臺灣高等法院九十四年度上字第一八五號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　九十四年度上字第一八五號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

黃淑琳律師

訴訟代理人

江肇欽律師

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

周仕傑律師

前列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國

九十三年十二月二十三日臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第一

一三四號第一審判決提起上訴，本院於九十五年一月三日言詞辯

論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落桃園縣中壢市○○段四七八地號土地及其上建號七二一一號即門牌號碼桃園縣中壢市○○街三十九號七樓建物（被上訴人就土地之所有權應有部分為一萬分之一三四，就房屋所有權之權利範圍為全部，下稱系爭房地）為被上訴人所有，被上訴人前因遺失系爭房地之所有權狀，遂委託訴外人乙○○代書代為申請補發權狀，並於民國九十一年十月一日依訴外人賴德炎指示提供印鑑證明二份、戶口名簿一份予乙○○代書，於同月三日辦理申請補發，經過一個月公告期間，於同年十一月五日完成補發程序。然乙○○代書竟利用持有被上訴人相關文件之機會，將被上訴人之印鑑證明、系爭房地所有權狀等提供予賴德炎，由賴德炎持向上訴人借款新台幣（下同）二百五十萬元，並偽刻被上訴人之印章、偽簽被上訴人之簽名而與上訴人簽立協議書（下稱系爭協議書），假冒被上訴人同意提供系爭房地設定抵押權予上訴人以擔保賴德炎前開借款債務，並於同年十一月八日完成權利價值二百五十萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），其後乙○○代書於同年十一月二十二日將系爭協議書寄給被上訴人，被上訴人始得知此情事。實則被上訴人與上訴人之間素不相識，被上訴人亦未曾同意提供系爭房地設定抵押權以擔保賴德炎之債務，賴德炎乃以前開偽造文書之方式與上訴人虛偽設定系爭抵押權，被上訴人與上訴人間並無設定抵押權之合意，爰請求確認系爭抵押權不存在，並請求上訴人將該抵押權登記塗銷等情。並聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：訴外人賴德炎前欠上訴人四百萬元，原約定於九十一年三月一日前分期清償完畢，詎屆期未清償，乃與上訴人協調由第三人提供不動產設定抵押權予上訴人作為擔保，上訴人則准其延期至九十二年九月三十日清償，雙方乃約定於九十一年十月一日在訴外人乙○○代書處簽定系爭協議書，當天訴外人曾天佑、被上訴人、賴德炎、上訴人係依序分別到達乙○○代書處，並分別用印，嗣即由賴德炎提供被上訴人所有之系爭房地供上訴人設定債權額為二百五十萬元之抵押權，以擔保賴德炎前述債務之履行。賴德炎為被上訴人之姊夫，被上訴人為配合辦理系爭抵押權之設定登記，除提供所需資料文件外，另以其權狀遺失為由，委託乙○○代書辦理補發手續，並於領得新權狀後，逕行辦理抵押權設定登記，若被上訴人僅係單純委託代書辦理權狀補發事宜，衡情僅需一份印鑑證明已足，然被上訴人卻自承其申請並交付二份印鑑證明予代書，由此足認被上訴人乃自始知悉系爭抵押權之設定原委，並自願擔任物上保證人。另依原法院向桃園縣中壢地政事務所函調系爭抵押權相關申請文件，可知其應備文件極為齊全，且均蓋有被上訴人之印鑑章，足見系爭抵押權之設定確係經過被上訴人之同意無疑。又當初賴德炎曾告知系爭房地已設定抵押權予訴外人大眾銀行，上訴人乃要求提出被上訴人於大眾銀行之實際借貸金額，以便估算系爭房地除去大眾銀行設定抵押之負擔外尚有若干殘值，經被上訴人提出房貸借款餘額證明，證明供上訴人設定時其僅餘一百五十餘萬元未還，確實仍有價值。按前開房貸借款餘額證明，非本人無法申領，若被上訴人不知本件抵押權登記，則其豈有申請該餘額證明並提供予上訴人之理？況且，據被上訴人所自承，乙○○代書於抵押權設定完成後還主動於九十一年十一月二十二日將系爭協議書寄給被上訴人，此更可證明系爭抵押權之設定絕無違法，所以乙○○代書才會光明正大地將協議書寄送給被上訴人。退步言之，被上訴人既自承委託乙○○代書辦理權狀補發事宜，並將印鑑章及印鑑證明等文件交付乙○○代書憑辦，則縱認被上訴人曾對乙○○代書為僅用以辦理權狀補發之代理權限制，惟上訴人並不知悉，被上訴人亦未舉證證明上訴人曾明知或因過失而不知其事實，則依民法第一百零七條之規定，自無從對抗善意之上訴人，故乙○○代書不問有無逾越權限，將被上訴人之印鑑章蓋用於抵押權設定契約書上，均無礙被上訴人應負抵押人義務之責任。再退萬步言，被上訴人自承交付辦理系爭抵押權所需之相關文件，並交付印鑑章由乙○○代書代其用印於申請文件上，而上訴人與被上訴人並未同時在場辦理系爭抵押權設定情事，復與證人乙○○代書、馮秋珍及被上訴人所陳相符，則上訴人依客觀情事判斷，縱誤信乙○○代書係經被上訴人授權，並同意設定系爭抵押權，而簽名、蓋章於相關文件，並取得系爭抵押權證書，亦有民法第一百六十九條表見代理規定之適用等語置辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、被上訴人主張系爭房地為其所有，被上訴人前因遺失系爭房地之所有權狀，委託訴外人乙○○代書代為申請補發權狀，並依賴德炎指示提供印鑑證明二份、戶口名簿一份予乙○○代書，於同月三日辦理申請補發，經過一個月公告期間，於同年十一月五日完成補發程序等情，並提出土地、建物登記謄本、桃園縣中壢地政事務所通知影本、印鑑登記證明申請書為證（見原審卷第八至一一頁、第五五、五六頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

