臺灣高等法院93年度重上字第434號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 01 月 17 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第434號上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　陳麗真律師
被 上訴 人　華升上大建設股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　楊進興律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國93年7月
23日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第245號第一審判決提起上
訴，本院於95年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌佰伍拾貳萬貳仟零伍拾捌元，及自民國九十三年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本訴部分：
（一）被上訴人起訴主張：上訴人於民國88年8 月30日與其訂立房屋、土地買賣契約書（下稱系爭契約），向被上訴人買受坐落於台北市○○區○○段1 小段1001等地號土地上新建大樓「世貿party」 預售屋第14樓編號D7戶房屋1 戶（下稱系爭房屋），面積合計約23.37 坪（含附屬建物及公設），土地應有部分依主建物應有之比例持分，總價金為新台幣（以下同）1122萬元（土地部分8,415,000 元，房屋部分2,805,000 元）。上訴人僅繳交自備款2,724,000
元。系爭房屋已於91年9 月興建完工，經核發使用執照後於91年11月1 日辦理建物第1 次所有權登記完畢。被上訴人先後於91年7 月31日及同年12月2 日以傳真函催上訴人辦理銀行貸款對保事宜及產權過戶，且依系爭契約約定，將貸款805 萬元連同辦理產權移轉所需之稅費54,800元匯入被上訴人帳戶，並交付產權移轉所需文件；詎上訴人均以系爭房屋有瑕疵為由，拖延給付價金，爰依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付買賣價金8,496,000 元及被上訴人墊付之買賣契稅29,058元，合計為8,525,058 元，及自本件起訴狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。
（二）上訴人則以：依被上訴人於92年3 月14日、4 月16日及10月2 日之傳真便函，可知系爭房屋確存有多項瑕疵，依消費者保護法第11條第2 項之規定，系爭房屋之瑕疵即屬重大。又依系爭契約第6 條及第8 條第6 項約定，被上訴人應於91年6 月28日完工；若有逾期，應給付遲延金予上訴人，被上訴人於91年9 月25日完工，逾期89日，應給付遲延金121,218 元，上訴人得於該範圍內之金額主張抵銷。再被上訴人於92年4 月16日傳真便函中指出，系爭房屋浴室平頂PVC 企口天花板因高度不適合施作，擬採減帳退款予上訴人，則被上訴人請求上訴人給付之買賣價金，未扣除此部分之款項，亦無理由。且系爭房屋之使用執照已核發超過6 個月，被上訴人尚未依系爭契約第10條第1 項之約定移轉系爭房屋所有權予上訴人，違反民法第348 條第1 項之規定，上訴人自得依民法第264 條之規定主張同時履行抗辯，拒絕給付買賣價款等語，資為抗辯。
二、反訴部分：
（一）上訴人起訴主張：其於92年2 月18日返台驗收系爭房屋，發現系爭房屋計有34項與系爭契約相違之缺失，依系爭契約第11條第2 項之約定，要求被上訴人修繕，惟上訴人於同年10月21日再次驗收時，被上訴人所稱已修繕完成之項目，多為不實，仍有如原判決事實欄第乙項、Ａ、貳之二所載之瑕疵未經修補。被上訴人既已承認上訴人所提出之34項缺失，該等缺失已構成減少系爭房屋價值之瑕疵，且瑕疵重大已嚴重減少其通常效用。被上訴人提出稀少金額折價補償，已為上訴人所拒，況其惡意敷衍拖延上訴人修繕之要求，致上訴人無法使用系爭房屋，爰以存證信函為解除系爭契約之意思表示，請求被上訴人返還其購屋所支出之價金。再依系爭契約中附件四代刻印章授權書之約定，被上訴人應已代刻印章，並曾使用於相關文件，則其應返還代刻之印章及與系爭契約相關之文件，茲依系爭契約之法律關係，訴請被上訴人應退還授權代刻之印章及系爭契約之相關文件，返還上訴人房屋價金2,724,000 元、變更工程價款3,570元、稅款4,843元，及自92年2 月起至清償日止，按年息5%計算之利息，並賠償上訴人返台驗收交屋之旅宿費用265,980元等語。
