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臺灣高等法院93年度重家上字第6號

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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度重家上字第6號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　錢國成律師 複代理人　　李平義律師 訴訟代理人　蔡欽源律師 被上訴人　　丙○○ 訴訟代理人　丁榮聰律師 當事人間請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國93年4月6日臺灣臺北地方法院91年度重家訴字第2號第一審判決提起上訴 ，本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人主張：兩造於民國76年3月29日結婚，於79年 12月間協議離婚後，又於81年9月22日結婚，嗣於89年1月24日經臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）以88年度婚字第 234 號判決離婚確定。兩造於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制，依民法第1005條規定，應以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制。上訴人於婚姻關係存續中取得且現存之財產為: ⑴動產部分：龍山建設股份有限公司股份現值新台幣（下同）1萬2,010元；龍爵實業有限公司出資額為 200萬元；臺灣亞旭實業股份有限公司股份現值為3,633萬 2,000 元；群益證券股份有限公司股份102萬4,860元；利碟股份有限公司股份25萬6,430元；龍偉實業股份有限公司股 份現值為1,662萬5,000元。⑵不動產部分：台北市○○區○○段64 之7號建地現值1,878萬1,528元；台北市○○區○○段1小段2968建號建物現值749萬8,472元；台北市○○區○ ○段2小段979號建地現值1,186萬元；台北市○○區○○路2段111巷12弄3號地下建物現值1,186萬元；台北市○○市○ ○段373 地號建地現值798萬元；台北縣新店市○○路100號11樓現值1270萬元。⑶年度之利息所得173萬7,154元及86年度之利息、租金及權利金所得310萬3,838元。⑷消極財產部分：上訴人積欠中國國際商銀1,400萬元。上訴人共計應有 剩餘財產1億2,447萬9,292元。而伊於婚姻關係存續中取得 之原有財產價值動產部分約3萬8,090元，不動產部分為141 萬元，合計為144萬8,090元。則剩餘財產之差額為1億2,303萬1,202元，伊應可受分配2分之1，共計6,151萬5,601元， 先為一部請求2,000 萬元等情，爰依民法第1030條之1第1項前段規定，求為命上訴人給付2,000萬元及自91年9月10日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為被 上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：㈠關於資產部分，龍偉實業股份有限公司投資金額為16萬6,250元非1,662萬5,000元，及台北縣新店市○ ○段373地號建地及其上門牌號碼為台北縣新店市○○路100號11樓房屋，已於婚姻關係存續中之87年12月15日出售，是伊僅有資產8,051萬7,341元。㈡關於負債部分：①以台北市中正區○○段○○段341地號及其上之建物設定抵押，共借款 1,800萬元。②以台北市○○區○○段1小段64之7地號及其 上之建物設定抵押，共借款2,100萬元。③國外借款至89年2月22日尚未償還之本金加利息債務共計7,808萬1,577元，共計負債2億7,808萬6,200元，則伊於婚姻關係存續中積極財 產減去消極財產後，尚有負債1,727萬4,650元。