臺灣高等法院93年度重上字第373號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 12 月 26 日
• 法官: 吳景源、連正義、鄭威莉
• 法定代理人: 丁○○、己○○
• 上訴人: 千豐投資股份有限公司法人、戊○○
• 被上訴人: 富邦證券金融股份有限公司法人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第373號上　訴　人　千豐投資股份有限公司
（原名稱世界證券股份有限公司）
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　王清峰律師
李新興律師
上　訴　人　戊○○
被上訴人　　富邦證券金融股份有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　劉韋德律師
複代理人　　曾朝誠律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年6月17日
台灣台北地方法院92年度重訴字第213號第一審判決提起上訴，
上訴人千豐投資股份有限公司並聲明返還因假執行所為給付，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人千豐投資股份有限公司給付超過新台幣柒佰壹拾捌萬貳仟陸佰伍拾元本息、上訴人戊○○連帶給付新台幣貳仟捌佰柒拾陸萬捌仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人千豐投資股份有限公司、戊○○連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人應返還上訴人千豐投資股份有限公司新台幣貳仟柒佰玖拾陸萬捌仟玖佰伍拾柒元及自民國93年8月20日起至清償日止，
按年息百分之五計算之利息。
上訴人千豐投資股份有限公司之其餘上訴及聲明均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人千豐投資股份有限公司負擔四分之一，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴人千豐投資股份有限公司聲明部分，由上訴人千豐投資股份有限公司負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人戊○○經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人
之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
二、次按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。經查被上訴人以原判決宣告假執行之裁判為執行名義，聲請原法院對上訴人千豐投資股份有限公司（下稱千豐公司）實施假執行，經原法院於民國（下同）93年7月30日就前
所扣押上訴人千豐公司在第三人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）之存款債權新台幣（下同）2934萬4141元，及在第三人台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）之交割結算金債權788萬5515元，准由被
上訴人收取，並已收取完畢，有台灣台北地方法院93年7月
30日北院錦93執玄字第23623號執行命令、國泰世華銀行館
前分行93年8月19日（93）國世館前字第0689號函、台灣證
券交易所93年8月9日台證財字第0930020249號函可稽（本院卷第1宗98-104頁）。上訴人千豐公司依首開規定，聲明被
上訴人應返還其因假執行所為給付3722萬9656元，及自93年7月31日起至清償日止按年息5％計算之利息，應准為聲明。貳、實體方面：
一、上訴人千豐公司聲明：（一）原判決關於不利上訴人千豐公司部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人應給付上訴人千豐公司3722萬9656元，及自93年7月31日起至清償日止，按年
息5％計算之利息。
上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，據其以前到場聲明：如主文所示。
被上訴人聲明：上訴及聲明均駁回。
二、被上訴人起訴主張：伊於84年11月8日與上訴人千豐公司（