（二）被上訴人則以：系爭房屋已興建完成並辦理建物第一次登記，其屢催上訴人辦理交屋及產權過戶手續，惟上訴人一再挑剔瑕疵，藉口拖延交屋並拒絕付款，上訴人所列舉之34項缺失，多屬吹毛求疵，或合約所無之約定，均不能認為重大瑕疵或不得使用之情形。被上訴人本於服務客戶之立場，已盡力配合客戶需求修繕，上訴人以系爭房屋有34項瑕疵為由，主張解除系爭契約，自不合法，況瑕疵擔保責任，必須於物交付後，始得主張，上訴人於系爭房屋未交屋時，即提出該主張亦不合法，故其主張解除系爭契約，並請求返還價金及損害賠償，為無理由等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決上訴人應給付被上訴人8,525,058 元，及自93年2 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回上訴人之反訴。上訴人不服原判決，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人2,998,393 元及自92年2 月起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原判決駁回上訴人反訴請求被上訴人應退還授權代刻之印章及本契約之相關文件部分，未經上訴人聲明不服，已告確定。）
四、兩造不爭執之事實：
（一）本訴部分：
上訴人於88年8 月30日與被上訴人訂立房屋、土地買賣契約，向被上訴人買受系爭房屋1 戶。總價金為1122萬元。上訴人於繳交自備款272 萬4000元後，所餘價金849 萬
6000元，及被上訴人為上訴人依系爭買賣契約第7 條墊付買賣契稅共2 萬9058元，經被上訴人以91年12月2 日傳真函催告，上訴人迄未給付。
（二）反訴部分：
上訴人因系爭房屋之瑕疵爭議未獲解決，乃以存證信函提出解除契約之意思表示，並請求退還購屋所支出之全部價金及費用。
上述事實，有系爭契約、系爭房屋建物所有權狀、被上訴人91年12月2 日傳真便函、兩造間之存證信函、台北市稅捐稽徵處92年度契稅繳款書及台北信維郵局92年12月3 日第10200 號存證信函可憑（分別見原審卷第8 至24頁、第26頁、第39至56頁、第33頁及第111 至113 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第62頁之94年7 月14日準備程序筆錄），堪信此部分之事實為真正。
五、本件經本院於94年7 月14日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷第63頁之準備程序筆錄）
（一）程序方面：
上訴人於本院提出民法第264 條同時履行抗辯、消費者保護法第11條，及逾期完工罰款，是否與民事訴訟法第447
條之規定相符？
（二）實體方面：
１、本訴部分：
⑴系爭房屋是否有系爭契約第11條第2 項所約定顯然重大瑕疵或不能使用之情形？
⑵系爭房屋有無逾期完工？其認定之基準係以「申請」使用執照日或「核發」使用執照日為準？如有逾期完工，上訴人得據以抵銷之金額若干？
⑶如被上訴人有權向上訴人請求系爭房屋之價款，則其得請求之金額為何？
⑷上訴人以：依民法第348 條第1 項及系爭契約第10條第1
項，被上訴人未辦理所有權移轉登記與上訴人為由，據以主張民法第264 條同時履行抗辯權，是否有理？
２、反訴部分：
⑴上訴人以系爭房屋有34項瑕疵，主張解除系爭契約是否合法？
⑵如上訴人解除系爭契約合法，則其主張如反訴聲明所示是否有據？
茲分述之如下：
（一）程序方面：
上訴人於本院提出民法第264 條同時履行抗辯、消費者保護法第11條，及逾期完工罰款是否與民事訴訟法第447 條之規定相符？
１、上訴人主張：其於本院提出消費者保護法第11條第2 項、民法第264 條同時履行抗辯，於原審歷次書狀多次表列系爭房屋之瑕疵，且於93年3 月18日答辯狀第8 頁記載：「……已於93年1 月7 日向台北市政府消費者服務中心提出告訴……」等語，屬於第1 審法院已提出攻擊或防禦方法之補充，符合民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定等語。被上訴人辯以：上訴人於原法院未為上述之主張，依民事訴訟法第447 條之規定，不得再提出此一新攻擊防禦方法等語。