是被上訴人請求分配剩餘財產，自屬無據云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項： 兩造於76年3月29日結婚，於79年12月間協議離婚後，又於 81年9月22日至戶政事務所辦理結婚登記，嗣於89年1月24日經台北地院以88年度婚字第234號判決離婚確定，兩造於婚 姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制。兩造子女許允璇（女、76年12月19日出生）及許昊文（男、82年7月1日出生），現與上訴人共同生活及由上訴人扶養。上訴人於81年9 月22日以後所取得，且於89年2月22日仍存在之財產如下（見 本院卷㈡第99頁至第101頁之上訴人所提之書狀）：㈠關於 動產部分：⑴龍山建設股份有限公司股份現值1萬2,010元。⑵龍田實業有限公司出資額200萬元。⑶臺灣亞旭實業股份 有限公司股份現值3,633萬2,000元。⑷群益證券股份有限公司股份為102萬4,860元。⑸利碟股份有限公司股份25萬 6,430元。㈡關於不動產部分：⑴台北市○○區○○段1小段64之7號基地持分1萬分之388暨其上門牌台北市○○區○○ 街19號1樓建物。⑵台北市○○路○段111巷12弄3號地下室及 台北市○○段○○段979地號基地持分1萬分之2396。上訴人曾提供上開⑵部分之不動產向中國國際商業銀行抵押貸款1,400萬元。訴外人龍偉實業股份有限公司向台灣銀行新店分 行貸款1,000萬元，上訴人曾提供所有台北市○○區○○段1小段341地號應有部分土地及其上建物設定抵押權與台灣銀 行新店分行為擔保。被上訴人於81年9月22日後取得，於89 年2月22日仍存在之財產如下：㈠關於不動產部分：台北縣 新店市○○路○段221之6號之房屋及其坐落土地之應有部分，經鑑定結果為141萬元。㈡關於動產部分：⑴台中商業銀 行股份有限公司，投資金額為2萬2,630元。⑵花蓮區中小企業銀行股份有限公司，投資金額1萬5,460元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第105頁之筆錄、第98頁至第101頁之書狀），並有戶籍謄本、台北地院88年度婚字第234號民事 確決判決、財產總歸戶資料表可證（見原審90年度訴字第 6500號卷內所附之民事判決、土地及建物登記謄本、財產總歸戶資料表、台北地院91年度重家訴字第2號卷《下稱原審 卷》㈠第13、14頁之戶籍謄本），堪信為真實。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院93年12月20日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷㈡第105、106頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下： ㈠關於兩造間之婚姻是否無效？當事人於離婚判決確定後，是否得另案訴訟為婚姻無效之爭執？上訴人是否得於第二審再為婚姻無效之主張？ 經查： ⒈按當事人除非有民事訴訟法第447條第1項第1款至第6款之情形者，否則不得提出新攻擊或防禦方法。上訴人抗辯本件兩造婚姻既未備法定方式，依法自始當然無效，不因當事人於第一審未爭執即變為有效，故依該事件之具體情事，若不許上訴人於第二審為主張，亦顯失公平，是以依民事訴訟法第477條第1項但書第6款規定，應 准許上訴人提出云云。惟按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法。但因第一審法院違背法令致未能提出者或對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第1款及第3款分別定有明文。揆諸立法理由謂「為避免及改正當事人輕忽第一審程序及建構完善之金字塔型訴訟制度、合理分配訴訟資源，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法，惟若一律不許提出，對當事人權益保護欠周，故於但書例外規定得提出新攻擊防禦方法之情形，惟第1 款至第5款以不可歸責於當事人者為限，至舊法規定4款情形均屬可歸責於當事人之事由，自不得於第二審再行提出，無庸再予明定」。