臺灣高等法院93年度重勞上字第15號

• 裁判案由: 給付加班費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 95 年 07 月 19 日
• 法官: 張宗權、陳永昌、陳忠行
• 當事人: 丑○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　93年度重勞上字第15號上　訴　人　丑○○
Ｖ○○
宇○○（周水生之承訟訴訟人）
酉○○（周水生之承訟訴訟人）
巳○○（周水生之承訟訴訟人）
Ｂ○○
丙○○
ｅ○○
Ｗ○○
子○○
Ｌ○○
未○○
ｉ○○
ｄ○○
甲○○
Ｄ○○
午○○
Ｓ○○
丁○○
Ｅ○○
癸○○
Ｔ○○
Ｍ○○
Ｕ○○
黃○○
Ｋ○○
戊○○
亥○○
辛○○
己○○
ｇ○○
ｈ○○
Ｑ○○
玄○○
ａ○○
Ｚ○○
卯○○
Ｙ○○
Ｏ○○
ｆ○○
宙○○
Ｐ○○
ｃ○○
地○○
Ａ○○
Ｊ○○
Ｈ○○
Ｃ○○
Ｘ○○
壬　○
Ｒ○○
戌○○
ｂ○○
庚○○
Ｎ○○
寅○○
Ｇ○○
天○○
乙○○
辰○○
Ｆ○○
申○○
共　　　同
訴訟代理人　蔡瑞麟律師
複 代理 人　廖雅雯律師
被 上訴 人　力泰建設企業股份有限公司
法定代理人　吳良材
訴訟代理人　呂偉誠律師
上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國93年5
月31日台灣士林地方法院90年度重勞訴字第3號第一審判決提起
上訴，本院於95年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行
之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人Ｘ○○新台幣叁拾貳萬陸仟捌佰叁拾柒
元、Ｗ○○新台幣貳拾叁萬貳仟壹佰伍拾伍元、子○○新台幣
陸拾玖萬伍仟叁佰玖拾元，及均自九十年九月十一日起，至清
償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人
負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴之初僅以概略計算所得，請求被上訴人給
付各上訴人新台幣（下同）50萬元，嗣於訴訟進行中，經
收集資料、改變計算方式，及就被上訴人爭執之給付金額
、加班時數，予以更正後，變更其請求之金額為如原判決
附表一所示之訴訟標的金額，復於本院最後變更聲明求為上訴人應給付如表一所示之訴訟標的金額，核其所為，乃應受判決事項聲明之減縮，被上訴人對此亦同意之，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：如附表二姓名欄所示之上訴人（
編號102上訴人應為周水生，惟其已於起訴後死亡，其上訴
人之地位由其繼承人承受；另原審共同原告劉正輝、江文昌部分已於本院撤回上訴）為被上訴人力泰建設企業股份有限公司（下稱被上訴人公司）之員工，除編號219之Ｘ○○、
編號316之Ｗ○○、編號317之子○○為品管、調度員外，其餘均為預拌混凝土車之駕駛員，其等任職期間如附表二所示。上訴人在職期間，司機部分之薪資依附表三所示之「舊制」計算發給；品管、調度員之薪資，則包括底薪、特支津貼或技術津貼、全勤獎金、年資加給，另加班費乃按底薪計算時薪，再以此時薪之1.33倍再乘以加班總時數計算。惟依勞動基準法（下稱勞基法）第二十四條及第三十九條之規定，被上訴人給付之加班費顯然不符上開規定，而有短少。
甲、上訴人等87年12月至90年5月短付加班費部分：以被上訴人
公司提出之薪資清冊資料依上開勞基法規定計算：
(一)關於司機部分：
１、以固定給付計算之加班費，其計算方式如下：⑴先計算出平常上班時間之時薪，並假設每月之固定假日僅有四天，將該月之總日數減四，再乘上八，即可得該月之非加班之工作總時數，再以該月之固定給付部分加總所得除以非加班之工作總時數，即可先算出平常上班時間之時薪。⑵加班總時數：則將薪資清冊中之「固定加班」加「延時加班」，可得出加班總時數。⑶前2小時加班時數：該月之日數減4乘上2，即
為該月前2小時加班時數。再將前述平常上班時間之時薪乘
以1.33再乘以2，即為前2 小時固定給付部分之加班費。⑷
假日加班部分：將假日加班及公休未休之時數相加，該時數乘上時薪乘以2，即為上訴人應付假日加班費。⑸第3小時以後之時數：將加班總時數減掉前2小時加班之時數及假日加
班時數，即為第3小時以後之時數。再以平均時薪乘以1.66
再乘以第3小時以後之時數。
２、以浮動給付計算之加班費，其計算方式：⑴計算每小時浮動給付部分之工資：將載運米數獎金加上里程金額（即行車津貼）除以工作總時數可得。⑵計算出前2小時之浮動給付部
分短付之加班費。即以每小時浮動給付部分之工資╳54或52｛大月為（31-4）*2、小月為（30-4）*2｝╳0.33 。⑶計