２、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者……。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2 項之規定者，第2 審法院應駁回之。」民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第2 至3 項分別定有明文，此乃原則上禁止當事人於第2 審提出新攻擊防禦方法所為之規範。又上開第447 條第1 項但書第3 款規定之立法旨趣，在於當事人以在第1 審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法，因第1 審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為由，提起上訴，其上訴理由，仍在第1 審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第1 審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。
３、經查：
⑴上訴人於原審並未提出民法第264 條同時履行抗辯權（即以被上訴人未依民法第348 條第1 項及系爭契約第10條第1 項，辦理所有權移轉登記與上訴人為由，據以主張民法第264 條同時履行抗辯權，於所有權移轉登記前拒絕付款）、消費者保護法第11條第2 項（即定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋），及逾期完工罰款之主張，為其防禦之方法，核屬上訴人於本院始提出之新防禦方法。
⑵就上訴人於本院提出上開民法第264 條同時履行抗辯部分，上訴人固釋明上開主張係屬於第1 審法院已提出攻擊或防禦方法之補充，應符合民事訴訟法第447 條第1 項第3
款規定，此有上訴人94年2 月25日之爭點整理狀可按（本院卷第50頁），惟上述之爭點，上訴人在第1 審均未為任何之主張，第1 審法院亦未就該爭點為事實、法律及證據上之評價，是上訴人提起之此上訴理由，顯已逾第1 審審理之範圍，非屬於第1 審已提出攻擊或防禦方法之補充，依前述２之說明，上訴人自不得再提出。
⑶就上訴人提出之消費者保護法第11條第2 項部分，上訴人於原審歷次書狀即主張系爭房屋之瑕疵，且於原審93年3
月18日答辯狀第8 頁記載：「……已於93年1 月7 日向台北市政府消費者服務中心提出告訴……」等語，有上訴人於原審提出之台北市政府消費者服務中心受理消費爭議申訴資料表在卷可按（原審卷第116 頁），是上訴人上開主張之提出，顯係在補強其在第1 審已主張系爭房屋有顯然重大瑕疵或不能使用情形之爭點，屬於已提出之防禦方法之補充，依民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款之規定，應例外准許上訴人提出。
⑷另就上訴人於本院提出逾期完工罰款部分，上訴人未於本院為任何之釋明，依上開民事訴訟法第447 條第2、3項之說明，歉難允准，以符法制。
（二）實體方面：
１、本訴部分：
⑴系爭房屋是否有系爭契約第11條第2 項所約定顯然重大瑕疵或不能使用之情形？
①上訴人主張：依被上訴人分別於92年3 月14日、4 月16日及10月2 日傳真予上訴人之傳真便函，可知系爭房屋確存有多項瑕疵，依消費者保護法第11條第2 項之規定，應為消費者即上訴人有利之解釋，認系爭房屋之瑕疵即屬重大等語。被上訴人辯以：上訴人所列舉34項缺失，其中多吹毛求疵或系爭契約所無約定者，均不能認為重大瑕疵或不得使用之情形；又縱系爭房屋有瑕疵，依民法第354 條之規定及系爭契約第11條之約定，上訴人應於付清全部買賣價金及費用後始得辦理交屋，並於交屋後始得主張被上訴人應負瑕疵擔保責任，即於交屋驗收單上請求修繕，是上訴人之主張應無理由等語。