原名稱為世界證券股份有限公司，自92年5月16日起變更名
稱為千豐公司─原審卷第2宗10-14頁）簽訂融資融券代理契約書，委由上訴人千豐公司代理有關投資人申請開立證券信用交易帳戶與融資融券事宜。原審共同被告甲○○（原名江胤慧）原為千豐公司之受僱人，竟自87年2月3日起至同年3
月31日止，利用訴外人江正雄、江秋萍、江林秀鳳、黃佩欣、陳永通、黃雪嬌（下稱江正雄等6人）開立普通證券交易
帳戶之機會，加印國民身分證及盜蓋彼等之印章在開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書上，向被上訴人申請開立證券信用帳戶及簽訂融資融券契約書。上訴人戊○○為千豐公司之受僱人，負責核對上開資料，竟疏於注意，使甲○○有機可乘，自同年6月間起，利用江正雄等6人名義之證券信用帳戶向上訴人戊○○下單，買進如原判決附表所示之國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）、名佳利金屬工業股份有限公司（下稱名佳利公司）股票（下稱系爭股票），向伊申請取得融資共計2876萬8000元。甲○○利用職務上之機會，盜蓋江正雄等6人之印章、偽造簽名，冒名開立江正
雄等6人名義之證券信用帳戶下單買進系爭股票，使伊陷於
錯誤撥付融資款，係以背於善良風俗之方法，加損害於伊；並違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第7、8、12款規定，應依民法第184條第1項、第2項規定，對伊負損害賠償責任。又上訴人戊○○為上訴人千豐公司之營業員，因過失未查明甲○○是否受江正雄等6人之委任開立證券
信用帳戶，復接受甲○○下單買進系爭股票，製作不實之委託交易記錄，違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第19款規定，亦應依民法第184條第1項、第2項規定，對伊負損害賠償責任，並與甲○○成立共同侵權行為。上訴人千豐公司為甲○○、上訴人戊○○之僱用人，就甲○○、上訴人戊○○因執行職務不法侵害伊財產權之行為，應依民法第188條規定，連帶負損害賠償責任。又伊與上訴人千豐
公司間為委任關係，上訴人戊○○為上訴人千豐公司之使用人，處理上述委任事務有過失，更構成加害給付，致伊受損害，上訴人千豐公司依民法第544條、第227條、第226條第1項規定，亦應對伊負損害賠償責任。另依伊與江正雄等6人
之融資融券契約書第7條約定，融資款應自伊撥款日起按證
券主管機關核備之利率計算利息，伊請求自最後撥款日即87年11月6日起，按年息9.75％計算之利息。爰基於訴之選擇
合併，依上開規定求為命上訴人千豐公司、戊○○與甲○○連帶給付2876萬8000元，及自87年11月6日起至清償日止，
按年息9.75％計付利息之判決（原審判決甲○○應給付被上訴人2876萬8000元，及自87年11月7日起至清償日止，按年
息5％計算之利息；上訴人千豐公司、戊○○應連帶給付被
上訴人同上金額及利息；如其中一人已履行給付，其他人免給付之義務；駁回被上訴人其餘之訴。甲○○、被上訴人各就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定）。
上訴人千豐公司則以：（一）依伊與被上訴人間融資融券代理契約第1條約定，伊僅係代理被上訴人處理有關證券信用
帳戶相關文件之檢查和轉送，並未代理被上訴人與投資人簽訂融資融券契約書或負有審核投資人是否親持國民身分證辦理或查核確認開戶者是否為本人之義務。另被上訴人公司訂定之融資融券業務操作辦法，並非前開代理契約之一部分；且上開操作辦法第9條規定係於87年9月7日修正，被上訴人
主張伊違反操作辦法第9條有關自然人開戶時必須親自到場
辦理之規定，應屬無據。（二）江正雄等6人之證券信用帳
戶均係彼等授權甲○○開立，並非甲○○盜用印章等所為，且係江正雄等6人親自或授權甲○○下單買進系爭股票，甲
○○並無侵權行為可言。雖甲○○在刑事案件自首偽造文書，惟其係為扛下江正雄等6人之債務，避免被上訴人向江正
雄等6人追討；原法院93年度訴字第1419號刑事判決依甲○
○之自白認定其有偽造文書之犯行，然該刑事判決所認定之事實與實情不符，不足採信。另縱江正雄等6人未授權甲○
○開立信用帳戶，惟彼等將印章交付甲○○，依民法第169
條規定，亦應負擔表見代理之授權人責任。（三）若認伊應負損害賠償責任，則因被上訴人之損害係於87年11月4日以
前融資撥款時發生；且甲○○亦稱其曾在國揚公司股票於87年11月20日停止交易時，告知被上訴人冒名開戶之事實；況被上訴人曾於同年12月22日，通知江正雄等6人償還融資借
