臺灣高等法院93年度重上字第446號

• 裁判案由: 返還價款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 08 月 23 日
• 法官: 黃騰耀、郭松濤、黃莉雲
• 上訴人: 威鋒數位開發股份有限公司法人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重上字第446號上　訴　人　威鋒數位開發股份有限公司
即被上訴人
法定代理人　羅慧美
訴訟代理人　李旦律師
江俊賢律師
被上訴人即
上　訴　人　建達國際股份有限公司
法定代理人　陳文琦
訴訟代理人　陳貴德律師
複　代理人　蕭銘毅律師
上列當事人間返還價款事件，兩造對於中華民國93年7月14日臺
灣臺北地方法院92年度訴字第5866號第一審判決各自提起上訴，，本院於94年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回威鋒數位開發股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
建達國際股份有限公司應給付威鋒數位開發股份有限公司新台幣叁佰貳拾貳萬陸仟柒佰壹拾貳元，及自民國九十三年四月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
威鋒數位開發股份有限公司其餘上訴駁回。
建達國際股份有限公司上訴駁回。
第一審關於命威鋒數位開發股份有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於威鋒數位開發股份有限公司上訴部分，由威鋒數位開發股份有限公司負擔四分之三，餘由建達國際股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於建達國際股份有限公司上訴部分，由建達國際股份有限公司負擔。
本判決命建達國際股份有限公司給付部分，於威鋒數位開發股份有限公司以新台幣壹佰零柒萬伍仟元為建達國際股份有限公司預供擔保後得假執行，但建達國際股份有限公司以新台幣叁佰貳拾貳萬陸仟柒佰壹拾貳元為威鋒數位開發股份有限公司預供擔保，免為假執行。
威鋒數位開發股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人即上訴人建達國際股份有限公司（下稱建達公司）起訴主張：伊係資訊產品銷售通路商，於民國（下同）92年 1月22日與上訴人即被上訴人威鋒數位開發股份有限公司（下稱威鋒公司）簽訂合約書（下稱系爭經銷合約），約定自是日起至93年 1月21日止，由威鋒公司委託並授權伊為威鋒公司之字型盒裝軟體產品及字型盒裝產品企業授權暨教育授權之總經銷，伊並依約陸續向威鋒公司訂購字型軟體產品以履行經銷事宜。詎伊於92年 7月份將威鋒公司之金蝶蘋果字型產品售予訴外人台灣海德堡國際股份有限公司（下稱台灣海德堡公司），因其中「金蝶蘋果PSI+前端字特惠組合」字型產品（下稱系爭金蝶蘋果PSI 產品），本係10套前端字型產品加 1套後端字型產品，惟威鋒公司所交付之貨品，就相當於贈品之10套前端字型產品雖包裝與後端字型產品不同，內容竟均為價值高之後端字型產品，即消費者實際上得到11套後端字型產品，此一附贈產品之錯誤，致伊與台灣海德堡公司原先銷售該產品之預期利益落空，台灣海德堡公司並要求銷退。嗣經兩造合意解除系爭金蝶蘋果 PSI產品及其他所有「金蝶蘋果字型」軟體產品（下稱系爭 MAC版字型產品）之買賣契約，伊亦已於92年8月29日將系爭MAC版字型產品退貨予威鋒公司，故威鋒公司收受伊所給付之買賣價金，即屬不當得利。乃威鋒公司除經伊催告猶拒不返還退貨款外，並要求伊於92年 9月15日前給付未曾有訂貨要約之貨款新台幣（下同）5,450,000元，復於92年10月7日停止出貨予伊，顯已違約，伊並以起訴狀繕本之送達為終止系爭經銷合約之意思表示，兩造間之經銷合約即不存在。則至威鋒公司於92年10月7日停止出貨止，伊業已給付威鋒公司買賣價金2,730,468元，扣除伊於92年8至10月應付貨款734,575元，計威鋒公司尚應返還伊買賣價金 1,995,893元，爰依不當得利法律關係，請求威鋒公司應給付伊 1,995,893元加計法定遲延利息等語。