②按稱買賣者，謂當事人一方約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345 條定有明文。又系爭契約書2 條、第11條第1 項分別約定：「……（二）前列價款，甲方（即上訴人）同意按照本約附件一房屋、土地價款繳款明細及付款辦法特約條款之約定繳付價款予乙方（即被上訴人）……（三）本約甲方如需委託乙方代為洽辦金融機構貸款用以繳付部分價金時，同意委託乙方代辦各項貸款手續，並依照下列方式辦理……（四）金融貸款期款部分，如甲方未以委託乙方代為洽辦貸款之方式繳款，則甲方應於乙方之通知送達日起7 日內，一次以現金至乙方指定處繳款……」、「……於交屋前甲方應履行左列各項義務，憑乙方發給之交屋證明單，至工地辦理點交：⑴繳清依本約第2 條全部房屋、土地價款（包括金融機關貸款）及依本約第5 條因甲方請求變更設計所增加之工程款……⑶繳清依本約第7 條一切乙方代辦、代墊、代繳之費用及稅捐及其他應由甲方負擔之費用。」，另系爭契約第11條第2 項復約明：「……甲方於辦理交屋手續時，就本合約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，得載明於交屋驗收單要求乙方修繕，惟除房屋有顯然重大瑕疵或不能使用之情形外，甲方不得拒絕接受、遲延接受或拒不履行付款義務」，有系爭契約書在卷可按（原審卷第8 至23頁）。次按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第11條第2 項亦詳有明文，足見，本條係以契約條款之約定有疑義為前提，如於契約條款已約明，並無任何疑義時，即無本條適用之餘地。
③經查：有關系爭房屋是否有上訴人所列顯然重大瑕疵或不能使用之情形，經原審於93年6 月7 日親至現場履勘，有勘驗筆錄及照片在卷可按（原審卷第231 至259 頁），茲述其結果如下：
Ⅰ上訴人之主張與原設計圖相符，難認係瑕疵者：全屋問題：窗戶未使用有色玻璃部分，此乃依系爭契約，為顧及整體外觀考量而設計，系爭房屋所屬樓層亦皆未使用有色玻璃。浴室問題：鏡子上方無燈，及臥房問題：兩臥房窗戶形狀不一致部分，惟上開情形非影響於系爭房屋之安全結構，且被上訴人主張此部分與原設計圖相符，上訴人亦未舉證證明被上訴人應依約給付燈具，及依約應就二臥室之窗戶為大小形狀一致之給付，自難認此為未依約給付之瑕疵。廚房問題：無排油煙機孔，上訴人雖主張依原設計應使用鹵素爐，並不需排煙孔，經原審履勘結果被上訴人所提供之烹具亦確為鹵素爐，堪認並無上訴人主張瑕疵。至上訴人復主張他樓住戶有排油煙孔，惟尚難據此即認該排煙孔係被上訴人所提供或住戶自行安裝，此外，上訴人未提出其他證據證明被上訴人應依約給付排油煙孔。
Ⅱ上訴人主張之瑕疵不存在或已經被上訴人補正者：全屋問題：大門並無不閉合、變形等情形。浴室問題：上訴人主張淋浴池內無肥皂架，惟被上訴人已依其要求加裝肥皂架。浴室問題：地磚不平、瓷磚歪斜部分，然浴室磁磚之舖設，及浴室地面向排水孔方向傾斜之洩水坡度，並無明顯不當，或不符常規之處。浴室問題：並無門變形、無法密合之情形。客廳問題：地面（磚）不平、牆與地面不垂直，然經目測地面水平並未發現地面有何不平整，再經目測牆與地面之垂度亦未發現有何歪斜情形。此外，上訴人亦未提出其他證據證明地面之水平度及牆與地面之垂度有何瑕疵。入口問題：大門入口上框已修補、大門旁亦有門止。臥房問題：門上框已修補、窗戶已有紗窗。全屋問題：窗戶不氣密，窗緣有水漬部分，然窗戶之接縫已以黑色填縫劑修補，另廚房與陽台之窗戶外牆，亦有以黑色膠劑修補。全屋問題：上訴人主張有漏水、滲水情形，經履勘結果，除陽台天花板鄰室內角落處之牆面有發現水漬外，現場並無發現漏水、滲水之情形。
Ⅲ上訴人主張之瑕疵情節輕微，得補正者：全屋、廚房、臥室問題：牆面細紋、油漆不平整，經履勘結果係油漆本身之裂紋，得再重新油漆解決。全屋問題：未在屋內各房間使用實心木門，然被上訴人已經提供型錄供上訴人挑選置換，此有被上訴人92年12月19日之存證信函影本為證（原審卷第52至56頁），堪信屬實。此部份問題自得由兩造另行協議置換方案解決之。廚房問題：冰箱插座置於廚房邊之窗戶下方：經履勘屬實，但得以插座移位施工解決之。客廳、臥房問題：地磚鋪設、切割、排列凌亂，被上訴人主張前因上訴人未依要求確認分割圖，亦據其提出92年12月19日存證信函影本為證（原審卷第52至56頁），是此部份亦得由兩造另行協議修繕方案解決。浴室問題：上訴人主張蓮蓬頭使用熱水時水壓不足，經履勘蓮蓬頭開啟時，自來水正常流出，並無功能異常情形，惟熱水之水壓顯較冷水之水壓小，此部份亦得補正解決。
Ⅳ上訴人主張之其他瑕疵：例如：客廳問題：浴室上方之儲藏室為木板隔間，與下方之水泥牆壁接合處不平整。廚房問題：洗衣機未嵌入廚具，置於陽台上。浴室問題：平頂未採用ＰＶＣ平口天花板等，縱係屬實，惟該等瑕疵並不影響系爭房屋之安全結構或通常之使用，自尚難認系爭房屋已構成顯然重大或致不能使用之瑕疵。
