臺灣高等法院九十三年度重上更㈡字第三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度重上更㈡字第三號

上訴人

泰源投資股份有限公司

法定代理人

邱垂益

訴訟代理人

陳志雄律師

參加人

甘有財會計師 (即恆豐投資股份有限公司破產管裡人)

參加人

林美玲會計師 (即恆豐投資股份有限公司破產管裡人)

共同訴訟代理人

張自真律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

劉興源律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十月七日臺灣臺北地方

法院八十六年度重訴字第一四三三號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發

回更審，本院於九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠被上訴人應給付恆豐投資股份有限公司 (下稱恆豐公司)破產管理人甘有財、林美玲會計師新台幣（下同）六千二百五十萬元及自民國（下同）八十六年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院重上更㈡卷第二八頁）。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：

㈠恆豐公司已由原審八十六年破更㈠字第一號裁定宣告破產，並選任甘有財、林美玲會計師為破產管理人確定在案（見最高法院九十年度台上字第八五二號卷第四九頁至第五一頁），故上訴聲明變更請求被上訴人直接給付予破產管理人甘有財、林美玲會計師，而由彼等依破產程序，清償破產債權，不再由上訴人代位受領。

㈡另案本院八十五年上易字第五二五二號刑事確定判決，認定被上訴人以恆豐公司所有廣豐實業股份有限公司（下稱廣豐公司）股票為賀膺才（已死亡）及其自己債務共一億二千萬元設定質權為擔保，應構成業務侵占罪，固無不合，惟其認定被上訴人未侵占出售恆豐公司所有廣豐公司股票所得股款九千二百萬元，則與事實顯然不符。

㈢被上訴人縱未侵占九千二百萬元之股款，上訴人亦得依破產法第八十八條之規定，代位恆豐公司破產管理人請求被上訴人返還。

㈣恆豐公司對於被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，尚未罹於消滅時效。

㈤被上訴人所簽發面額三千萬元之支票兩張，不能證明係交由恆豐公司使用。

㈥被上訴人為恆豐公司之控制者，為實際負責人。

三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。

乙、上訴人之參加人方面：上訴人之參加人未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序提出之書狀陳述如左：

一、陳述：恆豐公司原由被上訴人擔任董事長，嗣恆豐公司被宣告破產，原輔助被上訴人參加訴訟，並為不實之陳述，顯損害恆豐公司債權人之利益，於恆豐公司被宣告破產後，經破產管理人發覺，乃另行輔助上訴人參加訴訟，並撤回原來輔助被上訴人參加訴訟，改另為輔助上訴人參加訴訟（見本院重上更㈡卷第十八頁）。

丙、被上訴人方面：

一、聲明：㈠上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。添

㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行添

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：

㈠被上訴人出售系爭廣豐公司股票之行為，所涉及刑責部分，業經刑事法院諭知無罪確定。

㈡刑事法院雖認定被上訴人將恆豐公司所有廣豐公司股票設定質權之行為有罪，然查該刑事判決適用法律錯誤。

㈢退萬步言，縱被上訴人涉有上訴人所指摘之侵權行為，其賠償義務亦已罹於時效而消滅。

㈣系爭借款原係恆豐公司之借款，後遭賀膺才挪於私用，而成為恆豐公司與賀膺才之“關係人借款”。

㈤恆豐公司在取回系爭廣豐公司之股票前，並無資金可還款。

㈥被上訴人依民法第五百四十六條之規定，合法取得處分系爭廣豐公司股票之價款。

三、證據：除援用原審及本院前審之立證方法外，並補提出賀膺才向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）貸款一億二千萬元明細表、系爭股票出售所得支出明細表、恆豐公司八十三年一月八日董事會紀錄、富邦公司為證，及聲請訊問證人陳炳輝、顏邱金鳳、簡阿發、劉恩起、劉家傳。

理由

甲、程序方面：

一、本件參加人原係輔助被上訴人參加訴訟，嗣撤回輔助被上訴人參加訴訟，改為輔助上訴人參加訴訟，有民事聲明狀可稽（見本院重上更㈡卷第十八頁），兩造對此均無意見（見本院重上更㈡卷第一三○頁）。而本件上訴人係請求被上訴人給付恆豐公司破產管理人甘有財、林美玲會計師六千二百五十萬元及法定遲延利息，參加人就本件訴訟，為有法律上利害關係之第三人，依民事訴訟法第五十八條第一項之規定，自應准其參加。

二、本件上訴人之法定代理人，已由陳炳輝變更為邱垂益，有公司變更事項卡可稽（見本院重上更㈡卷第二五頁），茲已據其具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟（見本院重上更㈡審卷第二五頁），核無不合。