算出第3小時起之浮動給付部分短付之加班費。即以每小時
浮動給付部分之工資╳第3小時起之時數╳0.6 6。⑷計算出假日加班及公休未休之短付之浮動部分加班費。即以每小時浮動給付部分之工資╳假日加班及公休未休時數。
(二)關於品管員、調度員部分：
以底薪、全勤獎金、技術津貼、年資加給之總額，以每日工時8小時，工作30日為基礎，計算平日每小時工資。再依據
薪資清冊上所載之加班時數，析出前2小時部分以每小時工
資之1.33倍計；公休未休部分以8小時工資之2倍計；第3小
時以後以每小時工資之1.66倍計。綜合前述計算方式，扣除被上訴人已給付之金額，計算出被上訴人應給付上訴人如附表三所示87年12月至90年5月部分之不足加班費（各項細目
數額，司機部分詳見即原審卷五第80至109頁；品管、調度
員部分詳見原審卷三第202至210頁）。
乙、85年3月至87年11月短付加班費部分：
此部分薪資清冊因被上訴人以該書面資料遭水災淹沒，而電腦檔案又因更換系統而未轉換系統，上訴人主張依既有之87年12月至90年五月之薪資清冊所載數額計算平均每給付一元，被上訴人短少給付上訴人金額之比例，再以上訴人所有之85年3月至87年11月之薪資資料乘上上開比例，據以算出如
附表一所示85年3月至87年11月部分之不足加班費。
(三)綜上，上訴人乃於90年3月1日以存證信函請求被上訴人給付短少之加班費，惟被上訴人置之不理，爰依前述勞基法之規定，聲明請求被上訴人給付各上訴人自85年3月1日起至90年5月止短付之加班費（部分上訴人未於此期間內全程在職，
則以在職期間計；另因編號102之原上訴人周水生自85年5月至86年11月之薪資總額、編號112之上訴人丁○○自85年3月至87年11月之薪資總額、編號119上訴人Ｋ○○自85年3月至87年7月之薪資總額資料未齊，被上訴人短付上開三名上訴
人在上開在職期間之加班費不予請求），金額詳如附表一「訴訟標的金額」欄所示，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保聲請假執行之宣告。原審為上訴人等全部敗訴判決，渠等不服提起上訴，於本院聲明廢棄原判決，改判如上聲明所示之判決。
三、上訴人嗣於本院主張：
(一)全勤獎金、安保獎金、交通獎金、伙食津貼及年資加給，均為工作之對價，且為經常性給予，為勞基法第二條第三款所稱之工資，於計算本件平日每小時工資額時，均應併入計算。
(二)「平日每小時工資額」應以「每日八小時內，勞工因工作所得之報酬為計算標準」：
１、計算「平日每小時工資額」，即應以「每日八小時內勞工因工作所得之報酬為計算標準」，而非以被上訴人所稱之「實際載運數量」為計算標準。
２、上訴人司機於平日正常工時內所獲得之工作報酬，應依「預拌車司機薪資計算辦法」計算。被上訴人更從未曾對上訴人司機表示上開計算方式已包含延時工資，則上訴人於平日正常工時內，依「預拌車司機薪資計算辦法」所計算而應得之「載運米數金額」及「里程數金額」，既屬上訴人司機在正常工時內所獲得之工作報酬，自應全部列入計算「平日每小時工資額」。
３、上訴人司機就每日8小時內所載運之米數，皆以最低之每米15元計算，因此並無被上訴人所稱將「每米單價跳級」之金
額亦列入平日每小時工資額內之情形。
４、上訴人司機平日正常工時內之里程數，皆固定以一公里一元計算，並無「每公里單價跳級」之制度，只要上訴人在正常工時內工作所獲得之里程數金額，自應計入平日正常工時內之工作報酬，始為適法，被上訴人主張「里程數金額」不應計入平日正常工時內之工作報酬內，顯不可採。
(三)「額外補貼時數」、「正常工時未出勤時數」及「清潔時
數」應否扣除與舉證責任之歸屬：
１、額外補貼時數部分：
被上訴人所主張之「額外補貼時數」是指「前日加班超過晚上十二時，當日可休息十小時，其中應調整扣回之加班時數」。按上訴人計算實際加班時數之資料，係以被上訴人所提供之薪資清單，其上所記載之「固定加班時數」、「延時加班時數」、「公休未休扣除補休時數」、「免稅加班時數」及「假日加班時數」，其名目及內涵皆屬明確，並無類似「前日加班超過晚上十二時，當日可休息十小時之額外補貼時數」之記載，而即縱被上訴人公司確有此種制度，則上訴人對各被上訴人司機，在各月份確有此種「補貼時數」之存在等對其有利之事實，依法亦應負舉證之責任。
２、正常工時未出勤時數部分：