Ⅴ綜上，上訴人主張前述第1 項，係依原設計圖所施作，而第2 項，或並無該瑕疵，或已經被上訴人補正，至於第3
、4 項所示瑕疵其中第3 項之瑕疵，為得補正之輕微瑕疵，而第4 項，則屬未影響系爭房屋之安全結構或通常使用之瑕疵，均非屬系爭契約第11條所定瑕疵顯然重大或致不能使用之情形，再系爭房屋所屬樓層總計有14層，目前均已全部出售，所有樓層均無問題，僅有上訴人之系爭房屋有糾紛乙節，亦為上訴人訴訟代理人於本院言詞辯論時所不爭執（本院卷第81頁），衡諸一般常情，如系爭房屋確有顯然重大或致不能使用之瑕疵，其他樓層之住戶，焉會未向被上訴人據理力爭之理，益見系爭房屋應無顯然重大或致不能使用之情形甚明，準此，縱認系爭契約係屬於定型化契約，就系爭契約第11條之解釋亦甚為明確，並無疑義，則依上述②後段之說明，當無消費者保護法第11條第2 項，應為上訴人有利解釋之餘地，故上訴人主張應依該法條規定，為其有利之主張，自不可採。
④又上訴人並不需辦理銀行貸款，欲以一次付清之方式給付系爭契約買賣價金乙事，為上訴人所不爭執，且如上所述，上訴人並負有給付系爭契約價款之義務，則依上述有關系爭契約第2 條第4 項之約定，上訴人應於被上訴人以91年12月2日傳真函通知之7日內，於交屋前，一次以現金至指定處繳納所餘價金，並給付代墊款予被上訴人。
⑵系爭房屋有無逾期完工？其認定之基準係以「申請」使用執照日或「核發」使用執照日為準？如有逾期完工，上訴人得據以抵銷之金額若干？
①有關上訴人於本院提出逾期完工罰款，並據以主張抵銷部分，屬於新防禦方法，上訴人未於本院審理時為任何之釋明，依上開民事訴訟法第447 條第2、3項之說明，不得再提出，已詳如上開（一）所述，是本院自無就本項爭點，加以論述之必要，核先敘明。
②退步言，如認上訴人得於本院提出逾期完工罰款，並據以主張抵銷之主張，則關於本項爭點：
Ⅰ上訴人主張：依系爭契約第6 條、第8 條第6 項之約定，被上訴人應於91年6 月28日完工；若有逾期完工，其應給付每日以上訴人已繳價款萬分之五計算之遲延金予上訴人，被上訴人於91年9 月25日完工，逾期共計89日，以被上訴人主張上訴人已繳價金2,724,000 元計算，共計被上訴人依約應給付121,218 元之遲延金，依民法第334 條之規定，上訴人得就121,218 元範圍內之金額主張抵銷等語。被上訴人辯以：依系爭契約第6 條之約定及一般工程訴訟或仲裁實務，系爭房屋有無逾期完工之認定基準應係指
910 個日曆天內「申請」使用執照即可，並非910 個日曆天內「核發」使用執照。被上訴人確已於91年3 月29日申請使用執照，並未超過910 個日曆天，自無逾期完工之問題等語。
Ⅱ按系爭契約第6 條約定：「本建物之工程預定於88年11月31日以前正式開工，並自開工日起算九百一十個日曆天內申請使用執照，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日」，有系爭契約書1 紙在卷可按（原審卷第12頁），可知，上開910 個日曆天，僅在規範自開工日起至申請使用執照之期限，至自申請使用執照起迄建築主管機關核發使用執照之期間，兩造則未約明其期限如何，並不在上述
910 個日曆天規範之範疇甚明。
Ⅲ經查：被上訴人係於91年3 月29日向台北市工務局建管處申請使用執照，此有使用執照申請收文1 紙在卷可憑（原審卷第186 頁），是自上訴人所不爭執之88年11月26日開工日（原審卷第78頁）起算，迄被上訴人於91年3 月29日向台北市工務局建管處申請使用執照日止，並未逾系爭契約約定之910 個日曆天，而被上訴人取得使用執照時，雖已逾該910 個日曆天，然依上述Ⅱ之說明，自申請使用執照起迄建築主管機關核發使用執照之期間，兩造未有約明其期限如何，況更約明以主管機關「核發使用執照日」為「完工日」，而主管機關既已核發使用執照，當日為完工日，並無逾期完工之可言，故尚難以申請使用執照日與核發使用執照日不同即認被上訴人有逾期完工之情事，從而，上訴人主張被上訴人逾期完工89日，並依民法第334 條之規定，於121,218 元範圍內之金額主張抵銷，亦無理由，應予駁回。
⑶如被上訴人有權向上訴人請求系爭房屋之價款，則其得請求之金額為何？
①被上訴人主張：兩造訂立系爭契約，總價金為1122萬元（土地部分8,415,000 元，房屋部分2,805,000 元），上訴人繳交自備款2,724,000 元，其餘8,496,000 元均尚未繳納，依系爭契約第7 條之約定，被上訴人為上訴人墊付買賣契稅29058 元，故被上訴人得請求之金額，共計為