原審就本訴部分為建達公司敗訴之判決，建達公司不服提起上訴，聲明求為廢棄原判決此部分不利於其之部分，命威鋒公司應給付伊 1,995,893元加計法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、威鋒公司則以：伊所出售之系爭金蝶蘋果 PSI產品並無瑕疵，縱有包裝錯誤，惟10套前端字型產品既屬贈品，非為買賣標的之主要部份，對於買受人，即無瑕疵或損失可言，且系爭金蝶蘋果PSI 產品之銷售狀況不良，係建達公司自身銷售能力不佳所致，兩造始協議換貨銷售，並非合意解除買賣契約，伊並無何不當得利，亦未有違約情事，建達公司並無權要求伊返還貨款，其終止系爭經銷契約亦不合法等語，資為抗辯，並聲明駁回建達公司本訴部分之上訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造於92年1月22日簽訂系爭經銷合約，約定至93年1月21日止，由建達公司任威鋒公司之字型盒裝軟體產品及字型盒裝產品企業授權暨教育授權之總經銷，於92年 7月份因系爭金蝶蘋果 PSI產品有上開附贈產品之錯誤，經買受之台灣海德堡公司要求銷退。又建達公司於92年8月29日將總額為2,730,468 元之威鋒公司MAC版字型產品全數退還予威鋒公司等情，業據建達公司提出系爭經銷合約、採購訂單、統一發票、電子郵件、簽收單、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（見原審卷㈠第11至32、36、37頁），復為威鋒公司所不爭執，堪認建達公司此部分主張為真正。
四、建達公司復主張兩造就 MAC版字型產品已達成退貨協議，乃威鋒公司拒不返還貨款，復停止出貨，顯已違約，伊已終止系爭經銷合約，威鋒公司就貨款部分即有不當得利等語，則為威鋒公司所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，核為系爭經銷合約之性質為何？建達公司主張兩造就 MAC版字型產品已達成解除買賣契約之合意，是否可採？建達公司終止系爭經銷合約是否合法？威鋒公司就貨款部分是否有不當得利？
五、經查：
㈠系爭經銷合約之性質應具有買賣契約及行紀契約之性質：
⒈按社會上所謂「經銷商契約」（或稱「代理店契約」或「代理商契約」）（下稱經銷商契約），係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商（或代理店或代理商）為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商（或代理店或代理商）所訂之契約。至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有三種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者是，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同（最高法院87年度台上字第 362號判決要旨參照）。是本件系爭經銷契約之性質究為何，即應自其各條之約定內容以觀之。
⒉查系爭代理經銷合約（見原審卷㈠第11至18頁）於第 1條即就「經銷標的、基本承銷量及其他」等事項為約定，第2 條則約定建達公司之經銷區域及權限，僅為系爭產品之台灣地區總經銷商，再於第3條至第5條約定就「訂貨」、「交貨」、「付款方式」為約定。另於契約第10條約定「產品驗收」之事項，顯見系爭代理經銷合約就系爭產品之交付，係基於買賣契約而為之，顯具有買賣契約之性質甚明。
⒊又系爭代理經銷合約前言亦記載：「乙方（即威鋒公司）同意自民國92年1月22日起至93年1月21日止共計一年期間，委託甲方（即建達公司）代理經銷威鋒公司字型系列產品」；另第 6條則約定「乙方保留調整本產品價格之權利；關於售價之建議，雙方瞭解乙方提供之價格僅供參考；但甲方同意在制定價格體系時，應考慮雙方之商業利益並維護市場公平交易秩序。