款，江正雄等6人提出異議時，被上訴人應即已知悉有侵權
行為之事實。被上訴人亦曾於88年4月2日與訴外人丙○○簽訂協議書，其時應已知有侵權行為之事實；被上訴人遲至92年1月17（按應為22）日，始提起本件訴訟，已逾行使侵權
行為損害賠償請求權2年之時效期間。（四）上訴人戊○○
係領有證券從業人員證照之合格業務員，對證券商負責人與業務人員管理規則之規定甚為明瞭，且其於受僱時已聲明遵守證券相關法令規定，縱上訴人戊○○接受江正雄等6人之
帳戶下單融資買進系爭股票違反規定，亦難認伊有選任及監督上之疏失而應負僱用人之連帶賠償責任。（五）被上訴人就江正雄等6人申請開立證券信用帳戶，未執行審查徵信，
更於前開信用帳戶之擔保維持率低於140％時，未適時通知
追繳擔保差額及處分擔保股票，致因系爭股票股價下跌無法賣出收回融資；縱被上訴人在系爭股票停止交易前曾處分擔保股票未果，在系爭股票恢復買賣後，亦應處分擔保股票，以收回融資借款，被上訴人在系爭股票恢復交易後不處分擔保股票，應負與有過失之責任。（六）被上訴人撥付之融資借款，國揚公司股票部分為買進價款之50％，名佳利公司股票部分為買進價款之40％，被上訴人取得買進價款100％之
融資股票所有權，無損害可言等語，資為抗辯。
上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，據其以前到場以：江正雄等6人向上訴人千豐公司所提出之開立證券信用交易帳
戶申請表及融資融券契約書，係由伊負責處理，係江正雄等6人在開立普通帳戶時同時填寫。江正雄6人均係甲○○介紹，但伊對於詳細之開戶過程，業已忘記。前開證券信用帳戶均係江正雄等6人下單買進系爭股票，並非甲○○冒用江正
雄等6人之國民身分證及印章所開立，伊不必負損害賠償責
任。又被上訴人於87年11月20日經甲○○告知，已知有侵權行為，至被上訴人起訴時，已逾2年之消滅時效期間等語，
資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人與上訴人千豐公司簽訂融資融券代理契約書，委任上訴人千豐公司代為辦理有關投資人申請開立證券信用交易帳戶開設事宜。上訴人戊○○為上訴人千豐公司之僱用之營業員，負責初審江正雄等6人申請開立證券信用帳
戶資料。
證據：融資融券代理契約書，開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書（原審卷第1宗14-26頁）。
（二）江正雄等6人名義所開立之證券信用帳戶，自87年6月間起向上訴人千豐公司之受僱人即上訴人戊○○下單買進如原判決附表所示之股票，向被上訴人取得融資共計2876萬8000元。
證據：融資買進彙計表（原審卷第1宗27-33頁）。
四、關於被上訴人主張原審共同被告甲○○、上訴人戊○○應依民法第184條第1項、第2項規定，負侵權行為損害賠償責任
；上訴人千豐公司為甲○○與上訴人戊○○之僱用人，應依民法第188條規定，連帶負損害賠償責任部分：
（一）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。
（二）上訴人千豐公司、戊○○抗辯被上訴人對伊等之侵權行為損害賠償請求權，已罹於2年之時效而消滅等語。經查甲
○○在原法院90年度北簡字第796號事件中證稱，伊在國
揚公司股票停止交易後，曾將冒名開立證券信用帳戶下單買賣股票之事，告知被上訴人公司之李經理（原審卷第1
宗177-179頁）；並經甲○○到場指認伊說的李經理就是
乙○○（本院卷第2宗161、163頁），及證稱：伊告訴乙
○○說這些戶頭是伊提供給訴外人丙○○（即國揚公司之負責人）、張永祥下單用的，張永祥是收購委託書的人；當時丙○○有在電視上公開道歉說炒作國揚公司股票欠很多錢，所以伊跟乙○○說看是否能給伊一些時間，找丙○○及張永祥；伊是在台北市○○路富邦大樓跟乙○○說的，乙○○要伊儘快處理；當時伊跟乙○○說的股票是國揚、名佳利；因乙○○打電話給其中一或兩個人頭戶，伊父江正雄或江林秀鳳，伊記不清了，所以伊才出面去找乙○○；伊跟乙○○講國揚股票要去找丙○○來解決，名佳利股票要找張永祥；伊當時有跟乙○○說伊有好幾個戶頭；伊是在乙○○打電話給人頭戶時說的，當時被上訴人還沒有告人頭戶（即對江正雄等6人提起民事訴訟請求返還融
資借款），伊是融資斷頭後，錢沒有補進去，乙○○打電話給人頭戶後告知乙○○等語（本院卷第2宗161-163頁）。乙○○雖否認認識甲○○及上情（本院卷第2宗163頁），惟查系爭國揚公司、名佳利公司股票違約交割金額極大，被上訴人於事發時焉有不予查明之理？被上訴人亦自認伊曾於88年4月2日與訴外人丙○○簽訂協議書（原審卷第2宗101-108頁、本院卷第2宗49-56頁），由丙○○以併存之債務承擔，為包含本件人頭戶（江秋萍、黃佩欣、黃雪嬌）在內之被害人負起還款之責等情（原審卷第2宗99頁