8,525, 058元等語。上訴人辯以：依被上訴人92年4 月16日傳真便函之說明第4 項所載，系爭房屋浴室平頂PVC 企口天花板因高度不適合施作，擬採減帳退款予上訴人，則被上訴人請求給付上開買賣價金，僅扣除上訴人已付款之部分，未扣除此部分之款項，自無理由等語。
②按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第
354 條第1 項前段定有明文。所謂「依第373 條之規定危險移轉於買受人時」，此「時」一字究指危險真正移轉於買受人時，或指「應移轉危險」之時，即民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，除於危險移轉後有其適用外，於危險移轉前之狀態是否亦有其適用之問題，參諸民法第354
條規範以危險移轉作為判斷買賣標的物是否具有瑕疵之準據時點，其理由有二：一者，使出賣人對契約成立後所發生之瑕疵，亦應負責。一者，使出賣人於危險移轉前仍得除去物之瑕疵。是就買賣契約而言，出賣之物欠缺應有之品質時，瑕疵擔保請求權之基礎即告具備，出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵於「不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之」者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。
③經查：依被上訴人於92年4 月16日傳真與上訴人便函說明一第4 項記載：「浴室平頂PVC 企口天花板因高度不適合施作，擬採減帳退款予您」等語，此有該傳真便函1 紙在卷可憑（原審卷第36頁），可知，就此部分，被上訴人無法依債之本旨提出給付，係屬物之瑕疵，且此瑕疵依前揭便函所示之旨，屬於不能修補，或雖能修補而出賣人已表示不願為之之情形，故本院認系爭房屋雖因前述之瑕疵爭議兩造尚未獲有解決之共識，上訴人迄今未辦理交屋，惟依前述②有關危險移轉前買受人仍得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金之說明，上訴人自有請求減少此部分買賣價金之權。本院爰參酌上訴人於原審提出憲緯設計工程報價單上所載，施作浴室平頂PVC 企口天花板所需之費用3,000 元，此有該報價單1 紙在卷可憑（原審卷第
109 頁），認為被上訴人得請求之金額，應再扣減此部分金額，從而，被上訴人依系爭契約第2 條及第11條，請求上訴人給付系爭房屋價金8,496,000 元、代墊房屋契稅
29,058元，經扣除上述之3,000 元後，合計應為
8,522,058 元，及自本件起訴狀送達翌日之93年2 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
⑷上訴人以：依民法第348 條第1 項及系爭契約第10條第1
項，被上訴人未辦理所有權移轉登記與上訴人為由，據以主張民法第264 條同時履行抗辯權，是否有理？
①關於上訴人在本院提出上述民法第264 條同時履行抗辯部分，上訴人於第1審均未為主張，第1審法院亦未就該爭點為事實、法律及證據上之評價，上訴人提起之此部分上訴理由，顯已逾第1 審審理之範圍，核與民事訴訟法第447
條第1 項但書第3 款規定不符，上訴人不得再提出，亦已詳如上開（一）所述，本院自無就本項爭點，再加以論述之必要，亦核先敘明。
②退步言，如認上訴人得於本院提出上述抗辯之主張，則關於本項爭點：
Ⅰ上訴人主張：依系爭契約第10條第1 項之約定，系爭房屋應於使用執照核發後6 個月內辦理所有權移轉登記完竣，而系爭房屋之使用執照已核發超過6 個月，被上訴人尚未依約移轉系爭房屋所有權予上訴人，違反民法第348 條第1 項之規定，上訴人自得依民法第264 條之規定主張同時履行抗辯，於所有權移轉登記完成前拒絕付款等語。被上訴人辯以：其先後於91年7 月31日及12月2 日以傳真函催上訴人辦理銀行貸款對保事宜及產權過戶，且依系爭契約約定，將貸款805 萬元連同辦理產權移轉所需之稅費
54,800元匯入被上訴人帳戶，並交付產權移轉所需文件；詎上訴人仍拒不配合辦理，嗣經被上訴人分別於91年12月30日及92年1 月15日函催，均無結果，足見應為上訴人受領遲延及違反其受領標的物之義務，不生民法第264 條同時履行抗辯之問題等語。
