臺灣高等法院94年度上字第76號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　94年度上字第76號

上訴人

辰○○

上訴人

丁○○

上訴人

乙○○

上訴人

己○○

上訴人

丑○○

上訴人

寅○○○

上訴人

丙○○

上訴人

庚○○

上訴人

甲○○

上訴人

子○○

上訴人

戊○○

上訴人

卯○○○

共同訴訟代理人

詹順發律師

上訴人

癸○○

上訴人

壬○○

被上訴人

冠誌建設實業股份有限公司

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

侯福仁律師

上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國93年12月10日臺灣臺北地方法院92年度訴字第3570號第一審判決提起上訴，經本院於94年 6月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊曾於民國八十一年一月十四日與上訴人辰○○、癸○○、丁○○、乙○○、丑○○、寅○○○、丙○○、庚○○、甲○○、子○○、卯○○○、己○○、原審被告謝清輝（原審判決其敗訴後，未據上訴，已確定）及訴外人陳亞梅、黃瑞瑛（該二人經原審判決敗訴後，被上訴人於本審撤回起訴）、蔣宗信（已於八十九年十二月十三日死亡）所推派之代表裴洞麟、丙○○及新店市北新公寓（共有七棟，每棟八戶）其他地主，訂定合建契約，約定由伊拆除舊有之公寓後在彼等所共有之土地合建十六層鋼骨ＲＣ連棟房屋，嗣因尚有其他合建土地地主不願參與合建，致前開合建契約遲遲無法進行，伊乃於八十九年三月間陸續另與包括上訴人辰○○、癸○○、丁○○、乙○○、丑○○、寅○○○、丙○○、庚○○、甲○○、子○○、卯○○○、己○○等十二人 (下稱辰○○等十二人)及訴外人蔣宗信等地主分別訂定另一份合建契約（下稱系爭合建契約），八十一年間簽訂之合建契約則約明作廢，並約定由上訴人辰○○等十二人及蔣宗信分別提供其等所有坐落臺北縣新店市○○段一一五

九、一一六五、一一六二、一一六三、一一六三之一、一一

六四、一一六七、一一六九、一一七一、一一九五、一一九六地號等十一筆土地（即原新店市○○○段七張小段四六、四六之四、四六之五、四六之六、四六之二三、四六之七、四六之八、四六之九、四六之一○、四六之一一地號）及新店市○○○段七張小段四六之一二、四六之一三、四六之一四地號土地上如原判決附表（下稱附表）所示之所有權應有部分，與伊合建房屋，由伊將該等土地上既有八棟四層雙併公寓拆除，在前開土地上興建十四層以下之集合住宅大樓，約定建築標準視地主參與合建棟數決定，若為四棟以上同時合建，則為十四層鋼骨鋼筋混凝土結構，每戶平面車位一個，若為三棟以下同時合建，則為十二層鋼筋混凝土結構，每戶機械停車位一個，伊並已給付如附表所示之保證金。嗣蔣宗信於八十九年三月十日死亡，其繼承人馬瑞君、蔣全章於八十九年十二月十三日將其繼承之土地所有權應有部分及前開合建契約之權利義務移轉予上訴人戊○○。因前開土地上原有四層雙併公寓七棟、每棟八戶，每棟公寓基地由其上公寓之區分所有權人各有應有部分八分之一，故須基地共有人均與伊簽訂合建契約始可能履行合建計畫。依照系爭合建契約第十七條第二款約定，全體地主任何一戶未簽約而造成合建案無法進行者，皆非可歸責於伊，伊得解除契約，地主應於接獲伊通知七日內，將收取之保證金以現金一次無息返還予伊。嗣因每一棟公寓均部分地主拒絕與伊簽訂合建契約，致合建案無法進行，伊乃於九十一年十一月十日至九十二年五月間，分別發函通知上訴人辰○○等十二人及上訴人戊○○解除系爭合建契約，並請求於七日內返還其收受之保證金。詎上訴人辰○○等十二人及上訴人戊○○均逾催告期限而未返還等情，爰依照合建契約第十七條第二款約定，請求上訴人返還如附表所示之保證金，其中上訴人辰○○應自收受前開存證信函後七日即九十一年十二月六日起，上訴人癸○○應自九十一年十一月七日起，上訴人丁○○、乙○○、丑○○、寅○○○、丙○○、庚○○、甲○○、子○○、戊○○應自九十二年五月二十九日起，上訴人卯○○○應自九十二年五月二十七日起，上訴人己○○應自本件起訴狀繕本送達起七日即九十二年八月七日起，均至清償日止，給付伊按年利率百分之五計算之遲延利息。又訴外人陳何桂早於五十九年六月一日即已死亡，伊不知陳何桂已死亡，上訴人壬○○竟就臺北縣新店市○○段一一七一地號土地，無權代理陳何桂於八十九年三月八日與伊訂立合建契約，並收受保證金二十二萬元，致伊受有損害，爰依民法第一百十條規定，請求上訴人壬○○賠償前開保證金；退而言之，縱認伊事先知悉陳何桂已經死亡，伊亦得依民法第一百八十四條第一項前段、第一百七十九條規定，請求上訴人壬○○給付前開保證金，暨自追加起訴狀繕本送達上訴人壬○○翌日即九十二年八月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息等語。