）。按國揚公司股票如非以人頭戶下單買賣，訴外人丙○○豈會與被上訴人簽訂協議書，承諾願以併存之債務承擔清償，足見被上訴人至遲於88年8年4月2日即已知悉本件
侵權行為及賠償義務人（按江正雄等6人之開立證券信用
交易帳戶申請表及融資融券契約書，係由上訴人千豐公司轉送被上訴人，並蓋有營業員即上訴人戊○○之印章，故被上訴人應知悉賠償義務人）；惟被上訴人遲至92年1月22日（原審卷第1宗5頁），始提起本件訴訟，顯已逾行使
侵權行為請求權2年之消滅時效期間，上訴人千豐公司、
戊○○為時效抗辯，應屬有據。從而被上訴人不得依侵權行為法律關係請求上訴人千豐公司、戊○○賠償。
五、關於被上訴人主張伊與上訴人千豐公司間成立委任關係，上訴人戊○○為上訴人千豐公司之使用人，處理江正雄等6人
名義之證券信用帳戶開戶有過失致被上訴人受有損害，上訴人千豐公司應依民法第544條、第227條、第226條第1項規定，負損害賠償責任部分：
（一）按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有
明文。又依民法第224條前段規定，債務人之代理人或使
用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。
（二）經查被上訴人與上訴人千豐公司間所訂之融資融券代理契約書第1條約定：「委任事項：乙方（即上訴人千豐公司
）應依甲方（即被上訴人）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：1.向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。2.投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲方間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送」；2條約定：「甲方就前條第
㈡、㈢款之委任事項授與代理權予乙方」（原審卷第1宗14頁）。依前開契約第1條約定，被上訴人公司融資融券操作辦法為兩造間融資融券代理契約之一部；被上訴人與上訴人千豐公司間係委任關係，被上訴人就上開契約第1條
㈡、㈢之委任事項授與代理人予上訴人千豐公司。上訴人千豐公司抗辯被上訴人公司融資融券操作辦法係被上訴人公司內部所訂定，非兩造間融資融券代理契約書合意之內容云云，為不足採。惟上訴人千豐公司受委任之事項並不及於核准開立證券信用帳戶及簽訂融資融券契約，此觀之兩造間之代理契約第1條約定上訴人千豐公司應為被上訴
人辦理事項㈠係約定：「投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：1.向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。2.投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送」，可知投資人申請開立證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約係向被上訴人為之，而上訴人千豐公司就此部分應辦理之事項為上開「㈠」之「1.」及「2.」之記載內容；復依被上訴人公司之「開立證券信用交易帳戶申請表」記載，上訴人千豐公司係在「介紹人」欄蓋章，尚須經被上訴人「徵信」、「審核」，始行開立證券信用帳戶；又關於融資融券契約書，上訴人千豐公司亦僅係介紹人，尚須經被上訴人用印後，投資人始與被上訴人成立融資融券契約（原審卷第1宗15-26頁）甚明。再依下述被上訴人公司融資融券操作辦法第9條規定內容觀之，亦可知開立證
券信用帳戶及訂立融資融券契約書係經由被上訴人之同意為之。
（三）又查被上訴人公司融資融券操作辦法第9條規定：「申請
開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具『信用帳戶申請書』及『融資融券契約書』，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶」（原審卷第1宗161頁）。依該規定，投資人為自然人向上訴人千豐公司提出申請開立證券信用帳戶及簽訂融資融券契約書時，應親持國民身分證，簽具開立信用帳戶申請表及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由上訴人千豐公司依被上訴人公司融資融券操作辦法之規定初審轉送予被上訴人，經被上訴人徵信審定。又依本件行為時之證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項第17