四、被上訴人主張乙○○代書利用持有被上訴人相關文件之機會，將被上訴人之印鑑證明、系爭房地所有權狀等提供予訴外人賴德炎，由賴德炎持向上訴人借款二百五十萬元，並偽刻被上訴人之印章、偽簽被上訴人之簽名而與上訴人簽立系爭協議書，假冒被上訴人同意提供系爭房地設定抵押權予上訴人以擔保賴德炎前開借款債務，並於同年十一月八日完成權利價值二百五十萬元之抵押權設定登記，其後乙○○代書於同年十一月二十二日將系爭協議書寄給被上訴人，被上訴人始得知此情事云云。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院四十七年台上字第一七八四號判例要旨參照）。被上訴人既否認系爭協議書上其之簽名及印文為真正，則依上開所述舉證責任分配之原則，自應由上訴人負舉證責任。查：

⒈觀諸兩造所提出內容相同之系爭協議書原本均記載：「立契約書人金主甲○○（以下簡稱甲方，即上訴人）、借款人賴德炎（以下簡稱乙方）茲借貸金錢事件，經雙方同意條件列左。甲方願借貸乙方新台幣（下同）貳佰伍拾萬元。‧‧‧甲方（應為乙方之誤）願提供丙○○所有座落桃園縣中壢市○○街三九號七樓、房屋一戶、所有權全部、建號7211，連同配置基地石頭段四七八地號，土地一筆，持分壹萬分之壹參肆等房地產為擔保」等語（見原審卷第一二頁），並由上訴人及訴外人賴德炎於「立協議書人」欄分別簽名、蓋章，關於上訴人及賴德炎部分之簽名、印文為真正乙節，為兩造所不爭執，至「提供產權擔保人」欄雖有「丙○○」之簽名及印文，然經原審將兩造所提上開兩份協議書原本，連同被上訴人提出之「丙○○」印鑑章一枚、被上訴人之臺北市南港區戶政事務所印鑑證明一份，及原審另向大眾銀行所調取被上訴人在該行開戶時所簽有本人姓名、蓋用印鑑章之相關資料等一併送請法務部調查局鑑定結果，發現上開兩份協議書原本之「丙○○」簽名與印文，與其餘送鑑定之真正文件上所載之被上訴人簽名、印文及被上訴人所提出真正印鑑章之印文，均不相同，有法務部調查局九十三年八月六日調科貳字第○九三○○三一六一○○號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第二三三頁至第二四七頁），足徵系爭協議書上「丙○○」之簽名、印文均非真正，上訴人復不能舉證證明被上訴人有授權他人簽訂系爭協議書之事實，自難認系爭協議書可供證明被上訴人同意提供系爭房地為賴德炎之借款為擔保。