二、上訴人辰○○、丁○○、乙○○、己○○、丑○○、寅○○○、丙○○、庚○○、甲○○、子○○、戊○○、卯○○○等十二人則以：被上訴人依約有說服全體地主參與合建之義務，然本件合建案自八十一年延宕至今，被上訴人未能取得全體地主之同意，自屬有可歸責被上訴人之事由；又地主之一匡啟蒙於八十一年簽約前即已死亡，被上訴人應可預期本件合建案自始具有障礙，且其他地主潘為雄、徐忠敏、楊英次、游貴女、梁金鈴等六人自始不同意合建，合建契約之目的顯然無法達成，被上訴人竟又於八十九年三月間要求上訴人重新簽訂系爭合建契約，顯係以違反誠信原則之方法及利用詐術誘使地主與之重訂合建契約，被上訴人自始並無履行系爭合建契約之意願，僅以取回保證金為目的，該契約應屬無效。又系爭合建契約增加第十七條第二款約定：全體地主任何一戶不簽約，造成合建案無法進行，皆非歸屬被上訴人之責任，被上訴人得解除契約，此條款免除被上訴人故意或重大過失責任，應屬無效，且該條款屬定型化契約條款，未予上訴人合理審閱期間，應不成為契約之內容，且其以已確定之事實為契約之解除條件，該條款應為無效。況且，本件合建案中，部分地主簽訂八十一年合建契約，上訴人則再簽訂八十九年三月系爭合建契約，二契約僅因容積率法令實施而有分配面積之不同，被上訴人本可於興建完成後，分別按新、舊契約之約定交付，並無合建案無法進行之情況，亦與系爭合建契約第十七條第二款約定不符，被上訴人不得依系爭合建契約解除契約，其請求返還保證金並無理由。退而言之，縱認被上訴人返還保證請求權存在，惟被上訴人對於八十一年之合建契約未進行建築規劃，未促使全體地主簽約合建，自有可歸責之原因，應負債務不履行之損害賠償責任；且被上訴人為騙取上訴人返還保證金，以詐術騙取上訴人簽訂八十九年之合建契約，構成侵權行為，應負侵權行為之損害賠償責任，上訴人得以上開損害賠償請求權與被上訴人之保證金互為抵銷等語，資為抗辯。

三、上訴人壬○○則以：被上訴人明知陳何桂已死亡，竟慫恿伊代理陳何桂簽訂契約，應負締約上過失責任，又被上訴人十餘年來均未說服全體地主參與本件合建案，應負債務不履行責任等語置辯。