三、按訴之變更，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。本件上訴人於原審所為訴之聲明為：「被告（指被上訴人）應給付恆豐公司六千二百五十萬元及自八十三年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見原審卷第五頁背面），嗣於本院前審為前開訴之變更（見本院重上更㈠第十九頁），亦經被上訴人同意。原審就原訴所為之裁判，已因合法的訴之變更而當然失其效力。本院僅就其變更之新訴審判（最高法院七十一年台上字第四○一四號判例參照）。合先敘明。

乙、實體方面：

一、本件上訴人主張：被上訴人原係恆豐公司之董事長，而恆豐公司與伊公司係屬關係企業，因業務上之需要，恆豐公司陸續向伊公司借款，至八十二年底止，共借款本金一億八千三百九十萬元，利息一千九百五十二萬六千七百九十元，未獲清償，其中一億元債權部分，伊公司已獲得勝訴判決，伊公司即為恆豐公司之債權人。被上訴人前與訴外人賀膺才以個人名義，各向富邦公司各借款六千萬元，以其持有恆豐公司所有之廣豐公司股票，設定質權予富邦公司為擔保，並自行擔任連帶保證人，嗣除賀膺才償還二千八百萬元外，其餘九千二百萬元，由被上訴人清償贖回恆豐公司出質之廣豐公司股票，再依據恆豐公司八十三年一月八日董、監事會議決議（下稱系爭董監事會議決議），將贖回之廣豐公司股票予以出售，所得價款抵償其清償富邦公司之九千二百萬元，顯已侵害恆豐公司之財產權益。依不當得利、侵權行為或委任之規定，均應對恆豐公司返還不當得利或賠償其損害。乃恆豐公司竟怠於行使權利，並又已受破產宣告，伊公司為其債權人，爰代位恆豐公司，變更請求命被上訴人給付恆豐公司之破產管理人甘有財、林美玲會計師六千二百五十萬元及自八十六年十二月三日（上訴人於本院前審減縮自被上訴人於原審提出答辯狀自認取得廣豐股票賣得價金之日－見本院重上字卷第三八頁正面、第三九頁背面、第四五頁背面）起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。被上訴人則以：伊僅係恆豐公司名義上之董事長，實際財務係由該公司之董事賀膺才掌控，並由上訴人公司之原法定代理人陳炳輝承賀膺才之命負責操盤、調度。前以伊個人名義向富邦公司所借得之六千萬元，即係供恆豐公司支用。嗣因賀膺才僅清償富邦公司二千八百萬元，恆豐公司董監事會議為免設質之廣豐公司股票為富邦公司賤價拍賣，始於八十三年一月八日以系爭董監事會議決議，由伊先向外借款清償其餘之九千二百萬元，將質押之廣豐公司股票贖回，再予以出售，歸還上開代償之款項。伊係依上開決議所為，並無不當得利、侵占或違背委任義務之可言。況恆豐公司逾二年不行使權利，其請求權亦已因罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年六月十四日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院重上更㈡字卷第二○九頁、第一九九頁至第二○二頁）。本件上訴人主張被上訴人原係恆豐公司之董事長，而恆豐公司與伊公司係屬關係企業，因業務上之需要，恆豐公司陸續向伊公司借款，至八十二年底止，共借款本金一億八千三百九十萬元，利息一千九百五十二萬六千七百九十元，未獲清償，其中一億元債權部分，伊公司已獲得勝訴判決，伊公司即為恆豐公司之債權人。被上訴人前與訴外人賀膺才以個人名義，分別於八十一年九月十日、同年十二月十八日、及同年十二月二十二日各向富邦公司各借款六千萬元，以其持有恆豐公司所有之廣豐公司股票，設定質權予富邦公司為擔保，並自行擔任連帶保證人，嗣除償還二千八百萬元外，其餘九千二百萬元，由被上訴人清償贖回恆豐公司出質之廣豐公司股票，再依據恆豐公司系爭董監事會議決議，將贖回之廣豐公司股票予以出售，所得價款抵償其清償富邦公司之九千二百萬元之事實，為被上訴人所不爭執（見本院重上更㈡字卷第二○九頁、第一九九頁至第二○二頁、第一五六頁至第一六○頁），並有原審八十四年度重訴字第八一一號民事判決、富邦公司之擔保放款借據、本票及富邦公司出具之債務清償證明書（見原審卷八頁至第十四頁、第三七四頁至第六二頁）可證，固堪信為真實。