如有必要，雙方得另以訂定附件之方式修正暨約明相關事項」、「倘因市場因素致產品價格產生大幅變化時，雙方得另行協商調整經銷價格」；第7 條關於「甲方之義務」條款，並約定建達公司對威鋒公司有提出行銷計劃、經銷計劃、市場動態報告、每月庫存量之電腦報表資料等契約義務，其中經銷計劃內容並須詳列經銷商名單及責任區之劃分及業績目標、廣告、展示會及促銷計劃之大綱、預算與費用補助、服務維修組織之計劃及預算、業務訓練計劃及預算等項，可知建達公司對威鋒公司有提供勞務之義務，而威鋒公司就已出售予建達公司之經銷產品再轉售予第三人時之售價，雖僅有建議之權，然在實際商業交易的運作上，建達公司依約在制定價格體系時應考慮兩造之商業利益，尚無權將產品低價拋售以求銷售業績，或為求高業績、高毛利而將產品售價標高經銷，觀諸合約並揭示威鋒公司保留調整產品價格之權利等情，凡此威鋒公司顯有掣肘字型軟體產品之價格之意義甚明，再參酌合約第1條約定建達公司年度之營收目標為45,000,000 元，並約定建達公司每季之承諾進貨金額之最低限制等情以觀，可認定系爭代理經銷合約之所以限制建達公司之進貨目標，並約定威鋒公司保留調整價格之權利，無非係為保障威鋒公司之獲利，遑論系爭代理銷售合約於第1條並約定於建達公司達成一定訂貨總金額時 ，並有給付業績獎勵金之制定。是建達公司於銷售中固可能得利，然亦可認進貨之金額係為威鋒公司計算，再以建達公司與下游經銷商或消費者之商業交易行為皆須遵守威鋒公司建議之價格政策，足認其進貨及價格之利益亦係為威鋒公司已甚明確，顯與行紀契約所定「為威鋒公司計算」之要件相近，足認系爭代理經銷合約亦有行紀契約之性質。至於建達公司銷售予第三人時，如有差額利潤，所以歸於建達公司，無非係因其銷售產品之所有權，早因系爭代理銷售合約具有之買賣契約之性質，而移轉於建達公司所致，尚不足以此否認系爭代理銷售合約之行紀性質。
⒋足見，系爭代理經銷合約，除有包含買賣「移轉財產權於他方，支付價金」之性質，另包含建達公司不得自由決定價格，需為威鋒公司計算之行紀性質，依民法第 577條規定，亦可知行紀性質本即包含委任之性質，附此敘明。
㈡兩造就系爭 MAC版字型產品部分應僅達成換貨銷售協議而非解除買賣契約：
建達公司主張就系爭 MAC版字型產品部分之買賣契約業經兩造合意解除，固據提出簽收單為憑（見原審卷㈠第36頁），及舉證人鄧振平、陳宇粦為佐。惟查證人即建達公司員工陳宇粦到庭證稱係因發生海德堡公司事情後，建達公司向威鋒公司表示，因無法判斷何者有包裝錯誤之情形，欲退回系爭MAC 版字型產品，威鋒公司當時之接洽人員鄧振平表示合約沒有退貨機制，後又告以威鋒公司可以處理，就將貨退給威鋒公司等語（見原審卷㈠第223、224頁），證人即威鋒公司業務經理鄧振平則到庭證稱伊當時與陳宇粦協商，結果係PC版字型產品繼續由建達公司銷售，而 MAC版字型產品則由其他代理人銷售，故伊向陳宇粦表示 MAC版字型產品可換PC版字型產品，因陳宇粦不知要換什麼貨，伊表示換貨內容日後再說，並答應陳宇粦貨可先退回來，但威鋒公司未曾答應退貨，合約內亦無退貨之約定等語（見原審卷㈠第225 頁），是依證人陳宇粦、鄧振平之證詞，僅足證明兩造就系爭 MAC版字型產品達成可先還予威鋒公司之合意，惟尚不足證明此項產品之返還係基於兩造已達成合意解除契約而為之，難認建達公司業就此有利於其之事實已盡其舉證之責。況參酌系爭代理銷售合約第10條僅就外觀有瑕疵之不良品，建達公司得換貨規定，而合約第1條第2款更約定建達公司於承諾進貨金額範圍內所訂產品「不應取消或以任何理由退貨」等情，應認證人鄧振平上開證述因合約無退貨約定，兩造僅達成換貨之合意等語較證人陳宇粦之證詞為可採。是建達公司主張兩造已合意解除就系爭 MAC版字型產品之買賣契約云云，顯不足取。
㈢然建達公司嗣終止系爭經銷契約，就系爭 MAC版字型產品貨款得依不當得利請求返還：
⒈建達公司主張兩造已合意解除系爭 MAC版字型產品買賣契約乙節固不足採，惟系爭代理銷售合約除具有買賣性質外，亦具有行紀之性質。則依民法第 577條規定適用民法第549條第1項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」，建達公司自得隨時終止系爭代理銷售合約，要不論其主張終止之事由（即如威鋒公司給付有無瑕疵、有無拒絕出貨）是否有據。查建達公司業經主張以本件起訴狀繕本之送達為終止系爭代理銷售合約之意思表示（見原審卷㈠第 8頁），該起訴狀繕本並於92年12月17日送達予威鋒公司，有送達證書附卷可佐（見原審卷㈠第97頁），應認系爭代理銷售合約業於92年12月18日由建達公司合法終止。