⒉證人乙○○雖於原審九十二年十月二十四日言詞辯論期日到庭證稱：「該協議書是在我事務所簽的，當時被告（即上訴人）與賴德炎本人均有在場，原告（即被上訴人）本人亦有在場，協議書上的簽名與文字是他們本人自己寫的，印章則是我幫他們蓋的，但是印章是他們自己提供給我蓋的，我沒有幫他們代刻印章」、「雙方借款，為了避免爭議，我都會要雙方自己簽訂協議書，並讓他們仔細閱覽」、「原告有親自簽名，印章也是印鑑章」、「印象中是曾天佑先到場，依序是原告、賴德炎、被告最後到場。是各別簽寫，順序同前。因為到場人都各自表示要趕時間，所以先後簽名後離開，我前述所稱在場人是先後在場」等語（見本院卷第一二六、一二七、一二九頁），惟證人馮秋珍於九十三年十一月十一日乃證稱：「‧‧‧原告到的時候協議書還正在打字，打完之後，謝代書有念給原告聽，原告聽完後，有點意見，所以沒有簽名、蓋章，只由謝代書在其他的申請資料上代理蓋章，原告離開時，有把印鑑章帶走，後來協議書上原告部分的簽名、蓋章，是等其他人簽名、蓋章後，我拿去賴德炎位在金山南路的籌備處，交給賴，賴說原告就住在他樓下，他會負責處理好再交給我們，二天後，賴德炎就把蓋有原告印章、有原告簽名的協議書交給我，‧‧‧」等語（見原審卷第二六四及二六五頁），核與乙○○之證言迥異，而系爭協議書上被上訴人之簽名、印文經法務部調查局鑑定結果並非真正，業如前述，則證人乙○○所為上開證詞顯與事實不符，自難予採信。況證人乙○○於九十三年十二月九日復證稱：「上次回去想了之後，發現好像有部分記錯了」、「我後來問馮代書，他說原告有點意見，所以沒有簽」、「我已經忘了當時的情況，我只記得我有把協議書給原告看，但他有無簽名、蓋章，我真的忘了」等語（見原審卷第二八○及二八一頁），是尚難據證人乙○○於九十二年十月二十四日之證言為有利於上訴人之認定。

㈡上訴人辯稱被上訴人為配合辦理系爭抵押權之設定登記，除提供所需資料文件外，另以其權狀遺失為由，交付二份印鑑證明予乙○○代書，委託其辦理補發手續，並於領得新權狀後，逕行辦理抵押權設定登記，而訴外人曾天佑亦同於當日提供其所有之房地辦理抵押權設定登記，以擔保訴外人賴德炎之債務云云。被上訴人則以其申請補發系爭房地之所有權狀時，賴德炎及乙○○代書均表示補發所有權狀需要印鑑證明二份及戶口名簿影本一份，另需攜帶印鑑章蓋用相關申請文件，被上訴人因而申請二份印鑑證明，於九十一年十月一日攜至代書事務所交付乙○○代書，並將印鑑章交付乙○○代書蓋用等語。查：