依上開規定可知，修正後之民事訴訟法改採嚴格之續審制，原則上不許當事人於第二審始提出新攻擊防禦方法，例外於當事人不可歸責並符合民事訴訟法第447條第1項但書情形者，為保護當事人權益始得提出。查本件第一審法院既已就兩造之爭點為協議簡化為整理（見原審卷㈠第165、166頁之筆錄，本院卷㈠第10頁背面所附原判決第16頁之爭點），依上開說明，兩造自不得就原審已協議簡化整理後之爭點外，另提出新攻擊或防禦方法。退而言之，縱認如不許提出顯失公平，而得提出，但依該條第2項之規定，如當事 人未釋明未能於第一審及時提出之理由，即不許於第二審提出。本件上訴人並未釋明為何未於第一審主張兩造於81年9月22日至戶政事務所辦理結婚登記之婚姻係屬 無效，及台北地院於89年1月24日以88年度婚字第234 號判決離婚之確定判決亦屬無效之事由，於第二審自不應准許其提出，依同條第3項規定應予駁回而不予審酌 。 ⒉次按確定判決，對於當事人有效力，民法第401條第1項定有明文。是既判力之主觀的範圍，存於訴訟當事人間。次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。查上訴人抗辯依據兩造之結婚證書與戶政事務所之結婚登記申請書，可知兩造係於81年9月22日中午12時由訴 外人乙○○、胡林順理為證人，於陶陶園餐廳締結婚姻關係，但兩造於當時並無舉行公開儀式，亦無證人見證，是依民法第988條第1款及第982條第1項之規定，兩造之婚姻無效云云。惟查被上訴人前訴以受上訴人不堪同居之虐待為由，訴請離婚，業經台北地院於89年1月24 日以88年度婚字第234號判決准許，並確定在案（見原 審90年度訴字第6500號卷內所附之民事判決，下稱系爭離婚判決），上訴人於系爭離婚判決確定後，提起再審之訴，亦經台北地院以93年度婚再字第2號判決駁回（ 見本院卷㈡第194頁至第197頁之判決）。嗣上訴人之母陳蘭另起訴請求撤銷系爭離婚判決，亦經台北地院以93年度家訴字140號判決駁回（見本院卷㈡第219頁至第 225頁之判決）。足證兩造於81年9月22日締結之婚姻關係，業經系爭離婚確定判決所消滅。被上訴人以系爭離婚確定判決之結果為基礎，於本件訴訟用作攻擊防禦方法時，上訴人自應受其既判力之拘束，不得以系爭離婚確定判決言詞辯論終結前，得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與系爭離婚確定判決意旨相反之主張，本院亦不得再為審酌。是上訴人抗辯兩造於81年9月22日所 締結之婚姻無效云云，殊不足取。 ⒊又按民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理（司法院大法官會議釋字第135號解 釋參照）。查台北地院88年度婚字第234號之系爭離婚 判決，業已確定在案，兩造均陳稱在該離婚事件審理中雙方均未曾主張91年9月22日結婚欠缺公開儀式而為無 效（見本院卷㈡第246頁之筆錄），且經本院調閱該卷 ，經核該判決並無重大違背法令之情形，尚無上開解釋之適用，從而系爭離婚判決並非無效之判決，仍具有判決之效力。 ㈡關於被上訴人是否得依修正前之民法第1030條之1第1項規定，請求剩餘財產之分配？經查： ⒈按聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限，91年6月26 日修正前之民法第1030條之1第1項定有明文。倘於新法修正施行前，夫妻因離婚而請求分配剩餘財產者，其結婚後取得而現存之原有財產之價值，應以聯合財產關係消滅時為準（最高法院93年度台上字第2010號判決意旨參照）。 ⒉查兩造於76年3月29日結婚，於79年12月間協議離婚後 ，又於81年9月22日結婚，並至戶政事務所辦理結婚登 記，兩造於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制，故以法定財產制為夫妻財產制，而我國民法以聯合財產制為法定財產制（民法第1005條、91年6月26日修正前 民法第1016條條文參照）。是兩造婚姻之夫妻財產制為聯合財產制。