⒉按契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第 179條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利（最高法院88年度台上字第2970號判決要旨參照）。本件系爭代理銷售合約既經建達公司合法終止，因建達公司尚未為換貨之意思表示，顯就此部分受有損害，而威鋒公司則受有該貨款之利益，二者間顯有相當因果關係。又建達公司主張扣除嗣後其陸續於92年 8至10月向威鋒公司訂購產品之應付貨款後，計系爭MAC版字型產品貨款尚餘1,995,893元乙節，亦據其提出採購訂單、請款發票、應付帳款一覽表為佐（見原審卷㈠第19至31、89頁），復為威鋒公司所不爭執，堪認建達公司主張威鋒公司應返還此部分之不當得利，尚非無據。
㈣因威鋒公司之抵銷抗辯為可採，建達公司請求給付為無理由：
建達公司固得主張威鋒公司返還系爭所餘 1,995,893元之貨款之不當得利。然依系爭代理銷售合約約定，建達公司於92年9月1日兩造達成終止獨家經銷之合意前，本負有訂購承諾進貨金額之義務，惟未能依約履行，就此部分之損害，威鋒公司得依給付遲延之規定請求建達公司賠償5,222,605元（
詳後述反訴部分說明），故威鋒公司以此主張抵銷，自屬有據，則經抵銷後，建達公司就此部分已無餘額得對威鋒公司為主張。
六、綜上所述，建達公司既已無餘額得為主張，從而，建達公司本於不當得利法律關係，請求威鋒公司應給付其 1,995,893元及加計法定遲延利息云云，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就本訴部分為建達公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，自應予維持。建達公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、威鋒公司反訴主張：兩造間並未合意解除系爭經銷合約而是採取換貨銷售之方式，以解決 MAC版字型產品銷售不佳之困境，惟建達公司未依約履行進貨義務，顯屬遲延給付，致伊至少受有14,000,000元之損害，為此依債務不履行法律關係，請求建達公司應給付伊14,000,000元加計法定遲延利息等語。原審就此部分為威鋒公司敗訴之判決，威鋒公司不服提起上訴，聲明求為廢棄原判決此部分不利於其之部分，命建達公司應給付伊14,000,000元加計法定遲延利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、建達公司則以：系爭經銷合約第1條第2項約定「又甲方（即建達公司）未依本條約定履行合約義務時，甲乙雙方同意保留協商之權利」，即伊如未達每季承諾進貨金額時，其效果為協商解決，已排除威鋒公司得另依民法規定主張給付遲延之權利，且系爭經銷合約業經伊終止，兩造就 MAC版字型產品復已協議由威鋒公司另尋代理人而取消伊之獨家總經銷權，威鋒公司即得持續其正常之營收，伊自無違反合約每季之進貨義務而構成債務不履行可言。況威鋒公司自92年10月 7日後即表示不再出貨予伊，而系爭代理經銷合約雖約定伊承諾進貨金額，但未在系爭代理經銷合約中排除威鋒公司須負擔經濟上之損益，因此建達公司與第三人從事商業上交易而未達進貨金額所生之經濟上損益仍應歸威鋒公司承受與負擔等語，資為抗辯，而於本院聲明駁回威鋒公司之上訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查威鋒公司反訴主張依系爭代理銷售合約約定，建達公司之年度營收目標為45,000,000元，並承諾每季應進貨之金額如附表所示，惟建達公司自92年1月22日起至92年9月1 日止之進貨金額僅達9,800,000元 ，伊並於93年4月2日催告建達公司依約履行進貨義務等情，為建達公司所不爭執（見本院卷㈡第123頁） ，並有系爭代理銷售合約、富康郵局第53存證信函附卷可參（見原審卷㈠第11、18、205至206頁），堪信威鋒公司此部分主張為真實。
四、威鋒公司復主張建達公司有給付遲延情事，則為建達公司所否認。是本件就反訴部分所應審究者，核為建達公司是否有可歸責於其致給付遲延情事？威鋒公司主張是否有據？
五、經查：
㈠建達公司負有履行每季「承諾進貨金額」之義務，其未依約履行，已有給付遲延之情事：