⒈證人乙○○雖於原審九十二年十月二十四日言詞辯論期日到庭證稱：「‧‧‧賴德炎當日通知我是辦理二件抵押的事情，當時金主都是被告（即上訴人），賴德炎借貸二筆，有二個擔保人，一個是原告（即被上訴人），一個是曾天佑，原告提供擔保的是中壢之土地」、「‧‧‧當日曾天佑也有提供擔保物，即為台北縣新莊市○○街四八巷八弄三之一號，建號○八六一及同市○○段五五地號土地。原告供擔保的部分賴德炎之借款是二百五十萬元，曾天佑擔保部分賴德炎之借款是一百二十萬元。‧‧‧」、「（被上訴人）交給二份印鑑證明，一份是作為貸款所用，一份是作為權狀補發所用」、「當日辦理三件，二件為前述之抵押貸款，一件為權狀補發」等語（見原審卷第一二六至一二八頁），惟證人曾天佑則證稱：「（被證四即以曾天佑為『提供產權擔保人』之協議書）是我簽名、蓋章的，但是當時立協議書人甲方與乙方部分都沒有簽名。協議書內容我沒有看，但是賴德炎表示宜蘭管理學院必須先支付行政費用需要用錢，我說我沒有錢，但是可以提供協議書內所載的不動產，因此賴德炎帶我去萬華謝代書事務所，‧‧‧，在謝代書事務所時，我均沒有看過原告‧‧‧我去謝代書事務所為辦理前述事務僅去過一次」、「不動產必須經過評估後才知道價值是否足夠作為擔保物，如果評估夠的話，我願意設定抵押，但是賴德炎向我表示金主認為評估不夠，所以我有向賴德炎要求返還資料。我的房子作為擔保物，是因為宜蘭管理學院籌備處若沒有按照預計工程作業，我的損失會更大。被證四的房屋土地是否有被拿去設定我不知道。我不知道是否還有其他人願意提供擔保物」、「（法官問：賴德炎當時有無表示誰為立協議書人？）沒有。被證四所附謄本上關於北投區農會之土地及建物設定抵押是我自己辦理的沒錯，但是關於以賴德炎為債務人之設定，我在開庭前均不清楚」等語（見原審卷第一四五至一四七頁），顯與證人乙○○證述曾天佑係為提供房地辦理抵押權設定登記以擔保賴德炎之借款而前往乙○○代書之事務所不符，而曾天佑亦稱沒有在乙○○代書之事務所看過被上訴人，且不知道是否還有其他人提供擔保，自不能以被上訴人當日在曾天佑之後亦到乙○○代書之事務所，即認被上訴人係同意擔保賴德炎之借款而提供系爭房地設定抵押權登記。

⒉證人馮秋珍於九十三年十一月十一日雖到庭證稱：「﹝通知原告（即被上訴人）攜帶資料時﹞當初有說就是要辦設定抵押，當時原告說找不到權狀，所以我說要辦理補發權狀，所以在當天有一起辦理補發權狀」、「二份（印鑑證明），我通知原告時，就有說一份要辦理抵押用，一份是要辦理權狀補發用」、「謝代書都有解釋（蓋印的文件是做何用途），這是習慣，且有讓原告看過」、「謝代書在蓋章時，原告就坐在旁邊看」、「原告抵達時，謝代書正在打協議書，他說請原告先坐一下馬上好，等打完後，就把協議書給原告看，看了之後，原告有些意見，我就馬上打電話給賴德炎，賴說沒有關係，他會再找原告談，後來謝代書就拿文件解釋給原告聽，並蓋印在各個文件上，包括設定抵押的文件」、「原告當時也沒有說什麼，他就是有意見，不願意簽（協議書）」等語（見原審卷第二六六、二六七頁），而證人乙○○於九十三年十二月九日則證稱：「上次回去想了之後，發現好像有部分記錯了，當初原告與賴德炎是妻弟與姊夫的關係，所以他們二人是原本就要來辦抵押設定、權狀補發」、「當初是馮秋珍代書跟我說他們二人要辦抵押設定，並說原告的權狀遺失要一起辦理補發。他們二人沒有跟我說要辦理抵押」、「（原告當天來事務所辦理時）他有說要辦設定抵押及權狀補發」等語（見原審卷第二八○頁），惟審諸系爭協議書所載被上訴人之義務係為同意並設定系爭抵押權，而據馮秋珍所述被上訴人當時並不願意簽署系爭協議書，則被上訴人即無於同一時點復同意乙○○於設定抵押權文件用印之理，即難憑證人馮秋珍及乙○○之上開證言，逕認被上訴人於當日將二份印鑑證明送至乙○○代書之事務所，係為辦理系爭抵押權設定登記事宜而依約同往，是上訴人此部分所辯，洵無足取。