三、茲僅就兩造上開協議簡化之爭點，分述如左：

㈠被上訴人原係恆豐公司之法定代理人，恆豐公司於八十一年九月十日、同年十二月十八日，提供該公司所持有之廣豐公司股票共五百五十一萬八千股設質予富邦公司，為訴外人賀膺才向富邦公司借款共六千萬元之擔保，同年十二月二十二日又提供恆豐公司所持有廣豐公司股票一百萬股、王昭彭及被上訴人持有廣豐公司股票一百六十三萬股設質予富邦公司，為被上訴人向富邦公司借款六千萬元之擔保，嗣被上訴人就上開借款提供恆豐公司股票設質予富邦公司之行為，經本院以八十五年度上易字第五二五二號判決，依被上訴人與賀膺才共犯業務侵占罪名，判處有期徒刑一年確定（見原審卷第十五頁至第十九頁），且為兩造所不爭執。惟關於被上訴人自八十三年二月十九日起至八十四年七月二十一日止，出售系爭廣豐公司股票六百十四萬五千股部分，已據該判決認定被上訴人係依據恆豐公司八十三年一月八日系爭董監事會議決議，並非無權處分，要無侵占可言（見原審卷第十五頁至第十九頁），則被上訴人出售系爭股票之行為，顯係依恆豐公司八十三年一月八日之系爭董監事會議決議所為。

㈡上訴人雖主張被上訴人依恆豐公司八十三年一月八日之系爭董監事會議決議，授權被上訴人處分、出售所贖回之設質之系爭股票，歸墊訴外人賀膺才之私人借款，顯係違法之決議云云。惟查上訴人所云恆豐公司八十三年一月八日之系爭董監事會議決議違法，係指其決議：「本公司原供賀膺才董事私人借款之擔保品－廣豐公司股票六、五一八仟股，因賀膺才董事積欠數月利息未繳且拒不歸還借款，為避免金融機構處分本公司資產，擬授權董事長對外借款代位償還，並分批處分廣豐公司股票，優先歸還上項對外借款及利息。．．．」（見原審卷第九九頁）之內容而言。然查上訴人始終不能具體指出該項決議內容所違反之法令、章程，且未舉證證明繼續一年以上持有恆豐公司股份之股東有依公司法第一百九十四條：「董事會決議，為公司登記業務範圍以外之行為，或為其他違反法令或章程之行為時，繼續一年以上持有股份之股東得請求董事會停止其行為」之規定，請求董事會停止其行為；且上開決議，其內容尚有：「．．．另擬對賀膺才董事採取各項法律行動，以保障本公司債權」。決議：「一致通過，同時追認董事長（指被上訴人）前所為之所有行為及資產處置措施」（見原審卷第九九頁）。足見被上訴人依恆豐公司八十三年一月八日之系爭董監事會議決議，為避免金融機構處分恆豐公司資產，而授權被上訴人對外借款代位償還，並分批處分廣豐公司股票，優先歸還對外之借款及利息，並非無法律上之原因，尚難認對恆豐公司有不當利得、違背受任人之義務、或侵害財產權益之行為。

㈢證人劉家傳在本院到場證稱：「「不只是恆豐公司的（董事印章），恆豐（公司）相關企業的所有董監事印章全放在一個小箱子裡，都是經過我們同意，由賀膺才找人刻的，由賀膺才保管的。恆豐公司所有財務都是他（指上訴人公司前法定代理人陳炳輝）與賀膺才共同處理」、「恆豐公司是投資公司，所以是以投資為目的，廣豐（公司）的董事長賀膺才，總經理為甲○○，恆豐公司的董事長是甲○○，賀膺才是董事，簡阿發也是董事，所以整個公司財務方面都是賀膺才、陳炳輝作主，調度方面都是陳炳輝、賀膺才作主，業務與工廠由甲○○負責」、「（八十三年一月八日恆豐公司會議記錄即本院重上更㈡字卷第六十四頁之此份會議記錄中，貳、報告事項記載），．．．這部分有涉及甲○○的六千萬元部分，內容就如會議記錄報告事項三、所載，本院重上更㈡字卷第六十四頁（會議記錄所載）三、部分的董事長是指甲○○，主要要處理賀膺才私人的款項及賀膺才、甲○○以私人名義借款給恆豐公司，授權給董事長甲○○處理廣豐公司的股票」（見本院重上更㈡字卷第二○六、二○七頁）；而證人即富邦公司辦理質押借款業務之職員陳弘道亦在原審到場證稱：恆豐公司拿廣豐公司股票向富邦公司借款，伊接辦時，係最後一期借款，均是以個人名義來借，一部分係王先生（指甲○○）具名，但是由陳炳輝以王先生之私章蓋的，王先生在對保時來簽名，一部分是賀膺才具名，後來三次未付本息，陳炳輝說他不管，我後來發存證信函，結果王先生出面來處理（見原審卷第一二六、一二七頁）。是被上訴人抗辯恆豐公司之實際負責人係賀膺才，伊僅係名義上董事長，為避免金融機構處分恆豐公司資產，依恆豐公司八十三年一月八日之系爭董監事會議決議之授權，而處分、出售贖回系爭設質之廣豐公司股票，所得價款交由恆豐公司處理有關賀膺才之借款，自屬有據。

