臺灣高等法院93年度重上更㈠字第100號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 93年度重上更㈠字第100號

上訴人

長暐營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

許卓敏律師

複代理人

賴志凱律師

訴訟代理人

陳在源律師

訴訟代理人

高瑞錚律師

被上訴人

興松有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

潘正芬律師

複代理人

蔡岳龍律師

上列當事人間確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國88年6月8日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第1070號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第2款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺上字第16號判決參照）。本件上訴人於原審起訴時係主張先位聲明依承攬契約請求被上訴人依承攬契約給付工程款，如認兩造間無承攬契約者，則備位聲明依債權移轉契約請求被上訴人移轉債權，如辦理債權移轉給付不能，則依民法226條第1項請求損害賠償，請求被上訴人應給付其新台幣（下同）2996萬7379元，嗣於本院審理時，則追加依不當得利法律關係併為請求，核其各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，是其追加之訴訟標的與原起訴主張訴訟標的之基礎事實顯屬同一，揆諸首揭說明，於法並無不合，應予准許，先予敘明。

二、本件上訴人主張：被上訴人與訴外人泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）以「短期結合」方式，共同承攬另一被上訴人交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局，上訴人對該局之上訴部分，業經最高法院以裁定駁回）發包之「北宜高速公路第二標石碇至彭山段」工程（下稱第二標工程）後，再將其中之「橋樑深礎式基樁工程」、「橋樑墩柱開挖坡工程」（下稱系爭工程）轉包予伊及訴外人昊鼎工程有限公司（下稱昊鼎公司）。嗣泉安公司倒閉，由被上訴人概括承受泉安公司債務並經國工局同意簽立協議書，伊及昊鼎公司原依約繼續施作，因被上訴人未辦理估驗計價，伊乃拒絕繼續施作，經被上訴人委託律師與伊協議，約定依國工局完成估驗扣除材料金額計算給付後，伊及昊鼎公司已完成工程，惟被上訴人尚欠工程款計2996萬7379元未付。昊鼎公司已將其與泉安公司簽訂之工程承攬合約書之一切權利讓與伊，伊自得依承攬契約，請求被上訴人給付該工程款。縱認上述協議書僅係約定辦理債權轉讓而非概括承受，然被上訴人既已自行向國工局領畢估驗款，原應辦理之債權轉讓即屬可歸責於其本身之事由而給付不能，依民法第226條規定，伊亦得請求被上訴人負損害賠償責任。又如認被上訴人無依承攬合約給付工程款義務，則依不當得利法則仍請求被上訴人給付相當於系爭工程款之利益。另依國工局與被上訴人、泉安公司間該短期結合承攬契約書之約定，承攬人須投保營造綜合保險，其橋樑部分之自負額最高僅30萬元（即逾三十萬元損害部分，應予賠償），詎被上訴人竟為節省保費支出，私自變更自負額為1000萬元，並隱瞞保險內容變更之事實，逕與伊約定保費由伊負擔，及保險事故發生時經其請領保險金後再撥付伊，而自伊每期估驗請領之工程款中仍按自負額30萬元之標準扣除應付保費，致伊嗣因賀伯颱風所受損失816萬6400元無法獲得保險理賠，依民法第184條第1項後段、第226條規定，被上訴人應就伊之損失負賠償責任。以上兩項合計3813萬3779元，求為命被上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。（原審及本院前審均為上訴人全部敗訴之判決，上訴人上訴第三審，除工程款部分經廢棄發回外，風災損失部分，業經最高法院駁回確定）。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2996萬7379元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：上訴人及昊鼎公司係與泉安公司訂立工程承攬契約，與伊無關，伊無須就泉安公司之債務負責。伊與泉安公司之下游廠商達成協議，係以願於民國85年12月16日前來配合趕辦之廠商為對象，且以與伊重新締約為前提，上訴人既未依約前來，亦未與伊訂立承攬契約，自不得依該協議對伊為任何請求，況上訴人係於86年5月1日與訴外人世仁營造有限公司（下稱世仁公司）訂立深礎式基樁工程合約，如其施作任何工程，應係履行該合約之義務，與伊無涉。縱認兩造間有承攬契約存在，上訴人就系爭工程並未依約定施作完成，且未證明其確實施作完成部分之數量，更未依協議拍照提出相片證明已施作，仍不得對伊為請求，上訴人與昊鼎公司間更無債權讓與之事實，且上訴人向伊借款2220萬元，及伊支出之材料費用亦應扣除等語，資為抗辯（至上訴人請求風災損失部分，業經最高法院判決敗訴確定，被上訴人此部分之抗辯，即無庸記載）。答辯聲明：上訴及及追加之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠被上訴人與泉安公司以短期結合方式，共同承攬國工局發包之「北宜高速公路第二標石碇至彭山段」工程。