被上訴人所謂「正常工時未出勤時數」之扣除部分，係以「固定加班時數」推出「實際出勤日數」，再以當月全部日曆天數，扣除出勤日、當月星期例假日、月平均特別休假日、公休未休日後，計算「正常工時未出勤時數」（附件二說明七）。先不論被上訴人主張「正常工時未出勤時數」以推算之方式是不精確、不負責任的作法，事實上，以被上訴人附件二說明八第（五）點「加班日數」的計算為例，其出勤日數係依上述說明七計算，而其計算正常工作日未出勤之工作時數，竟將特別休假日以每月平均1.17日計入為扣項，然各上訴人司機是否皆會請特別休假，以及在何月何日請假，皆有疑問，若有未請特別休假者，將該平均月特別休假日計入扣除豈非顯與事實不符，更不用說上訴人司機在當年度是否有請特別休假，實應由被上訴人負舉證責任。再者，被上訴人所主張每月實際出勤日應以固定加班時數為準，然固定加班係指「中午未休息而繼續工作者給予之加班費」，如上訴人司機係上晚班，當日即無「固定加班」時數，則上訴人司機每月實際出勤日數亦有可能高於以「固定加班」計算之日數，則被上訴人概以「固定加班」時數計算上訴人司機之實際出勤日數，不但未必與事實相符，在其計算「正常工作日未出勤之工作時數」算式中，更不利於上訴人。
３、清潔時數部分：
被上訴人主張預拌車司機之實際工作時間應先扣除每日清潔時數一小時，並主張該每日清潔時數係計入「延時加班時數」內。然依被上訴人公司「預拌車司機薪資計算辦法」，其中並無每日加給清潔一小時之規定，再以被上訴人於92年1
月27日在原審所提附表，上訴人Ｂ○○89年8月份之加班時
數表中（請參上證八），其中8月1日、4日、15日、16日及
24日，上訴人皆有出勤但並未加班，因此當日皆計有一固定加班時數（此為每一出勤日中午未休息而繼續工作所給予之加班費），然並無其他延時加班時數，則如被上訴人主張每日出勤必有加給清潔一小時之加班時數，並會計入當日之延時加班時數中，為何上開出勤日卻無被上訴人所主張至少應有一小時之清潔加班時數？此即可證明被上訴人就「司機每日載運結束，均會固定給予一小時清潔加班時數」之主張，明顯與事實不符。
(四)計算「平日每小時工資額」時，是否須區分正常工作日及
例、休假日：
１、上訴人司機所計算之「平日每小時工資額」未包含「延長工作時間內所加計之工資」及「例休假日工作加給之工資」：按勞基法第24條所稱「平日每小時工資額」係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，不含延長工作時間工資、休假日及例假日加給之工資。上訴人司機據以計算「平日每小時工資額」之每月工資額，包括（A）基本薪資、（B）載運米數金額及（C）里程數金額，其中（A）係每月固定給付之基本薪資，因此應以每月份之實際日數計算，計算當月每日8小時內之每小時工資額。而（B）（C）二部分，依被
上訴人公司之「預拌車司機薪資計算辦法」，據以計算（B
）（C）之「載運米數」及「里程數」，在平日正常工時內
、延長工時內、或例休假日工時內，並無不同之計算標準。因此，以上訴人司機當月總載運米數及總里程數除以總工作時數，所得上訴人司機當月平均每小時之「可載運米數」及「里程數」，再一律以「米數每米單價最低之15元」及「里程數固定1公里1元」來計算出當月平均每小時之「載運米數金額」及「里程數金額」，所得金額即不包含「延長工作時間內所加計之工資」、「休假日、例假日工作加給之工資」。
２、上訴人司機每日之工作內容包括駕駛預拌車及現場待命，則上訴人司機每月表列之總工作時數自然亦包括現場待命時間，而上訴人司機在待命時間內無載運米數及里程數，乃屬當然，但上開計算式中，將無載運米數及里程數之待命時間亦計入總工作時數中，再以每月總載運米數及總里程數除以總工作時數，依「分子不變，若分母越大，所得之數額就越小」之定律，因此所得之每小時平均載運米數及平均里程數，必然會較上訴人司機實際之每小時可載運米數及里程數為低。
(五)上訴人司機平日每小時工資額之計算式：
１、基本薪資部分：
基本薪資係每月定額給付，包含：（1）底薪（2）全勤獎
金（3）年資加給（4）交通獎金（5）安保獎金（6）應稅
伙食（7）免稅伙食應以每月份之實際日數計算。平日每小
時基本薪資＝基本薪資總額÷當月日曆數÷8。
２、載運米數金額部分：
(１)總工作時數＝正常工時＋加班工時
↓　　　　↓
當月出勤日數 × 8　↓
↓
固定加班時＋延時加班時＋公休未休時數－補休時數＋
假日加班時
（＊皆包含實際上無載運米數及里程數之現場待命時間）
(２)總載運米數＝平日載運米數＋假日載運米數
（＊依系爭預拌車司機薪資計算辦法，載運米數之計算並未
區分平日或假日）
(３)平均每小時可載運米數＝總載運米數÷總工作時數
(４)平均每小時載運米數金額＝平均每小時可載運米數×15元
３、里程數金額部分：
(１)總工作時數同上
(２)總里程數＝平日里程數＋假日里程數
（＊依系爭預拌車司機薪資計算辦法，里程數之計算並未區
分平日或假日）
(３)平均每小時里程數＝總里程數÷總工作時數
(４)平均每小時里程數金額＝平均每小時里程數 × 1元
４、平日每小時工資額：
平日每小時工資額＝平日每小時基本薪資＋平均每小時載
運米數金額＋平均每小時里程數金額
◎以Ｂ○○87年12月之薪資為例：
就上訴人Ｂ○○87年12月份之薪資清冊資料，計算「平日
每小時工資額」如下：
該月日數 31 實際出勤日 18
底薪 　 　 10230
全勤獎金 　 　 1000