嗣被上訴人以不堪同居之虐待為由，訴請離婚，經台北地院以88年度婚字第234號判決離婚確定 ，則兩造之聯合財產關係因離婚確定判決而消滅。被上訴人主張依91年6月26日修正前之民法第1030條之1第1 項之規定，伊自得向上訴人請求分配剩餘財產等語，自屬有據。 ㈢關於上訴人所有台北市○○區○○段2小段979建地之價值為何？計算剩餘價值時，是否應扣除土地增值稅？經查：⒈按土地增值稅係為實施土地自然漲價歸公之政策，於土地移轉時，依照土地漲價總數額，減去土地所有權人為改良土地已支付之全部費用後之餘額計算徵收之，此觀土地稅法第28條、平均地權條例第35條、第36條規定自明（最高法院93年度台上字第2017號判決意旨參照）。⒉上訴人抗辯原審認為伊所有坐落台北市○○區○○段2 小段979地號土地現值為1,186萬元，係以李林不動產估價師事務所鑑定報告書為依據，惟依該鑑定報告，該土地尚有公告現值增值稅504萬3,679元之負擔，按土地增值稅乃法定稅負，依土地稅法規定，於土地所有權移轉時，原所有權人有繳納之義務，系爭土地價值，估價師既係以市場比較法（即市價）為勘估標準，則於計算其價值時，自應扣除公告現值土地增值稅，此觀李林不動產估價師事務所鑑定報告所製作之鑑定價格，亦認為扣除公告現值增值稅後，系爭房屋及土地淨值為1,867萬 6,321元，原審以2,372萬元計算剩餘價值，顯不可採云云。惟查上開建地及其上房屋，業經兩造於原審合意由李林不動產估價師事務所鑑價（見原審卷㈡第406頁之 筆錄），鑑價結果為2,372萬元（見原審卷㈡第450頁之鑑價報告書）。上訴人於原審審理時並未爭執上開建地現值為1,186萬元（見原審卷㈡第479頁資產明細表），亦未爭執應扣除504萬3,679元之增值稅。系爭土地現值既經兩造於原審所合意，且為上訴人所不爭執，上訴人自不得再加爭執。又土地增值稅依法係於土地移轉時所徵收之稅額，已如前述，若系爭土地未經移轉，上訴人自不需繳納土地增值稅。查上開木柵段2小段979地號之建地為上訴人所有，至上訴人未來是否會移轉系爭建地，為不確定之事實，自不能謂系爭建地之價值應先扣除土地增值稅。是上訴人抗辯系爭建地現值雖為1,186萬 元，惟應扣除土地增值稅504萬3,679元之負擔，系爭房屋及土地淨值為1,867萬6,321元云云，自不足取。 ㈣關於上訴人投資龍偉實業有限公司之金額若干？經查： ⒈ 上訴人抗辯伊於69年間，即兩造結婚前已投資龍偉實 業股份有限公司，兩造婚姻關係存續中，上訴人僅於 85年10月22日因公司增資而投資328萬元，88年11月25日又因公司增資再投資842萬7,000元，故即使認為兩 造婚姻有效，上訴人於婚姻關係存續中所取得有關該 公司之原有財產不超過1,170萬7,000元云云。惟查上 訴人投資持有龍偉實業股份有限公司股票1萬6,625股 （見原審卷㈠第53頁之財產歸戶資料），依該公司之 變更登記事項卡及三民聯合會計師事務所之查核報告 書所載，每股金額以1,000元計（見原審卷㈠第89頁之變更登記事項卡及本院卷㈠第48、49頁之資料），故 上訴人於龍偉實業股份有限公司的投資金額為1,662萬5,000元，其中60萬元為上訴人婚前之投資（見原審卷㈠第90頁之變更登記事項卡）。 ⒉至上訴人抗辯伊於69年間曾出資10萬元（見原審卷㈠ 第88頁之同意書），故系爭10萬元亦為伊於婚前之投 資云云。然依前揭公司變更登記事項卡所載，上訴人 截至78年6月21日止，於龍偉實業股份有限公司之出資為60萬元，而龍偉實業有限公司為龍偉實業股份有限 公司之前身，是上訴人於婚前之陸續出資，即應重疊 累加，不能分別扣除，上訴人抗辯應扣除婚前出資， 於60萬元之範圍內，自屬可信。足見上訴人在婚姻關 係存續中，在龍偉實業股份有限公司之投資金額應為 1,602萬5,000元。又上訴人抗辯伊僅於85年10月22日 因公司增資而投資328萬元，於88年11月25日又因公司增資再投資842萬7,000元，並提出股東繳納股款明細 為證（見本院卷㈠第50、52頁之繳款明細），惟上訴 人投資持有龍偉實業股份有限公司金額共計1,662萬 5,000元，已如前述。而上訴人僅提出其中60萬元係婚前投資之證明，縱上訴人提出於85年10月22及88年11 月25日之繳款證明，尚難證明上訴人於婚姻關係存續 中僅有該二次投資，或證明上訴人之其餘投資係婚前 所投資。