㈡兩造於85年12月14日簽署趕工協議。

㈢陳東興、王進添簽署之估驗確認書形式上真正。

㈣86年11月20日之協議書為真正。

五、上訴人主張被上訴人與訴外人泉安公司以「短期結合」方式，向國工局承攬第二標工程，泉安公司並將其中系爭工程轉包予上訴人及昊鼎公司，昊鼎公司並將其於85年11月30日前對泉安公司之工程款債權讓與上訴人，兩造曾於84年12月14日做成協議紀錄，並於86年11月20日委託律師簽署計價協議，被上訴人就系爭工程與泉安公司共享權利、承擔義務，即應就前開泉安公司與上訴人、昊鼎公司訂立之承攬契約負定作人之責，且被上訴人於85年12月14日簽立協議書概括承擔泉安公司於85年11月30日前之工程款債務，被上訴人應給付上訴人工程款，如認兩造間無承攬契約，則依債權移轉契約，如債權移轉給付不能，則依民法226條第1項請求損害賠償，若認被上訴人無依承攬契約給付工程款之義務，則依不當得利請求云云。惟為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠被上訴人是否應就泉安公司與上訴人、昊鼎公司簽立之承攬契約，併負定作人之責？㈡85年12月14日後，被上訴人是否與上訴人簽立承攬契約？㈢被上訴人於85年12月14日簽立之協議書，是否有承擔泉安公司工程款債務之意思？被上訴人應否負給付不能損害賠償責任？㈣上訴人追加主張之不當得利請求權有無理由？㈤上訴人自昊鼎公司受讓之債權得否對被上訴人請求？茲分述之。

六、被上訴人是否應就泉安公司與上訴人、昊鼎公司簽立之承攬契約，併負定作人之責部分：

㈠被上訴人與泉安公司以「短期結合」方式向國工局承攬第二標工程，泉安公司為主辦廠商，依國工局國內廠商短期結合契約書要點（下稱契約要點）第二點記載：「短期結合之各成員應對共同承攬之全部工程，對國工局負連帶責任。」第三點記載：「短期結合中須約定其中之一成員為主辦公司，負責各成員之連繫及合約之執行，各成員對該短期結合主辦公司之任何行為或不行為所生之損害，皆負連帶責任」，此有上訴人提出該契約要點在卷可稽（見本院前審卷㈠第147頁），惟其僅係規範被上訴人、泉安公司間就其承攬第二標工程對國工局應負連帶責任，但就被上訴人、泉安公司就其共同承攬第二標工程，如何分包或將勞務另交由協力廠商承攬，被上訴人、泉安公司就該次承攬之協力廠商是否負連帶責任，契約要點既未規範，且被上訴人、泉安公司承攬第二標工程係各別向國工局請領工程款，此觀契約要點第四點記載：「承攬工程之各計價請款應由短期結合之各成員按短期結合契約書之承攬比例，開具各自之發票，經彙整後一併送國工局辦理」，參酌泉安公司於倒閉後，已將其對國工局之工程款請求權讓與被上訴人，經國工局同意在案，此有上訴人提出國工局86年1月3日國工局85工字第24182號函附卷可稽（附外放證物一冊第23頁）。是以被上訴人、泉安公司就第二標工程雖對國工局負連帶責任，但被上訴人、泉安公司則係按比例各自具領工程款，即被上訴人、泉安公司對第二標工程款分別有明確獨立之會計帳，是以被上訴人、泉安公司就其承攬第二標工程分包或將勞務交協力廠商承攬，即以被上訴人、泉安公司名義各別為之，此觀上訴人提出之系爭契約四件，均係由泉安公司單獨與上訴人或昊鼎公司簽訂，被上訴人既未列名為系爭契約之當事人，且上訴人亦未能提出證據證明被上訴人「明示」對泉安公司所負之工程款債務負連帶責任，上訴人徒以被上訴人與泉安公司為第二標工程短期結合廠商，據為被上訴人應對泉安公司所訂之系爭契約負定作人之責，顯屬無據。

㈡上訴人主張被上訴人要求開立之發票均以被上訴人、泉安公司為雙抬頭，且公文之往來亦係以被上訴人、泉安公司為共同具名，被上訴人、泉安公司駐施工處人員均有權對完成工程進度為確認，被上訴人與泉安公司實為一體，固舉證人蘇文達之證詞，及提出工程估驗計價單、深礎樁完成時間及數量表、統一發票、台北市營業人銷售與稅額申報書為證（見外放證物一冊第29、30、85、109至113頁）。惟查：⑴依上訴人提出之工程估價單上，被上訴人與泉安公司之人員在施工所欄簽名，深礎樁完成時間及數量表上，亦有被上訴人處長王進添簽名確認勘驗完成數量，固據證人即上訴人之工地主任（經理）蘇文達陳證在卷（見原審卷第158頁反面、159頁），然被上訴人、泉安公司為第二標工程之短期結合廠商，就第二標工程對國工局應共同負責並負連帶責任，已如前所述，因泉安公司將系爭工程交由上訴人次承攬，對泉安公司完成部分系爭工程，被上訴人對國工局仍負連帶之責，則被上訴人、泉安公司派駐現場施工處人員在工程估驗單、深礎樁完成時間及數量表簽名，亦不違常情，上訴人徒以被上訴人在工程估驗單上、完成時間表上之簽名，認被上訴人應負承攬契約定作人之責，顯屬無據。⑵上訴人或昊鼎公司就系爭工程款開立之統一發票、營業人使用統一發票明細表，雖記載泉安公司與被上訴人為共同買受人，且依「台北市營業人銷售額與稅額申報書」所載，上訴人及昊鼎公司確就前述發票所載收入申報營業稅，惟前開統一發票係上訴人或昊鼎公司單方面所開立，不足據以認定被上訴人亦為系爭契約之定作人，且縱令被上訴人要求上訴人開立發票抬頭為興松公司、泉安公司，被上訴人亦以之扣抵營業銷項稅額，僅係被上訴人、泉安公司內部債權債務如何分配扣抵之問題，殊難據此逕令被上訴人對泉安公司之次承攬人亦負連帶之責。況開立發票之目的在於報稅，被上訴人、泉安公司既就第二標工程對國工局應共同負責並負連帶責任，若其要求上訴人開立之統一發票上以被上訴人、泉安公司為雙抬頭，亦與經驗法則無違，斷難僅依憑發票抬頭記載之「買受人」含被上訴人在內，即遽爾認定被上訴人亦為系爭契約之定作人。