年資加給 　 　 2700
交通獎金 　 　 1000
安保獎金 　 　 4000
應稅伙食 　 　 600
免稅伙食 　 　 1800
計 　 　 18930
固定加班（小時） 18 加班金額 990
延時加班（小時） 143 應稅加班費 4694
公休未休 29 公休未休金額 3734
補休時數 -20 補休扣款 -2575
免稅加班時（已包含於延時加班內）46（不計）
假日加班時 17 假日加班費 2835
計 000 　00000
載運米數 1252 載運金額 23155
假日米數 143 假日米數金額 2645
里程數 1749 里程數金額 1749
假日里程數 214 假日里程數金額 214
計算當月正常工作時間內每小時工作報酬
基本薪資部分
月基本薪資 18930
時薪（以31日計） 76
載運米數金額部分
正常工時（以18日計） 144
加班工時 187
全月工作總時數 331
全月載運總米數 1395
平均每小時可載米數 4.2 (1395÷331=4.2)
每日正常工時內可載運之米數 33.6 (4.2×8=33.6)
每日正常工時內可獲得之米數金額 504 (33.6×15=504)
每日正常工時內每小時之工作報酬 63 (504÷8=63)
里程數部分
全月工作總時數 331
全月總里程數 1963
平均每小時里程數 5.9 (1963÷331=5.9)
每日正常工時內可行駛之里程數 47.2 (5.9×8=47.2)
每日正常工時內可獲得之里程金額 47.2 (47.2×1=47.2)
每日正常工時內每小時之工作報酬 5.9 (47.2÷8=5.9)
計每日正常工作時間內每小時所得之工作報酬 144.9
(六)上訴人品管調度員平日每小時工資額之計算式：
上訴人品管調度員之薪資並無司機之「載運米數金額」及「里程數金額」，其應併入計算「平日每小時工資額」之薪資結構有：（1）底薪（2）全勤獎金（3）年資加給（4 ）特
支（技術）津貼（5）伙食津貼
◎以子○○87年12月之薪資為例：
就上訴人子○○87年12月份之薪資清冊資料，計算「平日每小時工資額」如后：
該月日數 31 實際出勤日 19
底薪 　 　 22000
全勤獎金 　 　 1000
年資加給 　 　 3000
特支（技術）津貼 　 　 6000
應稅伙食 　 　 0
免稅伙食 　 　 1620
固定加班（小時） 19 加班金額 2318
延時加班（小時） 78 應稅加班費 6588
公休未休 15 公休未休金額 1830
補休時數 0 補休扣款 0
免稅加班時（已包含於延時加班內）46（不計）
假日加班時 0 假日加班費 0
計算當月正常工作時間內每小時工作報酬
月薪資 33620
時薪（以31日計） 136
(七)上訴人司機得請求加班費差額之計算方式（以Ｂ○○87年
12月為例）：
按上訴人得請求之加班費差額，係以被上訴人依法應給付
之加班費，扣除被上訴人已給付加班費。
其中就已付加班費之計算式中：
A-正常工時外已給付之米數金額，係以被上訴人所給付之
總米數金額，扣除正常工時內已給付之米數金額（33.6米
×15元×18日=9072），即為正常工時外已給付之米數金額
(00000-0000=16728)，並將之列入已付加班費中，其中更
已包括每米以超過15元計算之米數金額。B-正常工時外已
給付之里程數金額計算方式同上。
計算當月加班費差額
出勤日 18
正常工時內之時薪 144.9
平日加班時數 170
假日加班時數 17
應付加班費
平日前2小時應付加班費（共計36小時） 6938 (144.9×1.33×
超過2小時之再加班費（共計134小時） 32232 (144.9×1.66×
假日加班費（17小時） 4927 (144.9×2×17
Ａ
總米數金額 25800
正常工時內之米數金額 9072
正常工時外之米數金額 16728
Ｂ
總里程數金額 1963
正常工時內之里程金額 850
正常工時外之里程金額 1113
已付加班費
固定加班金額 990
應稅加班費 4694
公休未休金額 3734
補休扣款 -2575
免稅加班費 7671
假日加班費 2835
Ａ正常工時外已付之米數金額 16728
Ｂ正常工時外已付之里程金額 1113
加班費差額 8907
(八)上訴人品管調度員得請求加班費差額之計算方式（以子○
○87年12月為例）：
正常工時內之時薪 136
平日加班時數 112
假日加班時數 0
應付加班費
前2小時應付加班費（共計36小時） 6512 (136×1.33×
超過2小時之再加班費（共計76小時）17158 (136×1.66×
假日加班費（0小時） 0
已付加班費
固定加班金額 2318
應稅加班費 6588
公休未休金額 1830
補休扣款 0
免稅加班費 2928
假日加班費 0
加班費差額 10006
四、被上訴人則以：