款規定，證券商之負責人及業務人員，不得受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割。上訴人千豐公司抗辯伊僅係代為轉送投資人之開立證券信用帳戶申請表及融資融券契約書予被上訴人，無審核是否由投資人親自辦理之義務云云，亦不足取。
（四）惟查證人江秋萍、江林秀鳳均到場證稱：伊等均未開立證券信用交易帳戶及申請融資融券，亦未同意或授權他人開立證券信用帳戶，及未授權他人使用伊等之證券信用帳戶下單買賣股票等語（原審卷第2宗51-61頁）；並經甲○○到場證稱伊未經江正雄等6人同意開立人頭戶提供訴外人
丙○○、張永祥使用等語（本院卷第2宗160-163頁）明確。又查甲○○前向台灣台北地方法院檢察署自首陳稱：伊於87年5月間，冒用黃佩欣、黃雪嬌、陳永通、江秋萍、
江林秀鳳之名義，偽造簽名、盜蓋印章，向被上訴人申請開立證券信用帳戶，再冒用上開信用帳戶買進國揚公司、名佳利公司股票等語；並經黃雪嬌、江林秀鳳、江秋萍、黃佩欣、陳永通在偵查中證稱伊等未同意甲○○開立證券信用帳戶等語，有同檢察署87年度偵字第2096號偵查卷宗可稽；甲○○未經江正雄等6人同意，冒名開立證券信用
交易帳戶，下單買賣股票所涉刑事偽造文書犯行，亦經原法院93年度訴字第1419號刑事判決判處有期徒刑1年確定
，有該卷宗可憑。又上訴人戊○○為上訴人千豐公司之營業員，係受理江正雄等6人開立證券信用交易帳戶申請表
、融資融券契約書之人，據其陳述該等信用帳戶係透過甲○○所開立（原審卷第1宗143頁）；參以被上訴人就前開信用帳戶買進之系爭股票，曾分別向江正雄等6人提起返
還融資借款訴訟，分別經原法院90年度簡上字第737號民
事判決、90年度簡上字第717號民事判決、90年度簡上字
第619號民事判決、90年度北簡字第14944號民事判決、90年度北簡第15228號民事判決、90年度北簡第30970號民事判決被上訴人之訴駁回確定；前述判決均認定江正雄等6
人所開立之證券信用交易帳戶，並非江正雄等6人開立並
下單買進系爭股票。此外上訴人千豐公司、戊○○均未能舉證證明江正雄等6人係親持彼等之國民身分證，至上訴
人千豐公司申請開立前開信用帳戶。被上訴人主張係甲○○冒用江正雄等6人之名義，開立前證券信用帳戶，應可
採信。上訴人千豐公司抗辯江正雄等6人有委託甲○○開
戶、下單買賣股票云云，為不足取。
（五）上訴人千豐公司雖又抗辯江正雄等6人將國民身分證及印
章交由甲○○開立證券信用帳戶，復於收受各該對帳單時不表示反對，應就甲○○開立信用帳戶、下單買進股票之行為，負表見代理之授權人責任云云。惟按表見代理，係指由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，或知他人表示為其代理人，而不為反對之表示者，始足當之。經查江正雄等6人之開立
證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書上之簽名、蓋章，係甲○○偽造簽名、盜蓋印章所為，已如前述；甲○○並在原法院90年度北簡字第796號事件證稱對帳單都是
寄到伊家中等語（原審卷第1宗179頁）。上訴人千豐公司抗辯江正雄等6人曾將國民身分證及印章交由甲○○開設
信用帳戶，復於收受各該對帳單時不表示反對云云，自應由上訴人千豐公司就此有利於己之事實，負舉證之責任；惟上訴人千豐公司就此部分，均未能舉證證明，上訴人千豐公司所辯，亦不足採。
（六）經查上訴人戊○○疏於注意，未經江正雄等6人親持國民
身分證申請開立證券信用帳戶，而予受理，並由上訴人千豐公司轉送文件交被上訴人核准開立證券信用帳戶；復未查明江正雄等6人有無委託甲○○下單買進系爭股票，而
接受甲○○下單買進系爭股票，使被上訴人因此支出2876萬8000元融資借款，而受損害；上訴人戊○○之過失行為與被上訴人所受損害，有相當因果關係。上訴人戊○○為上訴人千豐公司之營業員，即係上訴人千豐公司之使用人，依民法第224條前段規定，上訴人千豐公司應負同一過
失責任。被上訴人主張依民法第544條規定，上訴人千豐
公司應負損害賠償責任，應屬有據。
（七）惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。經查江正雄等6人與被上訴人間之融資融券契約書第5條第2項約