㈢綜上，上訴人主張被上訴人為第二標工程之結合廠商，被上訴人就泉安公司訂立之次承攬契約，亦應負定作人之責，被上訴人應與泉安公司對系工程款應負連帶之責云云，尚非可採。

七、85年12月14日之後，被上訴人是否曾與上訴人簽立承攬契約部分：上訴人主張被上訴人於85年12月14日之後，因泉安公司破產而全面接掌工地，被上訴人乃請求上訴人配合趕工，並於85年12月14日、86年11月20日各簽立協議紀錄、計價協議書，是以上訴人與被上訴人亦已成立承攬契約，固據提出各該協議書各乙件為證（見外放證物一冊第22、23頁）。惟被上訴人否認兩造於85年12月16日後有簽立契約。查：

㈠按主張契約關係之存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院21年上字第3046號判例參照）。

㈡查兩造不爭之85年12月14日協議紀錄「③85年12月16日後願繼續配合趕辦之廠商，其應付之款項，由興松公司負責，並與興松公司重新締約。」（見外放證物一第22頁），上訴人雖未與被上訴人再重新訂立書面契約，此為兩造所不爭，惟依被上訴人抗辯，上訴人與昊鼎公司於85年12月24日向其借款，並書立切結書承諾全力趕辦，以達到業主（即國工局）85年12月6日第23589號函要求之績效等語，倘上訴人未於85年12月16日後前來趕工，被上訴人何以會借款予上訴人，並要求上訴人立切結書承諾趕工？且證人即被上訴人之工地主任王添進於台北地檢署86年偵字第25969號案件中陳稱：「... 一切施工包括使用炸藥均依照國工局核定之計劃書，且該路段實際施工者係其下包長暐公司... 」（見外放卷被上訴人所附被證19），可知上訴人確有於85年12月16日後進場趕工，且為被上訴人所明知，雖上訴人未曾再與被上訴人訂立書面新約，惟承攬契約並不以書面契約為限，依前揭判例說明，被上訴人否認與上訴人間有承攬契約存在，尚非可採。被上訴人固再以兩造既未訂立書面承攬契約，對契約必要之點如單價、數量均未確定，契約並未成立云云。惟查：上訴人施作者乃係其與泉安公司訂立之數量與範圍，而被上訴人既與泉安公司短期結合方式向國工局承攬工程，並負連帶之責，其於85年12月後接手泉安公司，就整個工程之明細仍與泉安公司未退出前相同，則未重新立約者以原契約之單價、數量為計算基準者，即不違反兩造之本意，此觀之被上訴人於知悉上訴人於85年12月16日進場趕工後，仍未再要求上訴人另立書面新約者自明。是其以兩造契約之必要之點並未合意，契約不成立抗辯，即無可採。至昊鼎公司自承85年11月30日以後即未再進場施工（見本院卷第55頁），雖被上訴人主張於85年12月24日借款予上訴人及昊鼎公司，惟昊鼎公司既未於85年12月16日後進場趕工，尚難以昊鼎公司與上訴人以聯名方式向被上訴人借款，即遽認昊鼎公司與被上訴人間曾成立承攬契約。

㈢綜上，85年12月14日之後，被上訴人與上訴人間應有承攬契約存在，但與昊鼎公司間並無承攬關係存在。

八、被上訴人於85年12月14日簽立之協議書，是否有承擔泉安公司工程款債務之意思？被上訴人應否負給付不能損害賠償責任部分：

㈠上訴人主張被上訴人於85年12月14日簽立之協議紀錄有承擔泉安公司工程債務之意思云云，固舉證人即參與協議之廠商德耀公司業務經理陳賢龍、基程有限公司經理馮家哲證明在卷（見本院前審卷㈠第105至107頁）。惟查：

⑴證人陳賢龍、馮家哲固證稱被上訴人曾承諾承擔泉安公司債務云云，惟倘被上訴人確有承擔泉安公司債務之意，其於協議內逕行載明即可，要無記載「④85年11月30日前應估驗之工程款，其完成之數量，以②為認定標準。興松公司得自國工局取得之估驗款，依各廠商之比例以債權轉讓之方式辦理轉讓。」之理，而依此記載可知，被上訴人顯僅係就85年11月30日前泉安公司施作而得「自國工局取得之估驗款部分」，依各廠商比例移轉而已。況德耀公司、基程公司均尚未領得泉安公司積欠之工程款，經陳賢龍、馮家哲陳證在卷（筆錄同前），是以陳賢龍、馮家哲所為興松公司有口頭承諾承擔泉安公司之債務云云，核與前揭記錄不符，且顯有偏頗之嫌，不足採信。

