卷第一一四頁），可見系爭工程並未因變更設計而有新增工程項目，要無庸疑。是依系爭工程合約約定，關於變更設計部分之工程，自應依原契約單價以每立方公尺二百四十一元計價，並以實際施作數量七萬六千三百五十九立方公尺，據以計算被上訴人得請求之變更設計部分之工程款。至於證人劉邦彥即監造單位億興公司之員工雖於本院證稱：「．．．工程有新項目的增加，由掩埋場變更為棄土場」等語 (見本院卷第一一八頁) ，惟並未具體指出究竟增加那些新項目，則其上開關於由掩埋場變更為棄土場即有新項目增加之證述，核屬其個人見解，且與上開單價分析表顯現之事證不符，委不足採。 ⒉次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第一百五十三條定有明文。是契約當事人締約後，雖非不得就其契約所定權利義務另行合意變更之，然關於原定工程單價之協議變更，新單價當然為減價契約必要之點，倘當事人就此減價協議必要之點未有互為合致之意思表示，即難認其減價協議合法成立。上訴人復抗辯兩造曾進行議價，被上訴人亦同意減價收受等語，並提出九十一年八月三十日、同年十二月二十七日會議紀錄影本為證；惟被上訴人否認同意減價收受之情事。查： ⑴依九十一年八月三十日會議紀錄記載：「．．．三、為防汛所需確有必要儘速疏濬中港大排，故台北縣政府原則同意攜回簽報變更為運至合法棄土場或土資場。四、請依照原合約精神及市場行情核實辦理調降棄土單價。」等語觀之，當時上訴人之主管機關台北縣政府尚未正式通過核准變更設計，該會議中有關請求辦理調降棄土單價之結論，應屬上訴人片面之意見，難認被上訴人有何同意減價之情事；參以當時代表被上訴人出席該次會議之證人黃淑穗於本院證稱：「八月三十日是為了要將原先設計的掩埋方式改為棄土的方式，所以才開協調會，當日沒有提到要減價的事情」等語 (見本院卷第一二Ｏ頁) ，另當時代表監造單位億興公司出席該次會議之證人劉邦彥亦證稱：「當時大家有提到要減價，不過因為前提是要變更通過，所以沒有詳談」等語 (見本院卷第一一八頁 )，益徵兩造並未於九十一年八月三十日之會議中達成減價之協議，至為灼然。 ⑵兩造於九十一年十二月二十七日協調會會議結論固記載：「五、承商 (指被上訴人) 同意依縣府九十一年十一月十三日北府水雨字第○九一○六五三三一○ 號函減價收受」等語，惟上開台北縣政府九十一年十一月十三日北府水雨字第 ○九一○六五三三一○號函文係其正式通知上訴人同意將棄土處理方式變更為運至合法土資場或土石方推置場之文件 (見本院卷第一三四頁) ，其說明欄固有「惟棄土單價必須依照原合約精神及市場行情核實辦理調降」等語，然並無具體調降多少價金之明文，可證兩造並未於九十一年十二月二十七日協調會達成減少價金若干之合意。證人黃淑穗即代表被上訴人出席九十一年十二月二十七日協調會之人亦證稱：當日的會議紀錄是說如果有新增項目，我們就同意減價等語，尚難認被上訴人於該次協調會有同意就變更設計部分 (含被上訴人主觀上認為之新增工程項目及非新增項目部分) 全部減價收受之情事。上訴人雖主張證人黃淑穗上開有關新增項目始減價收受之證述不實，惟查：被上訴人提起本件訴訟時，猶請求新增工程項目包括棄土證明費一千三百八十二萬三千二百七十元、棄土借地費二百六十五萬元、棄土整理費二百十二萬七千九百二十三元等合計一千八百六十萬一千一百九十三元之工程費用，經原審判決駁回此部分請求後，被上訴人始未再主張變更設計有新增工程項目，可見被上訴人於九十一年十二月二十七日協調會時，主觀上認為變更設計包含新增工程項目，而依約新增工程項目以雙方議定單價計算，故由黃淑穗於該協調會同意就新增工程項目減價收受之情，核與常情無違，尚難認證人黃淑穗上開證述有何事後勾串不實之處。參以當時在場之證人劉邦彥證稱：「十二月二十七日開會時沒有提到單價的問題，是會後公所的承辦人員與被上訴人公司的人員在談，可是沒有結論」、「後來雙方就沒有正式的會議來協議」等語 (見本院卷第一一八頁 )，益徵兩造於九十一年十二月二十七日協調會就減少價金若干並未達成合意，且至今仍未就減少價金數額達成協議。是上訴人抗辯被上訴人同意就變更 ⒊再查，系爭工程合約第五條第一項第二款第三目固約定：「經雙方書面確定之本契約變更，其新增項目尚未經議價程序議定單價者，得依甲方核定此一項目之預算單價，以百分之八十估驗計價給付估驗款」，惟系爭工程變更設計部分既無新增工程項目，已如前述，要無該條約定之適用，上訴人自不得據此片面核定單價。又系爭工程變更設計部分之工程項目為「污泥腐方處理及棄置」，依系爭工程合約所附承包商估價單之記載，其單價原為每立方公尺二百四十一元，而結算數量共計七萬六千三百五十九立方公尺，亦據上訴人自承在卷 (見本院卷第二九頁 )，並有上訴人提出之結算明細表一紙附卷可佐，則系爭工程變更設計部分按原定單價每立方公尺二百四十一元計算，此部分工程款應為一千八百四十萬二千五百十九元 (計算式：241*76359＝00000000)。上訴人抗辯其已給付變更設計部分之工程款一千六百五十二萬四千零八十八元，並自承：如以被上訴人主張之原合約單價每立方公尺二百四十一元計算，未付金額為二百一十一萬一千零四十六元 (加計包商稅利、管理費等差額)等語，復提出結算明細表、附表計算式為證 (見本院卷第四六頁、第四七頁 )，為被上訴人所不爭執，堪信為實在；雖被上訴人於原審主張上訴人尚有此部分變更設計工程款四百一十萬八千一百十四元未付，惟於本院審理時，已自承其先前於原審主張之四百一十萬八千一百十四元為誤算，對於上訴人所提出結算明細表有關變更設計部分未付款的金額二百一十一萬一千零四十六元不爭執等語（見本院卷第五二頁），則系爭工程變更設計部分之工程款，尚有二百一十一萬一千零四十六元未據上訴人給付被上訴人之事實，洵堪認定。而此項工程尾款依系爭工程合約第五條第一項第二款第二目約定，應於系爭工程驗收合格之九十二年四月一日後十五日內給付，則上訴人自九十二年四月十七日起應負遲延責任。