定：倘因市價變動，致信用帳戶之融資融券擔保維持率低於140％（按該維持率自87年6月5日調整為120％，就各證券金融事業均一體適用，具有強制之拘束效力，有財政部證券暨期貨管理委員會93年6月16日台財證四字第0930127950號函可稽─本院卷第2宗103-104頁）時，甲方（指融
資融券使用人）應於乙方（指被上訴人）通知到達之3個
營業日內補繳差額；第6條第1項約定：甲方之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額，乙方均應委託證券商在證券市場，處分甲方提供之各項擔保（原審卷第1宗22頁）。依前開約定，被上訴人應於
江正雄等6人證券信用帳戶之擔保維持率低於約定之比率
時處分系爭股票。經查系爭國揚公司、名佳利公司股票，雖分別曾於87年11月20日、同年11月23日停止交易，致被上訴人因市場因素無法即時處分系爭股票；惟名佳利公司股票嗣於88年6月10日恢復交易，國揚公司股票於88年7月6日恢復交易，被上訴人即應處分系爭股票。又查被上訴
人持有江正雄等6人名義之擔保股票，計名佳利公司股票
1338千股、國揚公司股票460千股。依名佳利公司股票於
88年6月10日恢復交易後之成交數量觀之（原審卷第1宗254頁、本院卷第2宗213頁），88年6月22日之成交數量為1
萬9422千股，被上訴人應可於該日賣出所持有之名佳利公司股票，至該日之前因成交數量均遠低於1338千股，尚未能認被上訴人可賣出持股；則依88年6月22日名佳利公司
股票之收盤價格8.65元計算，1338千股計1157萬3700元（計算式：8.65元×1000×1338＝11,573,700元）。另依國
揚公司股票於88年7月6日恢復交易後之成交數量觀之（原審卷第1宗256頁、本院卷第2宗214頁），88年7月28日之
成交數量為2278千股，被上訴人亦應可於該日賣出所持有之國揚公司股票，至該日之前因成交數量加計後低於460
千股，亦未能認被上訴人可賣出持股；則依88年7月28日
國揚公司股票之收盤價格6.15元計算，460千股計282萬9000元（計算式：6.15元×1000×460＝2,829,000元）。依
上所述，被上訴人原應於88年間國揚公司、名佳利公司股票恢復交易後處分持股，如予處分，計可收回1440萬2700元（計算式：11,573,700元＋2,829,000元＝14,402,700
元）之融資借款；被上訴人未予處分，應屬與有過失，致所受損害擴大，此部分金額應自被上訴人所受之損害中扣除，經扣除後，被上訴人所受損害計為1436萬5300元（計算式：28,768,000元－14,402,700元＝14,365,300元）。又依證券金融事業管理規則第15條規定，融資人或融券人未能依第13條規定補繳差額，或逾約定日期未能清結時，證券金融事業應即處分其擔保品；被上訴人就江正雄等6
人名義之證券信用帳戶，在該等帳戶之擔保維持率低於120％時，自應處分其擔保品；被上訴人主張伊與江正雄等6人之融資融券契約不生效力，伊不得處分云云，為不足採；另江正雄等6人名義之證券信用帳戶並未經以現金償還
，取回融資買進之股票，被上訴人僅以伊曾通知清結融資關係，而謂已終止融資關係，伊不得處分擔保股票云云，亦與同規則第19條規定不符，核不足採。再依證券金融事業管理規則第10條第1項規定：「證券金融事業受理委託
人開立信用帳戶，應依規定開戶條件辦理徵信」，及被上訴人公司融資融券業務操作辦法第9條規定：「申請開立
信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具『信用帳戶申請書』及『融資融券契約書』，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶」（原審卷第1宗161頁）；足見上訴人千豐公司就委託人提出申請開立證券信用帳戶之文件僅係辦理初審，初審後核轉被上訴人公司，仍須經被上訴人進行徵信審定，由被上訴人同意訂立融資融券契約書並核准開立證券信用帳戶。經查江正雄等6人之開立證券信用帳戶申請書均經
被上訴人徵信審定，同意訂立融資融券契約書（原審卷第1宗15-26頁）；而被上訴人始終主張伊僅須就上訴人千豐公司轉送之開戶文件進行審查，未能認其已盡徵信及同意訂立融資融券契約書、開立證券信用帳戶之審核義務，就此部分亦堪認被上訴人與有過失，應減輕上訴人千豐公司之賠償責任1／2，從而上訴人千豐公司應賠償被上訴人損害之金額應為718萬2650元（計算式：14,365,300元×1／
2＝7,182,650元）。