⑵前揭協議書④項記載85年11月30日以前之工程款「以②為認定標準。被上訴人得自國工局取得之估驗款，依各廠商之比例以債權轉讓之方式辦理轉讓。」核該文意「興松公司得自國工局取得之估驗款」，應係指泉安公司將其對國工局第二標工程款讓與被上訴人部分而言，此有泉安公司於85年12月12日以泉安第2101號通知國工局之函件在卷可稽（見外放證物一冊第151頁），且國工局亦同意86年1月3日前之估驗款，由被上訴人單獨開立發票具領，是被上訴人與上訴人及基程公司等下游廠商於85年12月14日書立協議時，泉安公司既早於85年12月12日已將其對國工局工程款讓與被上訴人，則被上訴人於協議紀錄上記載之「得自國工局取得之估驗款」，應係指被上訴人受讓泉安公司對國工局之債權至為明確。而協議紀錄記載「依各廠商之比例以債權轉讓方式辦理轉讓」，則應係指被上訴人將其受讓泉安公司對國工局之前開債權，按工程施作比例方式再轉讓予參與協議之下游廠商。且依經驗法則，訴外人泉安公司已宣告倒閉，其負債之多寡雖不得而知，但被上訴人應不至於無條件承擔其債務，否則無須於上開決議載明「85年11月30日後之工程，則由85年12月16日後願繼續配合趕辦之廠商，並與興松公司重新締約」為限，其工程款始由被上訴人負責，是上訴人依協議紀錄記載據以主張興松公司有概括承擔泉安公司債務之意思云云，為無足取。

⑶上訴人再主張依協議紀錄決議事項記載「②85年11月30日前所做之工程，其工程完成數量以國工局估驗數量為認定標準，並於85年12月15日先行拍照存證。③85年12月16日後願繼續配合趕辦之廠商，其應付之款項，由興松公司負責，並與興松公司重新締約。④85年11月30日前應估驗之工程款，其完成之數量，以②為認定標準。興松公司得自國工局取得之估驗款，依各廠商之比例以債權轉讓之方式辦理轉讓。」，其中「應付款項，由興松公司負責」，依當事人真意，係協議辦理債權轉讓標的已特定為「85年11月30日前應估驗給付之工程款」，亦即被上訴人願承受泉安公司之債務云云（見本院前審卷㈠第54頁）。惟查：前開協議紀錄決議事項，已將系爭工程以85年11月30日為分界點，此觀協議紀錄決議事項第①項記載「以85年11月30止為界面」至明。因此前開協議紀錄第②③已將85年11月30日前、後之工程款如何辦理已分項記載。亦即第②點約定85年11月30日前之工程，其完成之數量以國工局估驗數量為認定標準，並須於85年12月15日前拍照存證，而85年11月30日後之工程，則由85年12月16日後願繼續配合趕辦之廠商，並與被上訴人重新締約，其工程款始由被上訴人負責。因此前開決議③記載「由興松公司負責」應係指85年11月30日後之工程款部分，以願繼續配合施工並與被上訴人公司重新締結承攬契約之廠商為限。是上訴人依協議決議③記載認定為債權轉讓或被上訴人有承擔泉安公司工程款債務意思，尚非可採。

㈡被上訴人依協議辦理債權比例轉讓之前提，依協議紀錄決議④所示，其完工數量係以②即以國工局估驗數量為認定標準，並於85年12月15日先行拍照存證，此固為協議書所明載，惟工程完成數量既係以國工局估驗認定為標準，拍照應僅係存證，並非認定上訴人工程完成數量之標準，此應非被上訴人為債權讓與所附之條件，是被上訴人抗辯上訴人未拍照存證，被上訴人辦理債權讓予上訴人之條件顯未成就，兩造所為之債權讓與契約顯未生效云云，尚非可採。而國工局已將泉安公司倒閉前之工程款（86年10月25日前完成之深礎樁），依合約規定於被上訴人申請估驗計價時，辦理付款完成，亦有國工局第三區工程處90年5月2日工309工字第2519號函附86年3月28日國工三工字第1353－2號函附卷可憑（見本院前審卷㈢第228、229、234、235頁），則上訴人主張被上訴人司已領訖應轉讓工程款，被上訴人已給付不能云云，即非無據。惟上訴人仍不得據此請求賠償，理由詳後。