是上訴人抗辯伊於婚姻關係存續中所取得有 關該公司之原有財產不超過1,170萬7,000元云云，殊 不足取。 ㈤關於龍偉實業股份有限公司（下稱龍偉公司）向台灣銀行新店分行借款1,000萬元，上訴人擔任物上保證人，該擔 保債務應否算入上訴人之消極財產？經查： ⒈按所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權契約之設定人。換言之，物上保證人提供不動產為債權人設定抵押權，係以擔保債務人債務之履行為目的（最高法院89年度台上字第358號判決意旨參照）。次按為債務人 設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人，有求償權，民法第879條定有明文。 ⒉被上訴人主張台灣銀行新店分行1,000萬元債務，其債 務人為龍偉公司，上訴人僅為擔保物提供人，即使財產被執行，對主債務人有求償權，不應算入上訴人負債等語。查系爭1,000萬元貸款之借款人，即債務人為龍偉 公司，上訴人僅係系爭債務之物上保證人（見原審卷第㈠第93頁至第101頁之土地登記謄本）。是上訴人非系 爭債務之債務人。上訴人抗辯台灣銀行於龍偉公司遲延清償時，得就伊所提供之抵押物聲請拍賣而優先受償，倘主債務人龍偉公司無資力，伊行使求償權並無效果，若不准將之列為消極財產，顯失公平云云。惟查龍偉公司是否無法清償系爭債務已屬將來不確定之事由，且縱債權人因龍偉公司無法清償而對上訴人求償，對上訴人所提供之擔保物為強制執行之程序，致上訴人喪失抵押物之所有權，上訴人對於龍偉公司亦有求償權（民法第879條參照），此一債權為積極財產，至主債務人龍偉 公司是否有清償能力，則屬另一問題。是上訴人抗辯系爭擔保債務應算入伊之消極財產云云，自不足取。 ㈥關於上訴人有無向債權人許家和、柳秀青、胡金能借款？經查： 上訴人抗辯伊於88年4月9日，分別向訴外人許家和、柳秀青、胡金能，各借貸400萬元、400萬元、700萬元，上開 債務應自剩餘財產中扣除云云。被上訴人則主張上開三筆債務係臨訟杜撰等語。茲將上訴人上開三筆借款分述如下： ⒈訴外人胡金能700萬元債權部分： 上訴人抗辯伊確實向胡金能借貸700萬元云云，並提出 存款往來明細及他項權利證明書為證（見原審卷㈠第26頁之明細表、第108頁之他項權利證明書）。惟查證人 胡金能於原審證稱：「我於86年進入龍偉公司服務至今。我的職務是總務，一個月薪資4萬多元。我記得88年 的時候被告（即上訴人）甲○○有一筆700萬元的借貸 ，那時候他有經濟上的困難，700萬元是我自己投資在 我朋友（何志堅）公司的錢，我向他調，由何志堅以我的名義匯給甲○○，在新店中國國際商業銀行北新分行所匯的。那家公司叫『大成』，我投資款是我送貨的錢給他扣，一個月扣10萬元。總投資款是1,000萬元。這 700萬元被告隔了一年左右就還我了，匯到國外去，因 為我覺得存在國內不是很安定，是匯到香港」等語（見原審卷㈠第58、59頁之筆錄）、「因為我之前有投資在何志堅公司的錢，現在把他挪用出來，我是86年投資的，每個月給他10萬元」、「（投資係）口頭上講的」、「（投資達700萬元之證據）已經那麼久，不知道怎麼 算」等語（見原審卷㈠第279頁至第282頁之筆錄）。足見胡金能雖證稱系爭700萬元係伊投資於何志堅之公司 ，嗣由何志堅以胡金能之名義匯款入上訴人之帳戶，惟其不僅無法提出每月投資10萬元之證明及資金來源，則系爭投資之真偽已非無疑。再參以胡金能證稱其係於86年之1月開始投資於何志堅之公司，至88年4月13日匯款給上訴人共計28個月，如以每月投資10萬元計算，總計投資金額亦僅為280萬元，非其所證稱之1,000萬元，若其僅投資280萬元於何志堅之公司，何志堅如何願以胡 金能之名義匯款700萬元予上訴人？證人胡金能均未說 明及舉證證明；且1,000萬元之投資對於每月之薪水僅 為4萬多元之胡金能，如何能每月投資10萬元？又上開 投資金額不可謂不大，若稱其對投資金額之計算不復記憶，顯與常情有悖，其證言顯不足採。是上訴人所為此部分之抗辯，自不足取。 ⒉訴外人柳秀青債權400萬元及許家和債權400萬元部分：上訴人抗辯伊確實分別向柳秀青、許家和各借貸400萬 元云云，並提出存款往來明細及他項權利證明書為證（見原審卷㈠第104頁之明細表及第105、107頁之他項權 利證明書）。惟查證人柳秀青於原審證稱：「我借給他（指上訴人）400萬元。約在88年、89年左右。詳細時 間不記得」、「我拿400萬元的現金到中國商銀匯的」 、「我那時候也有在做生意，（400萬元的現金)我沒有從那邊領出。錢是跟會的會錢，還有我媽媽有給我一點」、「標會約180萬元至200萬元，100多萬元是原來玩 股票，後來沒有玩，其他的是有時候我媽媽給我私房錢，我就存下來」、「（這些錢）沒有（存到銀行）。現金我放在我家裏，沒有存銀行，有時會借朋友」、「會單（資料）時間太久，股票（買賣資料）部分我不是用自己名義買賣的」、「（被告）還（錢）了，一年後陸續還，以現金還我」等語（見原審卷㈠第284頁至第286頁之筆錄）。及證人許家和於原審證稱：「有（借） 400萬元（給被告）」、「被告原叫我現金交給他，但 他後來說在開會叫我匯款給他，是在新店匯給他的」、「400萬元都是六合彩的資金」、「（可否提供銀行存 摺？）我沒有存摺」、「（400萬元是何人交付給你的 ？）400萬（元）是簽六合彩的，時間太久我已不記得 了」、「（被告）陸陸續續分很多次以現金還清」等語（見原審卷㈠第295頁至第297頁之筆錄）。關於證人許家和、柳秀青各出借之400萬元，二人均證稱係拿現金 至銀行以匯款方式匯入上訴人指定帳戶，惟我國現今金融機構發達，且為安全，衡諸常情，殊難想像於一般人會將400萬元之現金放置家中，而不存入銀行或相關金 融機構保管，且該二人對其等各如何取得400萬元之資 金來源均語焉不詳，或稱無法記得六合彩400萬元彩金 是如何中彩，由何人交付，或稱無法記得會款由何人交付，亦無法記得股票如何投資獲利，均與常情有違，其二人之證言均不足采。 ⒊綜上，胡金能、許家和、柳秀青等三人關於其等出借予上訴人之資金來源均稱不復記憶，均與常情有悖，其等之證言均不足採信。是上訴人抗辯系爭三筆債務應自剩餘財產中扣除云云，自不足取。 ㈦關於上訴人有無向香港DEYORK公司借款？經查： ⒈上訴人抗辯伊向香港DEYORK LIMITED.公司借款至89年2月22日，尚未償還之本金加利息債務共計7,808萬1,577元，亦應自剩餘財產扣除云云，並提出國外借款契約書、臺灣銀行匯入匯款通知書、華南銀行結購外匯匯出證明、臺灣銀行匯款通知書、臺灣銀行外匯水單、結匯申報書等影本為證（見原審卷㈠第113頁至第139頁）。惟查上訴人所提出之匯款通知書、外匯水單（見原審卷㈠第116頁至第139頁），充其量僅能證明香港DEYORK LIMITED.公司有匯款予上訴人之事實，而此等匯款之法律關係究為貸借、清償、亦或投資獲利，無從僅依匯款通知書及外匯水單推論得知，尚難據為有利於上訴人之認定。 ⒉又上訴人抗辯伊依系爭借款契約分別於81年11月26日、83 年11月9日、83年11月16日、83年12月23日、85年11月28日、86年1月27日、86年2月25日、86年4月8日、86年5月15日、87年9月29日向香港DEYORK LIMITED.公司借款云云。惟查系爭借款契約約定清償辦法為：「借款自實際借用日起，依年利率8%計息，並於借款日起算5 年按年攤還本金……」（見原審卷㈠第113頁至第115頁之契約及譯文），上訴人抗辯其中81年11月26日之借款美金45萬元，伊於88年5月10日始全數清償，至於其餘9筆借款，係於88年5月11日及88年5月25日始匯款償還利息（見原審卷㈠第117、134、137頁之水單、外匯收支 申報書），足見系爭還款時間顯已逾系爭契約約定5年 之還款期限。又上訴人於83年間借貸之3筆借款，含83 年11月9日借貸20萬元美金、83年11月16日借貸40萬元 美金、83年12月23日借貸20萬元美金，共計80萬元美金之借款則完全未清償，足見上訴人顯未依系爭借款契約約定之清償方式，給付本金及利息，債權人香港DEYORKLIMITED.公司既未依約主張以債作股，將債權轉換為龍偉公司及台灣亞旭實業股份有限公司（下稱亞旭公司）之股權，介入公司之經營，甚至在第1筆81年11月26日 之45萬元美金借款歷時5年仍未清償，且借款利息亦未 給付之情形下，而繼續於86年間貸借4筆，共計110萬元美金，並繼續於87年間貸借1筆18萬元美金之借款予上 訴人，亦與常情有違。 ⒊查系爭借貸契約自81年至87年共10筆借款，總計6,807 萬6,200元（見原審卷㈠第73頁至第75頁之書狀），約 定借貸之用途係投資亞旭公司及龍偉公司，而上訴人自81年至87年間投資亞旭公司共計1,800萬元（86年1月9 日1,000元加86年1月11日249萬9,000元加87年5月29日 1,550萬元，見原審卷㈠第252頁至第255頁之繳納股款 明細表），投資龍偉公司於85年10月21日共計32萬 8,000元（見本院卷㈠第50頁之繳納股款明細表），二 者合計1,832萬8,000元，亦與上訴人抗辯之借款6,807 萬6,200元相差近5,000萬元之譜。是上訴人抗辯系爭國外匯款係為投資上開二公司之借貸云云，亦不足取。 ⒋又上訴人抗辯自81年迄87年間共計10筆之國外匯入款項，係國外借款云云。惟查在81年迄87年之6年期間內， 上訴人從未清償其中任何一筆借款或支付任何一筆之利息，卻於88年3月26日即被上訴人向法院提出本件起訴 狀訴請離婚，並請求分配剩餘財產後之88年5月10日、 同年5月11日及同年5月25日，始連續3筆外匯匯款，並 於匯款單上特別載明係「清償國外借款」，尚難謂系爭3筆外匯匯款非係因本件訴訟而編造之資金流向。是上 訴人抗辯伊向香港DEYORK LIMITED.公司借款至89年2月22日尚未償還之本金加利息債務共計7,808萬1,577元部分，亦應自剩餘財產扣除云云，自不足取。 ㈧關於台北縣新店市○○段373號土地及其上之房屋應否算 入上訴人之積極財產？ 經查： ⒈上訴人抗辯系爭不動產於87年12月15日以2,670萬元出 售予訴外人亞旭公司，故不應算入伊之積極財產等語。被上訴人則主張系爭不動產買賣契約書為上訴人與訴外人亞旭公司間通謀虛偽意思表示，故系爭買賣契約書無效云云。查上訴人抗辯系爭不動產於87年12月15日以 2,670萬元出售予訴外人亞旭公司，並提出不動產買賣 契約書、公證書、華南商業銀行送款簿存根為證（見原審卷㈠第145頁至第156頁）。被上訴人雖主張因上訴人係訴外人亞旭公司之董事長，且系爭房地係於88年4月 間始過戶登記，上訴人卻故意將買賣契約日期虛偽記載為87年12月15日，此由上訴人係於88年4月13日始辦理 買賣契約公證可證，顯見系爭房地之買賣及過戶行為出於通謀虛偽意思表示，依法無效，系爭房地仍為上訴人所有云云。惟查亞旭公司有獨立之法人格，縱上訴人為亞旭公司之董事長，然上訴人與亞旭公司為不同之權利主體，上訴人與亞旭公司自得為買賣契約，至亞旭公司於董事會決議締結系爭買賣契約時，上訴人依公司法第206條第2項準用同法第178條之規定，不得加入表決， 則屬另一問題。又買賣契約締結之日期與辦理公證或過戶之日期不同，亦為不動產交易時所常見之現象。是被上訴人僅以上訴人為買方亞旭公司之董事長及系爭買賣契約締結之日期與辦理公證或過戶之日期不同，即主張上訴人締結系爭買賣契約為虛偽意思表思云云，殊不足取。 ⒉次查系爭房地於兩造婚姻關係解消時之市場價值為 2,068萬元（其計算式為：土地價值789萬元加房屋價值1,270萬元，見原審卷㈡第459、460頁之估價表），上 訴人於87年12月15日以2,670萬元出售，尚屬合理。又 出售系爭房地之價金亦確實分4次，分別於88年4月15日、同年4月23日、同年4月26日及同年5月27日，依系爭 買賣契約之約定，各以200萬元、350萬元、320萬元及 1,800萬元之支票存入上訴人華南商業銀行0000000號支票存款帳戶中，是縱被上訴人主張該不動產買賣契約書為通謀虛偽意思表示，對上訴人之剩餘財產資產總額並無影響。且上訴人亦在婚姻關係存續中，分別於88年11月29日投資亞旭公司1,610萬元（見原審卷㈠第257頁之繳納股款明細表）、於88年11月25日投資龍偉公司842 萬7,000元（見原審卷㈠第274頁之繳納股款明細表），足認上訴人於出售系爭房地後，亦將所得價金，合理投資，並無浪費財產之情況。是系爭房地雖係上訴人於婚姻關係存續中所取得之財產，惟於兩造離婚前，已出售移轉予訴外人亞旭公司，並非上訴人名下現存財產。