(一)被上訴人之薪資結構乃針對預拌混凝土業之特性而定，且已實施近20年，上訴人均任職多年未曾反對，應認上訴人已有默示合意，且於93年間勞資雙方曾就被上訴人公司之薪資結構透過台北市政府提起勞資爭議調解案，經調解結果被上訴人公司乃回復原有薪資結構，更足證系爭薪資結構為上訴人等所同意，上訴人等主張系爭薪資結構不合法，實有違誠信原則。況被上訴人所給付金額遠高於其他混凝土預拌同業，對上訴人有利，應無違法。
(二)上訴人主張之加班費計算方式，不符合勞基法第二十四條所規定應按平日正常工作時間內平均工資計算之規定，且其所主張平均工資亦不合理，而所據以算出之所謂「加班費」更屬不合理：
１、被上訴人原薪資結構除已保障底薪及相關獎金、加班等外，又按載運數量及里程數計酬，乃屬按時及按件計酬之結合制度，故有關上訴人加班費問題，依勞基法第二十四條規定係「按平日每小時工資額」，應屬按時計酬部份之問題，而不應將按件計酬部份列入。
２、上訴人所稱加班費計算，應依上訴人等每日正常工作8小時
內之平均每小時工資為計算標準；故超過上訴人所稱每日8
小時以外之其他工作時間之工資自不應列入計算範圍，故上訴人所主張將其所稱法定工時內及法定工時外之全部給付均列入計算平均，顯於法不合。
３、本件系爭「行車津貼」及「載運米數金額」係依上訴人完成工作量計算累進給與，每月均有不同，並非固定薪資及固定金額，自不應認為屬勞基法第24條規定所謂「平日每小時工資」之範圍；又「行車津貼」及「載運米數金額」之給與係依累進方式計算，故縱使上訴人主張將「行車津貼」、「載運米數金額」納入作為計算加班費之項目，也僅能就每日在法定工時以內之工作給與列入計算，而不應將超出上訴人所主張法定工時以外之其他部份亦列入計算。況被上訴人在實際載運米數之計算上，已針對員工所付出工作時間，給與相當大之額外補貼，上訴人前開主張將載運米數及里程數全部金額概以所謂工作時間平均計算亦顯不合理，且就前述被上訴人已給與額外補貼部份而言，非無重覆計算請求之問題，從而，計算載運米數金額，應先扣除跳級補貼部分，始得作為計算之依據。此外，被上訴人尚給予司機每日清潔時數一小時、及若上訴人等前日加班超過晚上12時，隔日給予10小時休息，除仍舊補貼工資外，若員工仍然上班，另在給予加班費，凡此均為被上訴人除固定加班及延時加班外，所額外給予之補貼方式，自應均予以扣除，再據勞基法之規定計算。
４、上訴人主張平均每小時工資計算法，乃一般支領固定薪資之工作者，用以計算其退休金、資遣費之計算方式，與勞基法第24條之規定明顯不同。
５、上訴人等之底薪部份依每月實際日數為28日或30或31日而有不同，並非固定金額給付。有關「全勤獎金」、「交通獎金」、「安全保養獎金」是係依每位員工每月是否全勤、有無交通違規及查核司機對車輛有無確實進行安全保養、清潔工作而決定是否發給上述獎金，並非上訴人所稱固定給付。
６、再就工作時間而言，所謂公休未休時間，被上訴人本已給與乙份薪資，再依勞基法規定，僅能再加乙倍計算，而非再加二倍計算，上訴人主張亦屬錯誤。
７、就上訴人子○○、Ｗ○○、Ｘ○○部份，上開品管及調度員亦適用加班隔日補休十小時而薪資照發，如不休息而上班仍算加班費之情形同前所述，故上訴人再據以計算加班費亦顯不合理。
８、又有關85年3月至87年11月間之加班費請求部分，因該段時
間有關上訴人等薪資清冊，因遭颱風損壞，報請財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所報廢；被上訴人雖未保存電腦中有關上訴人該段期間之薪資檔案，但上訴人無法舉證證明被上訴人乃故意滅失此依證據，自無民事訴訟法第二百八十二條之一第一項規定之適用，上訴人等應先證明渠等在該段時間有延長工時工作之事實後，始能依同法第二百二十二條第二項之規定，聲請法院審酌一切情況，定其數額。
(三)綜上，被上訴人之薪資結構乃考量上訴人之利益而設計，不論依行政院勞工委員會所核定89年度基本工資15,840元為基準按勞基法規定試算，或者以每月正常工時內，每一駕駛所能載運之合理米數即600立方米、及每日合理行車公里數為
37.5公里為計算基礎，加計本薪、年資、全勤獎金、安保獎金、交通獎金為平日每小時工資之第一試算法，或僅加計本薪、年資為平日每小時工資之第二試算法，並將被上訴人原來優惠計算加計之米數、加班時數予以扣除，算出實際加班所能載運之米數及加班時數，再依勞基法所規定之加班費給付比率予以核算，經試算後，被上訴人依舊制給予之薪資均超過試算結果，足證被上訴人依附表三舊制所給予之加班費合理且優厚等語，資為抗辯。其並於本院聲明駁回上訴人之上訴，如受不利益判決其願供擔保，請准宣告免假執行。
五、兩造不爭執之事實：
(一)如附表二姓名欄所示之上訴人（編號102上訴人原為周水生
）為被上訴人公司之員工，除Ｘ○○、Ｗ○○、子○○為品管、調度員外，其餘均為駕駛員，其等任職期間如附表二所示。