㈢被上訴人辯稱賴德炎曾告知系爭房地已設定抵押權予訴外人大眾銀行，上訴人乃要求提出被上訴人於大眾銀行之實際借貸金額，以便估算系爭房地殘值，經被上訴人提出房貸借款餘額證明，證明供上訴人設定時其僅餘一百五十餘萬元未還，確實仍有價值，而前開房貸借款餘額證明，非本人無法申領，若被上訴人不知本件抵押權登記，則其豈有申請該餘額證明並提供予上訴人之理云云，惟為上訴人所否認。據證人許萬教於原審到庭證稱：「‧‧‧我原來是受僱於賴德炎，幫賴德炎處理一般庶務，所以我曾經由賴德炎指示幫其至大眾銀行調閱原告（即被上訴人）的繳款證明，調閱回來後就交給賴德炎，至於後續的事情賴德炎沒有告訴我，我也不知道」、「（原審卷第一一一頁被上訴人貸款餘款證明調閱資料申請書）是我辦理的沒錯，至於申請書上原告的印文，是賴德炎在宜蘭管理學院籌備處交給我該枚印章的」等語（見原審卷第一四八、一四九頁），經原審函詢大眾銀行覆稱：「本行授信戶請領『房貸借款餘額証明』時應具備資格及填具文件如下：㈠借款人本人親自來行辦理請其攜帶身份証正本與印章到本行填具申請書及簽章妥供本行留存備查，即可核發。㈡借款人不克親自來行辦理可由借款人出具委託書及借款人身份証影本、印章暨受託人身份証正本、印章，經本行核對相關文件後，請受託人予本行簽收妥後核發。本案丙○○君為委託代理人申請」等語，有大眾銀行九十二年十月十七日（）眾消發字第四一二一號函及所檢附之調閱資料申請書、許萬教及被上訴人之身分證正、反面影本、房貸借款餘額證明、查詢單等影本在卷可憑（見原審卷第一一三至一一九頁），核與證人許萬教所述相符，足徵系爭房地之房貸借款餘額證明實係由賴德炎交付相關文件委由許萬教所申請。綜上，系爭協議書上關於被上訴人之簽名、印文均非真正，上訴人舉証尚不足証明被上訴人有授權他人簽訂系爭協議書或同意辦理系爭抵押權設定登記之事實，則系爭抵押權之設定登記行為即難認係經被上訴人之合法授權。

㈣上訴人另辯稱被上訴人交付辦理系爭抵押權所需之相關文件，並交付印鑑章由乙○○代書代其用印於申請文件上，而上訴人與被上訴人並未同時在場辦理系爭抵押權設定，則上訴人依客觀情事判斷，縱誤信乙○○代書係經被上訴人授權，並同意設定系爭抵押權，而簽名、蓋章於相關文件，並取得系爭抵押權證書，亦有民法第一百六十九條表見代理規定之適用等語。按民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言，與民法第一百零七條所定代理權之限制及撤回之情形無關（最高法院七十年台上字第三五一五號判例要旨參照）。據被上訴人於原審陳稱：「（補發權狀切結書）是我親自簽名的，至於印章部分，是我拿印鑑章交給代書乙○○，由他蓋印後還給我。當天我交印鑑章給代書，目的是要請他代辦補發權狀，代書拿了印鑑章蓋了一些資料，我不知道其中有包含抵押權的資料，代書也沒有跟我說」、「（抵押權登記）申請書上確實是我的印鑑章，但是當時我只是要去辦權狀補發，並沒有人跟我說要辦抵押權設定，且謝代書也沒有說，就直接在文件上蓋印」等語（見原審卷第一八三、二六九頁），被上訴人復自承其於九十一年十月一日在乙○○、馮秋珍在場時，將印鑑證明二份、戶口名簿一份交予乙○○，任其在補發權狀申請書及辦理抵押權設定登記所需文件上蓋用印鑑章，則被上訴人之上開行為已足使上訴人信以為其有以代理權授與乙○○辦理系爭抵押權設定登記，揆諸前揭判例意旨，被上訴人自應對上訴人負授權人責任，上訴人據之主張系爭抵押權之設定係為有效成立等語，殊屬有據。

五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述。

七、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第十三庭審判長法 官 劉靜嫻

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。