⒈系爭代理銷售合約除具有行紀之性質外，另就進貨及交付價金之義務，亦有買賣之性質，已如前述。則自系爭代理銷售合約第1條第1項即約定，建達公司年度之營收目標為45,000,000元，每季之承諾進貨金額則不應低於如附表所示「承諾進貨金額」欄所示之金額，並參酌第 2條同時約定建達公司為系爭產品之台灣地區總經銷商等情以觀，堪認威鋒公司授權建達公司經銷其產品，兩造預期之年度營收目標可達45,000,000元，惟因威鋒公司同時授予建達公司獨家總經銷之權利，業已賦予建達公司獨占市場之便利性，為求保障威鋒公司獲利程度，以避免建達公司進貨不力之情事，兩造並另約定建達公司每季「承諾進貨金額」之最低進貨金額，以保障其利益，故每季「承諾進貨金額」之約定，適與建達公司具有獨家總經銷之約定相關，威鋒公司主張「承諾進貨金額」之約定與獨家總經銷無涉云云，尚不足採。
⒉本件建達公司向威鋒公司進貨一定之金額，既具有買賣及行紀之性質，則建達公司自負有依約進貨及交付價金之義務，除有因不可歸責於建達公司之事由，致其未能依約進貨，否則建達公司即應負債務不履行之義務。建達公司雖抗辯依系爭代理經銷合約第1條第2項約定「又甲方未依本條約定履行合約義務時，甲乙雙方同意保留協商之權利」，如其未達每季承諾進貨金額時，效果應為協商解決，已排除威鋒公司得另依民法規定主張給付遲延之權利云云。然自上開約定係以「同意保留協商之權利」之用語以觀，顯無從認定兩造有排除威鋒公司得另依民法主張其權利之合意，應認僅有宣示之效果，即兩造於建達公司未依約定履行時，可就合約內容或建達公司應負之義務另為協商，如未為協商，實難認威鋒公司有何違約而足生不能主張其契約權利之情事可言，建達公司此部分之抗辯，亦不足取。
⒊查兩造於92年7月間時因系爭金蝶蘋果PSI產品有上開附贈產品之錯誤，經台灣德堡公司要求銷退。建達公司於92年8月29日將MAC版字型產品返還予威鋒公司，已如前述，兩造嗣並於92年9月1日達成終止建達公司獨家經銷之合意乙節，亦為兩造所是認。是至92年9月1日止，建達公司仍具有獨家經銷之授權，自仍負有履行每季最低進貨之義務。建達公司抗辯系爭經銷合約業經伊終止，兩造就 MAC版字型產品復已協議取消其獨家總經銷權，其無違反合約每季之進貨義務云云，尚難憑採。惟兩造既已就 MAC版字型產品已協議取消建達公司獨家總經銷權，應認建達公司之後即毋庸再負履行「承諾進貨金額」之責，是威鋒公司主張建達公司於92年9月1日後仍應負履行上開進貨金額之責，即難憑採。
⒋按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項前段定有明文。查依系爭代理銷售合約附件一所載，第三季92年 7月22日至92年10月21日止共92日，建達公司原應達6,500,000元進貨 ，即每日至少應達成70652元之進貨（0000000/92=70652 ，元以下四捨五入，下同），應認自第三季92年7月22日起至92年9月 1日止，建達公司原應達成之進貨金額為2,260864元（70652x32=0 000000），合計自92年1月22日起至92年9月1日止，應達成之進貨金額原為17,260,864元（0000000+0000000+0000 000=00000000），計尚有7,460,864元（00000000-0000000=0000000）之承諾進貨金額未達成。乃建達公司於92年9月1日前既未遵期達成承諾進貨金額，甚且至92年10月21日第三季止，亦僅進貨10,370,000元，為兩造所是認（見本院卷㈡第97頁），威鋒公司亦迭催建達公司履行進貨義務，有威鋒公司92年9月12日電子郵件、92年9月19日台北112支郵局第679號存證信函附卷可稽（見原審卷㈠第40至51頁），嗣後並經建達公司終止合約，顯見建達公司並無完成之進貨之意願，亦不願補正，顯已給付遲延。是威鋒公司主張建達公司就未履行進貨義務共 7,460,864元之範圍內，應負給付遲延責任，即堪憑採，逾此部分之請求為無理由。
㈡威鋒公司得請求建達公司賠償給付遲延之損害：