九、上訴人主張系爭工程中其與昊鼎公司承攬部分，業已由其與昊鼎公司完成，固提出陳東興、王進添簽認之單據為證。被上訴人就該單據為證人陳東興、王進添所簽認，形式上固不爭執，然否認其實質之真正。經查：陳東興、王進添固承認簽認前揭單據，惟㈠陳東興於原審即已證稱其上之文字及數量均係上訴人事先寫好，伊並未實際丈量，伊認此並不能作為計價標準，始應上訴人要求而簽名等語（見原審卷第201頁反面），而陳東興於86年7月18日簽認之數量與王進添86年10月23日簽認數量亦有不符，例：⑴烏塗高架PW2部分，陳東興簽認施作13米，王進添簽認固有增加為15米，惟其記載施作完成日期為86年7月16日，則陳東興於86年7月18日簽認時，該樁應已完成15米，何以陳東興簽認者只有13米？⑵PW1、PE1、PE4部分，依王進添簽認該樁係於86年9月1日、86年8月25日、86年10月22日完成，則陳東興於86年7月18日何以得簽認尚未完成之該三樁長度？⑶PE3部分，陳東興簽認已完成，但王進添簽認中並無該樁。又陳東興簽認臨時坡工程部分，並未區分何者係上訴人施作，何者係昊鼎公司施作，更未記載施作日期，無從區分為85年11月30日前或之後完成，且其簽認之「B1-2鋼軌樁9m：63.95m」、「A3-17噴凝土：1650m」、「土釘：2985m」均較之國工局於87年間估驗87年4月1日至同年月25日第16期之數量「B1-2鋼軌樁9m：估驗累計37.2m」、「A3-17噴凝土：估驗累計0m」、「土釘：120.46m」483（見本院前審上證4第71頁、被上證5，均外放本院卷二第301-304頁），堪見陳東興簽認之數量與事實不符。㈡被上訴人於王進添簽認部分，查被上訴人係於85年12月始接手泉安公司部分之工程，而王進添係於86年9月始任工地主任，在此之前王進添如何能知上訴人在85年間施作之詳細情形，且其簽認陳東興簽時間不符，已如前述，況上訴人於86年7月間即催告被上訴人給付工程款，因被上訴人未依催告期限付款，其已表明停工，並撤回機具，且於86年8月9日解除契約，有存證信函可參（見外放被上訴人之被證12、20），而世仁公司於86年8月23日猶函催上訴人復工，亦有世仁公司之函文可稽（見同上卷被上證11），而衡諸常情，其既因被上訴人未依約付款而停工，倘被上訴人未付款，其應不會再進場施作，乃其竟於被上訴人未付款前再次進場施作，顯與常情有違，是王進添簽認完成日期在上訴人停工期間即86年7月、8月之數量，是否為上訴人施作即非無疑。又上訴人稱其係於86年10月間經被上訴人同意始離場，固提出原證36之備忘錄為證，惟查該備忘錄之日期為86年10月18日，該文中表示即日撤機事宜，被上訴人於翌日收受，有該備忘錄可查（見外放原證第1冊第131頁），依此記載觀之，上訴人應係於86年10月18日或19日即撤機，然王進添簽認之數量竟有上訴人撤機後之10月21、22日完成數量，顯見王進添簽認之數量不實。又依上訴人提出昊鼎公司於85年9月1日至9月30日、85年8月11日至10月31日止之工程估驗計價單所示（見外放證物一冊第98、99頁），即系爭工程之估驗計價應有慣行制式文書格式，就工程完成之項目、單價、本期估驗、前期估驗、累計估驗之金額及數量等，記載均至為明確，並經施工所（處）簽認在案。倘前揭數量確為上訴人所施作，上訴人亦應比照上開估驗手續計價，但上訴人迄今猶未能提出正式經被上訴人估驗計價單。此外，上訴人復自承除伊外，並有他人施作相同工程，而其又未能提出任何施工日報表等資料，證明陳東興、王進添所簽認之數量確為其施作，是其執陳東興、王進添簽認之文件，主張「均」係其施作，即難採信。惟上訴人確有施作系爭工程中之基樁及開挖邊坡工程，此觀之被上訴人稱上訴人施工炸毀民房及證人即被上訴人之工地主任王添進於台北地檢署86年偵字第25969號案件中陳稱：該路段實際施工者係其下包長暐公司等語者可知，本院審酌被上訴人於86年7月10日前仍借款予上訴人，且就86年5月1日前施作並經國工局估驗部分，並無上訴人撤出工地之情，認85年12月16日至86年4月30日止之深礎樁式基礎工程，均為上訴人所施作。至邊坡工程部分，上訴人除前揭陳東興簽認不實之文件外，並未舉證證明其確有施作，但與前述相同理由，本院認國工局估驗至其離場時止之部分，為其所施作。

十、上訴人再主張86年11月20日協議書記載：「依國工局深礎樁完成估驗數量，扣除代工及支出材料金額計算給付」等語，顯見被上訴人已同意就其施作系爭工程計價付款云云。然核閱該協議當事人簽名欄係記載「86.11.20.潘正芬律師代」，其下分二行記載「興松公司」、「世仁公司」，即依該協議書形式以觀，潘正芬律師係代理被上訴人、世仁公司簽署該協議書，上訴人主張潘正芬律師係代理被上訴人與上訴人為計價協議，據以證明被上訴人與上訴人有簽立承攬契約之合致云云。被上訴人則抗辯稱潘正芬律師列名其上，係因世仁公司為被上訴人之下包商，而上訴人另與世仁公司訂立承攬契約，因上訴人向被上訴人借款，並向被上訴人借材料及工人等，故被上訴人自應給付世仁公司工程款，與世仁公司應給付上訴人工程款中抵扣等語。則被上訴人是否與上訴人簽立協議計價合約，即應審酌上訴人是否與世仁公司簽立承攬契約？經查：