(二)上訴人在職期間，司機部分之薪資依附表三所示之「舊制」計算發給；品管、調度員之薪資，則包括底薪、特支津貼或技術津貼、全勤獎金、年資加給，另加班費乃按底薪計算時薪，以此時薪之1.33倍再乘以加班總時數計算。
(三)上訴人等人依清冊上之記載，其加班總時數應為「固定加班」加「延時加班」（即「一般加班」時數）」加「假日加班時數」加「公休未休時數」減「補休時數」。
六、上訴人等主張被上訴人公司依附表三所示舊制薪資給付辦法給付加班費，不合勞基法第二十四條及第三十九條之規定，被上訴人所給付之加班費有短少；惟此為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)上訴人Ｂ○○等駕駛員部分：
１、按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上；又第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第二十四條第一款、第二款及第三十九條分別定有明文。兩造不爭執附表三所載之「舊制」為被上訴人公司之給薪制度，舊制中之給付名目稱「行車津貼」者，乃按上訴人駕駛砂石車之行車里程計算；稱「公休未休」者，乃上訴人（包括司機及品管、調度員）遇例假日、休假日未休仍照常上班時之給付；稱「加班」者，乃依上訴人（包括司機及品管、調度員）加班之總時數依表列標準計算；稱「載運米數」者，乃依上訴人整月載運混凝土之體積，按表列標準計算。其中「行車津貼」、「載運米數」二項，如上訴人司機加班載運混凝土即會產生是類給付；另「加班」、「公休未休」本屬延時工作及例假日工作之性質。故如上訴人於延時加班、休假日加班工作，即可能產生上開四種給付，該四種給付既係被上訴人延長上訴人之工作時間而為之給付，自可認定為被上訴人公司所給付之加班費。
２、次按行政院勞工委員會七十七年七月十五日台七十七勞動二字第一四○○七號函說明第二項載明：「勞動基準法第二十四條所稱平日每小時工資額係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。」；又司法院第一廳就司法業務研究會第十四期研討問題中「平日每小時工資」之計算方式，表示「勞動基準法第二十四條所稱『平日每小時工資』與同法第二條第四款之『平均工資』名詞各異，依第二十四條延長工作時間之工資，乃犧牲休息之所得，因此『平日每小時工資』之計算，應依當日所得之工資，除以當日正常工作之時間，即為『平日每小時工資』；再學者有謂「所稱『平日每小時工資額』，係指勞工在每日正常工作時間內平均每小時之工資（林豐賓著「勞動基準法」八十六年十一月初版，第一百五十一頁）。則以被上訴人公司之薪資結構，其給付員工之平日每小時工資額應以「每日正常八小時內」之工作所得即本薪、行車津貼、年資加給、載運米數、全勤獎金、伙食津貼，除以八小時之所得認定之。
３、上訴人於原審主張將其每月所得區分為「固定給付」及「浮動給付」，並分該二部分計算平日每小時工資，而據以計算該二部分之加班費再加總，後與被上訴人已付之加班費比較；嗣於本院改主張按底薪、載運米數金額、里程數金額三部分，分別平均算出每小時工作報酬，再加總為平日每小時工資，據以計算加班費，後與被上訴人已付之加班費比較。惟該二種算法中之載運米數及里程數金額（即行車津貼），乃包括正常工時及正常工時以外之加班工時所得，且上訴人也主張被上訴人依其薪資結構所核發之加班費數額，有以載運米數計算者（即認同被上訴人核發之載運米數金額中包含有加班費之部分），則其將正常工時以外加班所載運之米數金額、里程金額，亦作為計算平日每小時工資之基礎，顯與前揭實務認僅能以「正常工時」之所得來計算平日每小時工資，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入之見解有異，即應先以每日八小時之正常工時內之報酬算出平日每小時之工資，才能據以核算加班費。上訴人以含有加班費性質之載運米數及里程數金額，作為計算每小時工資之基楚，再以之計算加班費，有循環論斷之錯誤，故其主張之平日每小時工資額已難以採信，其據以算出加班費主張被上訴人少付加班費，自亦難以採信。
４、又上訴人主張將每月薪資中之「安保獎金」、「交通獎金」列為計算平均工資之項目。惟依上訴人不爭執之被上訴人公司員工手冊（置放本院卷三證物袋）第十七頁薪資待遇第七項規定：安全保養獎金：每月未肇事及車輛保養優良者給之（限預車司機及水泥車司機）。故該安全保養獎金可分為「保養獎金」及「安全獎金」，「保養獎金」乃對車輛保養優良者發給，而「安全獎金」乃對每月未肇事者發給，證人即負責被上訴人薪資結構之總經理特助Ｉ○○亦於原審證稱：「三、安保獎金是包括安全及保養性質，安全獎金部份是司機車輛的駕駛行為在整月份沒有發生事故時公司會發，如果有司機肇事時依載輛肇事處理辦法的規定扣除（庭呈），保養部份是指混泥桶（拌合桶）是密封要清潔及車頭要清潔，如果司機沒有清潔時要扣除獎金五百元、一千元或都不扣，是由廠長稽核決定，總金額是肆仟元。」並有該證人及被上訴人提出「車輛肇事處理辦法」影本為憑（見原審卷二第280至282頁，本院卷二第217至219頁），故「保養獎金」乃對保養優良者發給，「安全獎金」係對未肇事者發給，均係具有勉勵性質之給與，與上訴人司機之工作內容無對價關係，而不應列入計算延長工時之平日工資內。另「交通獎金」，依前開「員工手冊」第十八頁第十一項規定，係對每月未被開超載罰單者所發給，證人Ｉ○○亦於原審證稱「問：何謂交通獎金？」證人答：「二、基本上是超載部份，司機有被開一張罰單時，要扣二百五十元。」是此項獎金乃對上訴人司機所提供駕駛勞務未被處罰而發生損害被上訴人利益之情