是被上訴人主張系爭房地買賣契約為通謀虛偽意思表示，仍依修正前民法第1030條之1第1項前段規定，請求將系爭房地列入上訴人之剩餘財產而為分配云云，自不足取。 ㈨關於被上訴人剩餘財產分配請求權之差額為何？經查： ⒈按民法第1030條之1之立法理由為聯合財產關係消滅時 ，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業，妻在家操持家務、教養子女備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸公於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或無償取得者外，妻自應有平均分配之權利。惟夫妻之一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。此際如平均分配，顯失公平，應由法院酌減其分配額或不予分配。是剩餘財產分配請求權是否應酌減其分配額應以獲得分配之一方是否有不務正業或浪費成習等情事為斷。 ⒉查兩造於76年3月29日結婚，於79年間被上訴人與訴外 人錢伯堅有不正常關係而離婚，嗣於81年9月22日，兩 造又辦結婚戶籍登記，惟被上訴人又與訴外人王森有不正常行為，被上訴人並親赴警局自承與他人有「通姦」行為（見原審90年度訴字第6500號卷內所附之判決第16、17頁理由欄㈣所載），足見被上訴人之上開行為，自難謂其使上訴人完全無內顧之憂而能專心發展事業。惟審酌被上訴人再婚後並未工作，專職照顧、教養子女，而僱請菲傭分攤家務，聘任家教增強小孩之學習能力，乃現代家庭常有之現象，尚難據認被上訴人漠不關心家務或教養子女，對兩造之家庭全無貢獻。是兩造對婚姻關係存續中，財產累積之貢獻，上訴人與被上訴人關於兩造間剩餘財產之分配比例，以3/2：3/1之比例分配之，應屬公允。 ⒊綜上，上訴人於兩造聯合財產關係消滅時之剩餘財產為9,165萬0,300元，其計算式如下：「龍山建設股份有限公司股份現值1萬2,010元」加「龍偉公司出資額200萬 元」加「龍田實業有限公司出資額1,602萬5,000元」加「亞旭公司股份現值3,633萬2,000元」加「群益證券股份有限公司股份102萬4,860元」加「利碟股份有限公司股份25萬6,430元」加「台北市○○區○○段1小段64之7號基地應有部分1萬分之388暨其上門牌台北市○○區 ○○街19號1樓建物2,628萬元」加「台北市○○路○段111巷12弄3號地下室及台北市○○段○○段979地號基地 應有部分1萬分之2396，鑑價結果為2,372萬元」後，扣除「中國國際商業銀行抵押貸款1,400萬元」。而被上 訴人之剩餘財產為144萬8,090元，其計算式如下：「台北縣新店市○○路○段221之6號之房屋及其坐落土地之應有部分，經鑑定結果為141萬元」加「台中商業銀行 股份有限公司，投資金額2萬2,630元」加「花蓮區中小企業銀行股份有限公司，投資金額1萬5,460元」。兩造於聯合財產關係消滅時之剩餘財產差額為9,020萬2,210元，被上訴人得對上訴人請求此差額之3分之1即3,006 萬7,403元【其計算式為（9,165萬0,300元-144萬8,090元）÷3＝3,006萬7,403元，元以下4捨5入】。 五、綜上所述，被上訴人依據修正前民法第1030條之1第1項之規定，先為一部請求上訴人給付2,000萬元及自91年9月10日起（見原審卷㈠第363頁書狀所載更正後之訴之聲明），至清 償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許 。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　29　　日民事第七庭審判長法　官　鄭三源 法　官　黃嘉烈 法　官　王聖惠 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一 第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　30　　日書記官　陳樂觀 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。