㈠被上訴人就其抗辯上訴人於85年11月30日後之工程部分即深礎樁式基礎工程，上訴人係與世仁公司於86年5月1日簽訂承攬契約，業據提出合約書乙件為證（見外放證物二冊第23頁），上訴人雖否認該合約書之真正，但前開合約書係上訴人之工地負責人蘇文達代理上訴人簽署，此經蘇文達於上訴人向台灣台北地方法院檢察署（以下簡稱地檢署）告發陳東興、王邱樹偽證案中陳證在卷，此有被上訴人提出地檢署88年度偵字第8301號、第13888號不起訴處分書在卷可證（見本院前審卷㈣第273頁），上訴人雖主張蘇文達並無代理簽署合約之權限云云。但為蘇文達否認，且證稱合約之簽署係屬工地執行業務範圍之內（見前開不起訴處分書），參酌世仁公司曾就上訴人因施工將第三人所有房地炸壞之情事，曾具函要求上訴人改善負責，且世仁公司就上訴人承作系爭工程安全保護措施不足，亦屢屢發函要求上訴人賠償，此有世仁公司於86年6月10日世總字第106號、86年6月23日世總字第108號、86年6月25日世總字第109號、86年6月27日世總字第110號、86年7月10日世總字第111號、86年8月14日世總字第115號、86年8月23日世總字第117號信函附卷可參（見外放証物第二冊第26至29頁、本院卷前審卷㈢第289至293頁）。甚且上訴人亦數度發函予世仁公司、被上訴人請求給付85年5月至86年6月3日之工程款，此有86年7月11日暐字86北宜字第001號函、86年7月19日第991號存證信函、86年11月8日文法字第1164號函、86年7月21日第1690號存證信函、86年8月9日第1945號存證信函（見本院前審卷㈢第298至305頁，外放證物二冊第39、40、117、118頁），是以倘上訴人不知其與世仁公司就系爭工程簽訂承攬契約，或否認蘇文達有權代理簽訂合約書，依上訴人主觀理解僅只於請求被上訴人給付工程款，斷無可能併發函予世仁公司請求給付工程款之理，且世仁公司發函上訴人請求改善施工品質時，亦未見上訴人就世仁公司非承攬契約之定作人，或世仁公司無權要求其改善工程，作任何爭執，俱見上訴人確有與世仁公司訂立承攬深礎式基礎工程合約。又縱蘇文達係無權代理上訴人簽立合約書，亦因上訴人發函請求世仁公司給付工程款，應認亦有承認之效力。參諸證人即被上訴人之工程處副處長陳東興亦證稱：「興松公司承包國工局後轉包給世仁，世仁再轉包給原告」等語明確（見原審卷第202頁），復參以被上訴人所提出之支票2紙（見本院卷㈠第221、229頁），均係由世仁公司所開立，益證上訴人確與世仁公司簽訂承攬契約至為明確。上訴人雖以陳東興有偽證之嫌而向地檢署告發，惟業經地檢署以88年度偵字第8301、13888號以陳東興於前開審判時所為證詞並非虛偽，認罪嫌不足已為不起訴處分在案，是上訴人主張陳東興有偽證云云，殊難採信。

㈡上訴人雖舉證人蔡兆誠律師證稱：「當時是上訴人委託我處理本件工程糾紛，我發函給興松公司，興松公司有回函，潘正芬律師在電話裡與我討論計價方式，86年11月20日協調時有甲○○、盧錫浪、蘇文達、我及潘正芬律師在場，甲○○提前離開前已同意付款及計價方式，並全權委託潘正芬律師處理，．．．雙方就工程計價方式已達成協議，並書立協議書，世仁公司未派人到場，我只發函給興松公司，未發函給世仁公司，但興松公司回函時是與世仁公司聯名，．．．上訴人委託我處理時並無與興松公司或世仁公司的書面合約存在，協議書上的世仁公司係潘正芬律師寫上的，我當時認為多一家公司保障，並無不利」云云（見本院前審卷㈢第196、197頁)。惟查：潘正芬已在協議書上簽署其係代理被上訴人、世仁公司至為明確，已如前所述，因此證人蔡兆誠律師證稱世仁公司並未派人到場云云，顯所無據。參酌上訴人亦曾屢屢發函予世仁公司、被上訴人請求給付工程款，即被上訴人、世仁公司就上訴人之前開請求亦共同回應發函予上訴人，此有86年7月23日北植根正字第6182號、86年8月1日北植根芬字第6192號、86年8月20日北植根芬字第6218號、86年10月22日北植根芬字第6291號信函在卷可考（見同上卷第294至297頁、外放證物二冊第110頁），其中上訴人就前開10月22日北植根芬字第6291號函，即係委託蔡兆誠律師以86年11月8日文法字第1164號函覆世仁公司、興松公司，信函說明二並記載：「茲據當事人（按係上訴人）委稱：『 (一) 【世仁營造有限公司】及興松公司委託植根法律事務所潘正芬律師86年10月22北植根芬字第6291號函來函收悉。．．． (五)．．．為特委請貴律師代為函達，請【彼二公司】於文到三日內，與本公司進行會算，於會算完成後即依約給付』」（見同上卷第303至305頁），是蔡兆誠律師於86年11月20日簽立前開協議書前，既已發函知悉潘正芬律師係代理被上訴人、世仁公司，且強調「彼二公司」即世仁公司、被上訴人應於文到3日內與上訴人進行會算，則蔡兆誠律師顯早於86年11月20日簽署計價協議，即已知悉潘正芬係代理世仁公司、被上訴人至明，即潘正芬律師於協議時果亦以代理世仁公司、被上訴人身分參與計價協議。蔡兆誠律師證稱其僅發函予被上訴人，並未發函予世仁公司，世仁公司亦未派人參加協議，計價協議上世仁公司係潘正芬律師寫上的，其認為多世仁公司為其保障云云，顯不實在。蔡兆誠律師之前開證言，顯不能為有利於上訴人之認定。