㈣又被上訴人於八十一年十二月二十二日提供恆豐公司、被上訴人、王明娥、王昭彭及賀鳴琴分別持有廣豐公司股票各一百萬股、四十四萬股、一百零四萬股、一百一十九萬股、八萬九千股質予富邦公司，向富邦公司借款六千萬元；嗣被上訴人依恆豐公司八十三年一月八日之系爭董監事會議決議，於贖回恆豐公司持有廣豐公司股票一百萬股後，予以處分、出售，並以所得價款歸墊清償富邦公司之借款，固為被上訴人所不爭執，並有被上訴人為借款人之擔保放款借據、本票、富邦銀行匯款委託書、及富邦公司質物調查鑑估表可稽（見原審卷第十二頁至第十四頁、第三四頁至第六二頁）；惟被上訴人以恆豐公司、被上訴人、王明娥、王昭彭及賀鳴琴分別持有廣豐公司股票，向富邦公司質借之六千萬元，被上訴人已於同日即簽發富邦銀行儲蓄部為付款人、面額各三千萬元，票號為：0000000號、0000000號支票（見原審卷第五一、五二頁），交付恆豐公司之會計顏邱金鳳提示處理，以為恆豐公司、廣豐公司、上訴人公司等關係企業公司資金之調度，業據證人顏邱金鳳在本院到場證稱：「．．．陳炳輝是我的主管，我是聽他命行事，陳炳輝是廣豐公司的副董，但關係企業的財務都由他負責，我是恆豐公司的會計，這個案子是我辦的沒錯，．．．」、「（0000000號這張支票）是（由我背書），．．．上面是我的簽名沒錯」（見本院重上更㈠卷第一八八、一八九頁），並有證人顏邱金鳳背書之上開支票可稽（見原審卷第五一頁）。是被上訴人抗辯伊以系爭廣豐公司股票向富邦公司設質借款六千萬元，係供恆豐公司資金調度之用，應係屬恆豐公司之借款，自可憑取。

㈤被上訴人原為恆豐公司之董事長，恆豐公司八十三年一月八日之董監事會議系爭決議，迄上訴人於八十六年十月二十三日提起本件訴訟時（見原審卷第五頁），其間歷經三年又九個月，竟無董事依公司法第二百十八條之一之規定，向該公司監察人報告，及監察人依同法第二百十八條之二之規定，通知董事會停止其行為，或由繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，或監察人，依同法第二百十三條之規定，對於為恆豐公司八十三年一月八日之系爭董監事會議決議之董監事，提起訴訟；且證人顏邱金鳳、劉恩起、簡阿發、劉家傳於本院到場均一致證稱，關係企業公司包含恆豐公司在內之財務調度，均由上訴人公司當時之法定代理人陳炳輝與訴外人賀膺才負責（見本院重上更㈠卷第一八八、一八九、一八七、一五二、一五三頁、本院重上更㈡卷第二○五頁），上訴人公司當時之法定代理人陳炳輝對恆豐公司董監事會議所為八十三年一月八日之系爭決議，竟延宕經年不予置理，迄八十六年十月二十三日始提起本件訴訟，主張恆豐公司對於被上訴人有不當得利返還請求權、違背受任人義務或侵害財產權益之侵權行為損害賠償請求權之債權存在，已有疑義；況被上訴人系自八十三年二月十九日起至八十四年七月二十一日止，陸續出售系爭廣豐股票，交由恆豐公司處理所積欠之借款債務九千二百萬元，縱依上訴人公司所云被上訴人取得該股款應構成侵權行為，則自被上訴人最後出售股票時之八十四年七月二十一日起，算至上訴人公司提起本件訴訟之八十六年十月二十三日止（見原審卷第五頁），上訴人公司之侵權行為損害賠償請求權，顯亦已罹於兩年時效而消滅。

四、綜上所述，上訴人代位恆豐公司，在本院變更請求被上訴人應給付恆豐公司破產管理人甘有財、林美玲會計師六千二百五十萬元及自八十六年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬不應准許；其假執行之聲請，亦因失所附麗，應併予駁回。

五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴人在本院變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。