⒈按遲延後之給付於債權人無利益者，債權人得拒絕給付，並得請求因不履行而生之損害賠償，為民法第 232條所明定，建達公司既應負責給付遲延之責，則威鋒公司請求建達公司賠償其未履行進貨義務共7,460,864 元所生之損害賠償，應認有據。至於建達公司固抗辯乃因威鋒公司給付瑕疵產品致其無法達成承諾進貨金額，且威鋒公司自92年10 月7日後即表示不再出貨予伊云云。惟查建達公司所指有瑕疵之系爭金蝶蘋果PSI產品，係於92年7月間始向威鋒公司訂購，為其所自承（見原審卷㈠第4頁） ，則不論系爭金蝶蘋果 PSI產品是否確為瑕疵給付，均難認建達公司之所以自92年 1月22日起迄92年9月1日兩造合意終止獨家總經銷止，未能達成所約定之承諾進貨金額係因威鋒公司之上開給付所致，且兩造就終止總經銷之意思表示早於92年9月1日即已達成合致，威鋒公司是否嗣後確有終止出貨情事，亦不足認係不可歸責於建達公司之事由而致其未能達成承諾進貨金額。建達公司復未能舉證其有何不可歸責之事由而致給付遲延，自應負賠償之責任，其上開抗辯，洵不足取。
⒉次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第 1項、第2項分別定有明文。又所失利益之範圍，應以預期可獲得之利益為準，倘若請求權人須支付成本、費用後方可獲得之金額，自須扣除成本及費用後，方為其預期可得之利益，蓋因其因未曾實際從事工作，其成本及費用亦因未實際支出而減省，自應予以扣除。查本件威鋒公司之營業額乃其出售商品所自顧客收入之金額，扣除製作商品或提供服務之直接成本後所得乃為毛利，亦即是將營業收入扣除營業成本（銷貨成本）所得之金額，故所謂「毛利率」實已扣除相關成本費用，堪予認定。至於「成本費用率」乃是所謂「營業費用」，包含「人事費用、租金費用、折舊或攤銷費用」等費用。惟縱使商品並未實際售出而減損營業額，但此等相關營業費用仍須支出，該營業費用並不因此而減省，是威鋒公司主張其實際上所失利益應指「毛利」而言，亦堪憑信。建達公司辯稱威鋒公司不得依毛利主張其損失云云，為不足取。
⒊是本件參酌為兩造不爭執真正之92年度營利事業各業同業利潤標準表（見原審卷㈠第216至218頁），威鋒公司所屬行業為電腦套裝軟體設計服務業，此有該公司變更登記表附卷可佐（見原審卷㈠第141至142頁），是建達公司抗辯威鋒公司非屬該事業，難認可採，堪認威鋒公司主張其該年度之毛利率為70% 為可取，亦足認威鋒公司主張其因建達公司之遲延給付，所受之損害為5,222,605元（即0000000x0.7=0000000），應屬允當。則本件扣除前經威鋒公司於本訴部分主張抵銷應返還之不當得利 1,995,893元，計威鋒公司得請求建達公司賠償3,226,712元（0000000-0000000=0000000）。
六、查威鋒公司於93年4月5日即提起本件反訴，此觀其民事答辯續一暨提起反訴狀上原法院收文日期甚明（見原審卷㈠第193 頁），並經兩造於93年 4月28日就反訴部分進行言詞辯論，亦有該次言詞辯論筆錄可參（見原審卷㈠第 237至239頁）
。是綜上所述，威鋒公司本於債務不履行法律關係，反訴請求建達公司給付其3,226,712元，及自93年4月29日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，威鋒公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於威鋒公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就威鋒公司上開請求應准許部分，為威鋒公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於威鋒公司之請求不應准許部分，原判決為威鋒公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件建達公司上訴為無理由，威鋒公司上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第78 條、第79條但書、第463條、第390條第2項、第 392條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　23　　日民事第十六庭 審判長法　官 黃騰耀
法　官 郭松濤
法　官 黃莉雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　24　　日書記官 秦仲芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。