（八）依上所述，上訴人千豐公司應依民法第544條規定賠償被
上訴人718萬2650元，及自被上訴人對江正雄等6人名義之證券信用帳戶最後撥款翌日即87年11月7日起至清償日止
，按年息5％計算之利息（按利息依原審判准被上訴人之
請求部分計之）；被上訴人超過上開金額之請求，應屬無據。被上訴人依民法第544條規定請求上訴人千豐公司賠
償既經准許，其依民法第227條、第226條第1項規定請求
上訴人千豐公司賠償部分，即毋庸再予審酌，併此敘明。六、關於上訴人千豐公司依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還因假執行所為給付部分：
（一）按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條
第1項、第2項前段定有明文。
（二）經查被上訴人以原判決宣告假執行之裁判為執行名義，聲請原法院對上訴人千豐公司實施假執行，經原法院於93年7月30日就前所扣押上訴人千豐公司在國泰世華銀行之存
款債權2934萬4141元，及在第三人台灣證券交易所之交割結算金債權788萬5515元，准由被上訴人收取，被上訴人
並已收取，有原法院93年7月30日北院錦93執玄字第23623號執行命令、國泰世華銀行館前分行93年8月19日（93）
國世館前字第0689號函、台灣證券交易所93年8月9日台證財字第0930020249號函可憑（本院卷第1宗98-104頁）。
惟上訴人千豐公司應賠償被上訴人之金額為718萬2650元
，及自87年11月7日起至清償日（按依國泰世華銀行館前
分行函載，扣押款項係於93年8月20日匯至被上訴人之帳
戶，故此處之清償日應為93年8月20日）止，按年息5％計算之利息，有如前述；依此計算結果，上訴人千豐公司應給付被上訴人之金額共計926萬0699元（計算式：自87年
11月7日起至93年8月20日止，計5年又287日。7,182,650
元×5％×5年＋7,182,650元×5％×287／365年＝2,078,
049元，元以下4捨5入；7,182,650元＋2,078,049元＝9,
260,699元）。因被上訴人已對上訴人千豐公司假執行收
取3722萬9656元（7,885,515元＋29,344,141元＝37,229,656元），故應返還上訴人千豐公司2796萬8957元（計算
式：37,229,656元－9,260,699元＝27,968,957元），及
自93年8月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人千豐公司超過上開金額之聲明，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第544條規定，請求上訴人千豐
公司給付718萬2650元，及自87年11月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；其對上訴人千
豐公司超過上開金額之請求，則不應准許。又被上訴人依侵權行為法律關係請求上訴人戊○○賠償部分，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分所為上訴人千豐公司、戊○○敗訴判決，尚有未洽；上訴人千豐公司、戊○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開應准許部分所為上訴人千豐公司敗訴判決，並無不合；上訴人千豐公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至上訴人千豐公司聲明被上訴人應返還因假執行所為之給付，計被上訴人應返還上訴人千豐公司2796萬8957元，及自93年8月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；超過此部分之聲明為無理由，不應准許。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人戊○○之上訴為有理由；上訴人千豐公司之上訴及聲明均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　26　　日民事第八庭
審判長法　官 吳景源
法　官 連正義
法　官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　27　　日書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。