㈢又世仁公司董事長王林生雖證稱其就世仁公司與上訴人簽訂承攬契約事不知情，惟王林生復證稱：「86年4月1日起我就不再擔任世仁公司的負責人，世仁公司所有契約都是由股東張小姐出面，86年4月1日以後的事我就不清楚。上訴人說86年5月簽約及世仁公司有否向被上訴人興松公司承包工程，我並不清楚。因我的年紀大，世仁公司均全權委託張素琴處理，我不過問世仁公司的事，世仁公司的地址原設在新店市○○路張素琴住處。我認識被上訴人興松公司法定代理人甲○○，甲○○在世仁公司有股份，占多少我並不清楚，張素琴在世仁公司可以全權處理事情，不需經過其他股東的同意，世仁公司辦理公司負責人變更登記有一段時間，我的印章及世仁公司的大小章均交給張素琴，約一年才辦妥公司負責人變更登記，營利事業登記證也隔了一段時間才辦好。我於86年4月1日就完全退股，不再過問世仁公司的事」（見本院前審卷㈠第154頁），是王林生於86年5月1日既已不再過問世仁公司之業務，則世仁公司於86年5月1日與上訴人簽訂承攬契約，王林生不知其情，乃屬當然，上訴人據以主張世仁公司未與其簽訂承攬契約云云，不足為採。

㈣再者，大型工程層層轉包，工地現場施工處多僅為上包人員駐守，故被上訴人所舉證人陳賢龍證述：「‧‧我們在施工現場都沒有世仁公司的人員‧‧‧我們不知有世仁公司」云云，究不足以認定上訴人訂約之對象並非世仁公司。況世仁公司係被上訴人之下包，世仁公司與被上訴人之職員互用，此有前開不起訴處分書在卷可考（見本院前審卷㈣第273、274頁），是陳賢龍證稱施工現場未見及世仁公司人員，並不足以推翻上訴人與世仁公司簽立合約書之事實。

㈤惟上訴人於86年5月1日既係與世仁公司簽訂承攬契約，倘上訴人於86年5月1日後有施作任何工程，應係向世仁公司請求工程款，即上訴人果亦發函請求世仁公司給付工程款，如前所述，是以86年11月20日潘正芬律師代理世仁公司、被上訴人簽署計價「依國工局深礎樁完成估驗數量」協議部分，顯係代理世仁公司依承攬契約所為之協議。

㈥綜上，上訴人於86年5月1日既與世仁公司就深礎樁工程訂立契約，則就此部分工程自86年5月1日起所施作得請求之工程款，自應向世仁公司請求。

、本件兩造依85年12月14日之趕工協議書所載，上訴人及昊鼎公司於85年11月30日前施作完成而未領取之工程款項，被上訴人依國工局估驗數量所得之估驗款，按各承包廠商之債權比例移轉予各廠商，則昊鼎公司自承85年11月30日前均完成承攬工程，且未繼續參加趕工，其僅得就國工局之估驗款項中取得其尚未領取之部分工程款，上訴人部分於85年11月30日前施作完成者亦同，但因其已於85年12月16日後參加趕工，而與被上訴人成立承攬契約，惟其於86年5月1日起又就深礎樁基礎工程與世仁訂立契約，是上訴人僅得請求85年11月30日前施作依債權比例而取得之工程款，及85年12月至86年4月間之工程款。另昊鼎公司將其得依債權比例之債權讓與上訴人，復有讓與書可參，則昊鼎公司得請求被上訴人給付之部分，亦併同由上訴人取得。準此計算如下：