事者，所為具有勉勵性質之給與，亦不應列入計算延長工時
之平日工資內。至其餘底薪、全勤獎金、年資加給、伙食津
貼與工作有對價關係，上訴人主張列入計算平時工資之範圍
，尚無不合。
５、被上訴人因係經營預拌混凝土供應業者，須配合客戶之指定及臨時通知之時間、地點載送，上訴人司機出勤時間不固定，故被上訴人乃製定較有彈性之上開舊制薪資給付辦法，並已實施近二十年（見本院卷三第94頁被上訴人公司78年簽呈），該薪資給付辦法中之「行車津貼：每公里以一元累計」、「載運米數：01-600米 (15元/米)、601-75 0米 (16元/
米)、751-900米 (18元/米)、000-0000米 (20元/米)、00
00-0000米 (23元/米)、0000- 0000米 (26元/米)、1351米
以上 (30元/米)－每車次以7米計算，出車時間超過3小時加一車次，超過3.5小時加1.5車次，以此類推」、「載運不足6米以6米計算、載運8米以9米計算、載運9米以11米計算、
載運10米以13米計算、載運水車以7米計算」。由上述「行
車津貼」、「載運米數」之計算方式可知，其與上訴人等司機工作時間及載運米數累積有關，亦即工作時間愈長，載運米數累計逾多，則司機所領取之「行車津貼」、「載運米數」等之額外跳級補貼金額亦愈多，是以前述載運米數及里程金額已對上訴人等延長工時之給與額外跳級補貼（即每米單價跳級及米數跳級），是以前述所給與額外補貼應非屬上訴人等每日正常工作八小時內之報酬。又被上訴人於原審所主張司機每日載運結束，均會固定給予一小時清潔工作之加班時數，為上訴人於原審所不爭執否認；再上訴人等之加班總時數為「固定加班」加「延時加班」（即「一般加班」時數）」加「假日加班時數」加「公休未休時數」減「補休時數」，證人Ｉ○○於原審證稱「（有無前日上班超過半夜十二時，隔天可以補休假？）如果工作超過夜間十二時，在隔天不是例假日時，員工可以休息十小時，例如他工作至清晨四時，可以休息到隔天的十四時，這段時間的薪資公司照發，如果員工按時上班，公司按加發五百元加三百三十元除以八小時乘以六小時的加班費給員工，例如隔日是例假日時員工在家休息，員工作到清晨四時，加十小時是下午二時，公司再給予當天八時至下午二時的補貼工資，如果員工出勤，公司再以（七百加三百三十元）除以八小時，乘上其出勤時間來加算加班費」等語（見原審卷三第二五六頁），足證被上訴人公司對於加班超過夜間十二點之員工，於非例假日之翌日照常上班時，均加計相當時間之加班時數，依此方式列計之加班時數即非事實上之加班，另「固定加班」乃指員工上班之日（不論平常或假日上班），均將當天中午十二時至下午一時間算為一小時之固定加班，由此數字即可推算當月該員工實際上班日數，此亦經證人Ｉ○○於原審供證在卷（見原審卷五第一八八、一八九頁）。故上開「行車津貼」、「載運米數」跳級補貼金額、每日固定加班一小時加班時數、每日固定一小時清潔加班時數及加班超過夜間十二點於非例假日之翌日照常上班加計之加班時數，應認均係被上訴人對上訴人司機延時加班之給予。上訴人既主張應按勞基法規定計算渠等之延時加班費，自應將原薪資結構之上開延時工作給予予以扣除還原，始為公平。因此，被上訴人抗辯依當時載運量，每車以裝載9米或10米為主計算，以裝載9米以11米計，其差額補貼率為2除以9=22.2%，以裝載10米以13米計，其差額補貼率為3除以10=30%，加上一些額外補貼，如不足6米以6米計，認薪資清冊登載之載運米數應扣除百分之三十
之平均差額補貼率後，以百分之七十計算，作為實際載運米數，及計算實際加班時數應扣除上開每日固定加班一小時加班時數、每日固定一小時清潔加班時數及加班超過夜間十二點於非例假日之翌日照常上班加計之加班時數，應屬合理。６、縱如上訴人於本院改主張之上開以Ｂ○○87年12月之薪資計算加班費為例（見本院卷三第221至223頁背面），其當月底薪部分扣除上述之交通獎金1000元、安保獎金4000元，後剩13930元，以31日每日8時計算其底薪部分每小時之平均工資為56元（元以下四捨五入，下同，非上訴人計算之76元），加上載運米數金額部分每小時之平均工資63元，及里程數（即行車津貼）部分每小時之平均工資63元，計其當月平均每小時工資為125元（非上訴人計算之144.9元）。其當月出勤18日，其平日加班時數170小時，應扣除每日1小時之固定加班及1小時之清潔加班後為134小時，其前二小時加班費為5985元 (125Ｘ1.33Ｘ36)、超過二小時之再加班費為20335元