Ⅱ按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第264 條第1 項定有明文。又系爭契約第2 條第4 項、第10條第1 項分別約定：「……（四）金融貸款期款部分，如甲方（上訴人）未以委託乙方（被上訴人）代為洽辦貸款之方式繳款，則甲方應於乙方之通知送達日起7 日內，一次以現金至乙方指定處繳款，乙方同時交付甲方本約買賣建物、土地之所有權狀正本、稅款繳款書完稅正本、乙方用印之買賣公契約書、登記申請書、公司資格印鑑證明、經濟部公司執照影本等產權移轉予甲方之必要文件，由甲方自行辦理產權移轉手續。」、「本約買賣建物及土地預定於使用執照核發6 個內辦理所有權移轉登記完峻。」（原審卷第10至11頁、第15頁），足見，兩造約明如於未以委託代為洽辦貸款之方式繳款時，上訴人應於被上訴人通知送達日起7 日內，一次以現金至被上訴人指定處繳款，被上訴人始同時交付上訴人上開相關之證件，由上訴人自行辦理產權移轉手續，換言之，上訴人依上開約定負有先為給付買賣價金之義務，被上訴人始負有辦理所有權移轉登記之義務。
Ⅲ經查：被上訴人固尚未依系爭契約第10條第1 項之約定辦理系爭房屋之所有權移轉登記與上訴人，然如上所述，因上訴人不需辦理銀行貸款，欲以一次付清之方式給付系爭契約買賣價金，為上訴人所不爭執，而上訴人仍負有給付系爭契約價款之義務，則依上述有關系爭契約第2 條第4
項前段之約定，上訴人自應於被上訴人以91年12月2 日傳真函通知之7 日內，於交屋前，一次以現金至指定處繳納所餘價金，惟上訴人拒不給付，違反兩造約定價金交付之義務，且依上開之說明，上訴人復有先為給付系爭契約買賣價金之義務，故上訴人上開之主張，顯與民法第264 條同時履行抗辯權之要件不符，亦應予駁回。
２、反訴部分：
⑴上訴人以系爭房屋有34項瑕疵，主張解除系爭契約是否合法？
①上訴人主張：系爭房屋與系爭契約相違之缺失達34項，上訴人於92年10月21日驗收發現被上訴人所稱已修繕完成之項目，多為不實，因被上訴人拖延修繕之要求，上訴人乃以存證信函為解除系爭契約之意思表示，解除系爭契約等語。被上訴人辯以：瑕疵擔保責任，必須於物交付後，始得主張，上訴人於系爭房屋未交屋之時即提出瑕疵擔保責任之主張，於法未合。又上訴人所列舉之34項缺失，其中多吹毛求疵，或系爭契約所無之約定，均不能認為重大瑕疵或不得使用之情形，故上訴人主張解除系爭契約，殊屬無據等語。
②按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第359 條定有明文。
③經查：如上所述，物之瑕疵擔保責任之行使，雖不限於標的物之危險移轉與買受人始得為之，惟上訴人所列舉之34項瑕疵，均非屬於系爭契約第11條所定瑕疵顯然重大或致不能使用之情形，亦詳述如上，是上訴人據此主張解除系爭之契約，如許其解除，被上訴人所受之損害，當遠較上訴人因上述瑕疵所生之損害為大，顯有失公平，則揆諸上述民法第359 條之規定，上訴人解除系爭契約自不合法，應予駁回。
⑵如上訴人解除系爭契約合法，則其主張如反訴聲明所示是否有據？
如上所述，上訴人解除系爭契約係不合法，則上訴人主張如其反訴聲明所示，亦無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭契約之法律關係，請求上訴人給付8,522,058 元，及自起訴狀送達翌日之93年2 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另上訴人基於系爭契約之法律關係，反訴請求被上訴人給付如其反訴聲明所示之金額，亦無理由，應予駁回。原審就本訴部分，於超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另反訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　 1　　月　　17　　日民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 魏麗娟
法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但
書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　17　　日書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第四百66條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。