是被上訴人就變更設計部分，請求上訴人給付二百一十一萬一千零四十六元，及自九十二年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，逾此部分之請求，即屬無據。㈢被上訴人得請求上訴人賠償履約保證書手續費之損失：被上訴人主張：系爭工程於九十二年四月一日驗收合格，上訴人應即解除全部之保證責任，惟上訴人迄同年五月二十八日始解除百分之七十五之保證責任，餘百分之二十五至今未為解除，致被上訴人須就未解除之保證責任支付手續費，受有損失等語。上訴人則辯稱：系爭工程之履約保證期間因變更設計而延長，且變更爭工程因可歸責被上訴人之因素，遲延達一百二十二個工作日，上訴人自得不發還履約、差額保證金等語。經查： ⒈系爭工程合約第十四條第三項第一款第二目約定：系爭工程之履約、差額保證金以出具保證金保證書替代者，除依約得由上訴人追討或不予退還部分外，於本契約完成百分之二十五、五十、七十五及工程竣工，繳交必要之保固保證金後，通知保證之金融機構各解除百分之二十五之保證責任；且被上訴人於系爭工程全部完工經驗收合格後，不負保固責任，亦為系爭工程合約第十六條第一項所明定，並未約定被上訴人之履約保證責任須俟工程結案，始得解除。而系爭工程包含變更設計部分，業於九十二年三月六日竣工，並於同年四月一日驗收合格，有監工日報、驗收證明書在卷可按 (見原審卷第九一頁、第一二四頁 )，則上訴人依約最遲應於九十二年四月一日通知出具履約保證金保證書之上海銀行承德分行解除全部保證責任。上訴人徒以系爭工程因變更設計部分尚未議價完成而未結案為由，拒不解除被上訴人所負全部履約保證責任之情，不啻對於被上訴人增加系爭工程合約所無之限制，故上訴人此部分辯解，核與系爭工程合約之約定不符，委不足採。又系爭工程係因實際上並無可供棄置廢土之合法掩埋場，為尋找掩埋場及辦理變更設計延滯完工期限，所生遲延並非可歸責於被上訴人，已如前述，上訴人亦不得依系爭工程合約第十四條第三項第四款第十目約定沒入或不予發還履約保證金，要無疑義。 ⒉次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第二百十三條第一項、第二項分別定有明文。查系爭工程業於九十二年三月六日竣工，依系爭契約約定上訴人應解除上海銀行承德分行之保證責任，上訴人延至同年五月二十八日後始解除其保證責任達百分之七十五，餘百分之二十五至今未為解除，即有違於系爭工程合約之約定。又查，上海銀行承德分行出具履約保證金保證書，保證金額原為三百六十萬零五百九十元，並以週年利率百分之一按日計算手續費，有差額及履約保證金連帶保證書一紙等影本在卷供參 (見原審卷第二九頁 )，而上訴人係於九十二年五月二十八日始通知上海銀行承德分行解除保證責任達百分之七十五一節，亦有台北縣新莊市公所九十二年五月二十八日北縣莊工字第○九二○○二六一九七號函文一紙在卷足稽 (見原審卷第三一頁 )，上海銀行承德分行乃自同年五月三十日起改按原保證金額四分之一即九十萬零一百四十七元計算手續費，則被上訴人主張因上訴人未依約解除保證責任，致其於同年五月二十六日支出自同年四月二日起至同年五月二十九日止之手續費五千七百二十一元，於同年六月九日支出自同年五月三十日起至同年八月二十九日止之手續費二千二百六十九元，受有損害等情，復有被上訴人提出上海商業儲蓄銀行放款利息收據二紙在卷可佐 (見原審卷第一二一頁至一二二頁 )，堪信為實在。是被上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人給付被上訴人五千二百五十元，及其中三千元自九十二年五月二十六日起，另二千二百五十元自九十二年六月九日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬有據，逾此部分之請求，則不應准許。五、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約約定，請求上訴人給付原定工程尾款六百十五萬零九百八十元，與變更設計部分之未付工程款二百一十一萬一千零四十六元，及均自九十二年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依債務不履行之法律關係，請求上訴人給付五千二百五十元，及其中三千元自九十二年五月二十六日起，另二千二百五十元自九十二年六月九日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分即變更設計之未付工程款超過二百一十一萬一千零四十六元本息部分之請求，尚屬無據，不應准許。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴人意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於上開不應准許部分 (即變更設計之未付工程款超過二百一十一萬一千零四十六元本息部分 )，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，容有不當。上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示，以昭適法。六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一斟酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　　月　　十六　日民事第十二庭審判長法　官　阮　富　枝法　官　林　麗　玲法　官　吳　麗　惠右正本係照原本作成。兩造均如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　十七　　日書記官　陶　美　玲附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十三年度重上字第二八二號

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