( 125Ｘ1.66Ｘ98)，加上假日加班費4927元 (125Ｘ2Ｘ17)
，計當月加班費為30570元；與被上訴人已付之當月加班費
35190元比較，反而少4620元，況且上開計算方式尚未扣除
加班超過夜間十二點於非例假日之翌日照常上班加計之加班時數。故上訴人Ｂ○○等司機主張自87年12月至90年5月份
被上訴人少付如附表所示之加班費，自85年3月至87年11月
份少付依比例計算之加班費云云，不足採信。
(二)其餘上訴人Ｘ○○等品管、調度員部分：
１、上訴人品管調度員Ｘ○○、Ｗ○○、子○○三人上班方式固定，與一般勞工無異，勿需依被上訴人上開薪資辦法給付加班費，而應依勞基法規定給付其加班費。其薪資中並無司機之「載運米數金額」及「里程數金額」，其中之（1）底薪
、（2）全勤獎金（3）年資加給（4）特支（技術）津貼（5）伙食津貼，與其工作均有對價關係，並為經常性之給與，均得列入平日每小時工資之計算範圍。故上開上訴人以子○○87年12月份薪資為例，計算其當月之加班費為23670元，
被上訴人僅付當月加班費13664元，少付10006元，應屬可採。其三人主張自87年12月至90年5月份被上訴人少付如附表
一所示之加班費金額，被上訴人對該金額之計算亦無爭執，應可採信。
２、自85年3月至87年11月份部分，因被上訴人之薪資清冊書面
資料遭水災淹沒，而電腦檔案又因更換系統而未轉換系統，以致無資料可據，此不可歸責於上訴人Ｘ○○等三人；而依現有之87年12月至90年5月份資料皆顯示上訴人品管調度員
在被上訴人公司工作時，加班亦屬常態，故其主張依既有之87年12月至90年五月之薪資清冊所載數額計算平均每給付一元，被上訴人短少給付上訴人金額之比例，再以上訴人所有之85年3月至87年11月之薪資資料乘以上開比例，據以算出
如附表一所示85年3月至87年11月部分之不足加班費，亦屬
合理，應為可採。
３、勞工未於受僱期間提出加班費不足之異議，可能是勞工因經濟上弱勢，為保全工作而不敢提出，或不瞭解勞基法規定，不知雇主所給付之加班費不足而主張，故不能因此即認勞工有默示合意承認雇主給付之加班費。而勞基法有關加班費之給付，係具有強制性質之最低標準之規定，勞工依該規定請求雇主補付不足之加班費，係其權利之正當行使，並未違反誠實信用原則，亦非權利濫用。故上訴人Ｘ○○等三人請求被上訴人給付不足之如附表一所示之加班費金額，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人Ｂ○○等司機主張之平日每小時工資額既非可信，於計算上訴人加班時數又有膨脹部分，則其據以算出被上訴人應給付之加班費即非可採，並不能證明被上訴人少付加班費，則其請求被上訴人給付如附表一所示「訴訟標的金額」欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審此部分為其敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至另上訴人Ｘ○○、Ｗ○○、子○○三人依勞基法規定請求被上訴人給付不足之如附表一所示「訴訟標的金額」欄所示之加班費金額，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月十一日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，則為有理由，應予准許。原審該部分為上訴人Ｘ○○、Ｗ○○、子○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，爰不予一一論述。又本判決所命被上訴人給付部分未逾150萬元，兩造均不得就該部分再上訴而告確定，故無就該
部分宣告假執行與免假執行之必要。均附此敘明。
九、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　 7　　月　　19 　日勞工法庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌
法 官 陳忠行
正本係照原本作成。
上訴人得就駁回部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文
書影本。
被上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　 月　 20 　日書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。