㈠85年11月30日以前上訴人及昊鼎公司施作部分，經國工局估驗結果，其85年7月1日至85年10月31日之金額及數量為：B1-02（鋼軌樁）16.2m，2萬0995元、B1-14（土釘）120.46m，13萬5642元、B2-60（深礎式基樁，12m）6m，304萬8294元、B2-60（深礎式基樁，12m）3m，152萬4147元、B2-56（深礎式基樁，5m）29m，301萬5913元、B2-57（深礎式基樁，6.5m）29.5m，489萬0245元、B2-60（深礎式基樁，12m）9m，457萬2441元，合計1720萬7497元（見本院前審卷三第235頁）。惟此乃係泉安公司向國工局承攬之金額，而依上訴人及昊鼎公司向泉安公司承攬之每米單價計算，其金額為：深礎式基樁部分，12m之單價每米為18萬5041元、5m者為6萬1785元、6.5m者為6萬4500元（見原審外放原證證物第1冊第20頁），合計為702萬5253元（185041×18＋61785×29＋64500×29.5＝0000000）；B1-02（鋼軌樁）每米為6800元、B1-14（土釘）每米為1000元，合計為23萬0620元（16.2×6800＋120.46×1000＝230620，此金額高於估驗價格），而兩造約定係以國工局估驗數量為準，是應以23萬0620元為計算標準，則此部分上訴人併同昊鼎公司讓與部分可得之金額為725萬5873元。

㈡85年12月起至86年4月30日止，上訴人得請求被上訴人給付之工程款，依國工局之估驗資料顯示（見本院前審卷三第235頁），上訴人就深礎式基樁工程施作金額為1870萬4270元【（85.12.01-86.2.28為）566萬9810元＋（86.03.01-86.03.31 為）857萬1951元＋（86.04.01-86.04.30為）446萬2509元＝00000000元，詳見本院前審卷三第235頁），而上訴人並未與被上訴人正式簽立書面契約，而係以上訴人及昊鼎公司原與泉安公司簽立之契約單價計算，已如前述，依此計算，上訴人此部分得請求之金額為971萬8882.5元（5m：33＋62.5＋19＝114.5×61785＝0000000.5；6.5m：15＋12.5＋13.5＋15＝41×64500＝0000000；0000000.5＋0000000＝0000000.5）。另就邊坡工程部分，國工局於86年4月30日前既未曾就此部分再為估驗，且依前所述，國工局就邊坡工程部分之估驗數量既仍與85年11月30日相同，堪見上訴人自85年12月至86年4月30日止，就此工程並未施作，是上訴人此部分之款項即無從請求。

㈢依上計算，上訴人自85年7月起至86年4月止得向被上訴人請求之工程款金額為：1697萬4755.5（0000000＋0000000.5＝00000000.5）。另上訴人已自認被上訴人已預付工程款2220萬元，經抵扣後，上訴人已無得向被上訴人請求。況上訴人自承其前曾向泉安公司請領工程款，惟所領取之支票退票等語，然經依本院調閱昊鼎公司及泉安公司之銀行帳戶資料比對結果，85年10月28日昊鼎公司於合庫民生分行活期存款0000-000-000000帳號存入支票（票號0000000號）87萬元（見本院卷五第68頁），而同日泉安公司在聯邦銀行（原中興銀行）000-00-000000-0帳戶（聯邦銀行帳號：000000000000）以MICR扣帳方式扣款87萬元，其金額及支票號碼相符（見本院卷五第132頁），顯見上訴人應已自泉安公司取得部分工程款項，上訴人主張均未自泉安公司領取工程款者，即非可採。再退步言，縱認依國工局估驗之金額為計算標準，85年11月30日前上訴人得請求之金額為估驗款1720萬7497元，85年12月1日至86年4月30日得請求之金額為1870萬4170元，而上訴人係以估驗款89%向世仁公司承攬，並以此計算，其金額為1664萬6800元（00000000×0.89＝00000000），二者計3385萬4297元（00000000＋00000000＝00000000），扣除上訴人自承之材料費1225萬7521元（此係依上訴人提出之材料統計表00000000元依期間所完成之比例計算，詳附表），再扣除上訴人已領得之2220萬元，上訴人亦無得請求（00000000－00000000－00000000＝-603224）。上訴人主張應以全部款項先扣除材料費後再以89%計算工程款云云，惟為被上訴人所否認。查上訴人係以國工局單價之89%承攬，並向世仁公司購買材料，並訂有材料單價，則材料費用應為上訴人負擔至明，倘以上訴人先扣除材料費之方式，將使定作人負擔材料費用，即與承攬之常態不合，是被上訴人抗辯應以全部單價以89%計算後，再扣除材料費即屬可採，上訴人此部分之主張，尚屬無據。

㈣綜上，上訴人請求被上訴人給付工程款，即非正當。又上訴人就其施作部分，既已無工程款可資請求，被上訴人自無不當得利可言，其以不當得利請求被上訴人返還利得，亦非正當。

、綜上所述，被上訴人本於承攬法律關係、債務承擔、給付不能損害賠償請求權，及不當得利法則，請求被上訴人給付工程款，即非正當，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表：依上訴人提出之材料表計算（原審外放證物第1冊第38、39頁）

一、深礎樁12m部分，全部工程為18m，其材料計0000000元（0000000＋33142＋0000000＝0000000）。

二、6.5m部分：全部為217m，上訴人自85年12月1日至86年4月30日止計施作41m，其得扣除之材料費為0000000元（0000000＋69642＋0000000＋0000000＝00000000÷217×41＝0000000）

三、5m部分：全部188.5m，上訴人自85年12月1日至86年4月30日日止計施作114.5m，其得扣除之材料費為0000000元（111618 ＋35770＋0000000＋0000000＝0000000÷188.5×114.5＝0000000）

四、全部為0000000＋0000000＋0000000＝00000000。