四、上訴人癸○○則以：被上訴人原於81年 1月29日與訴外人李珮綺訂立房屋合建契約，並由被上訴人提供保證金四十三萬元與李珮綺，嗣伊雖於83年6月2日向李珮綺買受系爭土地，然李珮綺並未將四十三萬元之保證金交付伊，合建契約書末頁記載伊收到簽約保證金四十三萬元，亦屬錯誤不實，被上訴人不得向伊請求返還保證金等語為辯。

五、原審判決：上訴人辰○○應給付被上訴人二十萬五千元，及自九十一年十二月六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；上訴人癸○○應給付被上訴人四十三萬元，及自九十一年十一月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；上訴人丁○○、乙○○、丑○○、寅○○○、丙○○、庚○○、甲○○、子○○、戊○○、應各給付被上訴人二十二萬元，及自九十二年五月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；上訴人卯○○○應給付被上訴人二十六萬元，及自民國九十二年五月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；上訴人己○○應給付被上訴人二十二萬元，及自九十二年八月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；上訴人壬○○應給付被上訴人二十二萬元，及自九十二年八月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為駁回上訴。（另原審被告謝清輝經判決敗訴後，未聲明上訴，此部分已確定，上訴人陳亞梅、黃瑞瑛經原審判決敗訴後，被上訴人於本審撤回起訴。）

六、得心證之理由：

甲、上訴人辰○○等十二人部分：被上訴人主張其於八十一年一月十四日與辰○○等十二人、原審共同被告謝清輝、經撤回起訴之陳亞梅、黃瑞瑛、已亡故之蔣宗信所推派之代表裴洞麟及丙○○及其他地主訂定合建契約，約定在彼等所共有之土地合建十六層鋼骨ＲＣ連棟房屋，嗣因尚有其他合建土地地主不願參與訂定合建契約，致前開合建契約遲遲無法進行，被上訴人乃於八十九年三月間再分別與辰○○等十二人及蔣宗信重新訂立系爭合建契約，八十一年所訂之合建契約則約明作廢，各該系爭合建契約之訂約日期、提供土地及收受保證金金額均如原判決附表所示；訴外人蔣宗信於八十九年三月六日與被上訴人簽訂系爭合建契約後，於同年月十日死亡，其繼承人馬瑞君、蔣全章於同年十二月十三日將其合建土地及合建契約之權利義務移轉予上訴人戊○○；第一棟至第七棟公寓五十六戶中，地主潘為雄、李飛山、徐忠敏、楊英次等四人自始不同意合建，其餘除上訴人等外，均拒絕換訂八十九年三月之系爭合建契約；嗣每一棟公寓均有部分地主拒絕簽訂新約，致合建方案無法進行，被上訴人乃依據系爭合建契約第十七條第二款約定，於九十一年十一月十日至九十二年五月間，分別發函通知上訴人辰○○等十二人及上訴人戊○○解除系爭合建契約，並請求於七日內返還其收受之保證金，除上訴人己○○部分退件未收受外，其餘上訴人均已收受前開存證信函等事實，業據被上訴人提出合建契約書十五份、侯福仁律師受被上訴人委託所發郵局存證信函、郵件回執各十五份、嘉禾土地登記受訴外人馬瑞君、蔣全章委託所發郵局存證信函（以上均為影本）等件為證（見原審一卷第十一頁至第一三六頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張系爭合建契約既經解除，上訴人即有返還保證金之義務，上訴人則以前詞置辯，故本件爭執重點如下：

(一)被上訴人是否僅以取回保證金為目的，以違反誠信原則之方法及利用詐術誘使地主與其重訂系爭合建契約，該契約是否歸於無效？

(二)系爭合建契約條款第十七條第二款之約定是否有效；

(三)系爭合建案無法進行，有無可歸責於被上訴人之事由，被上訴人有無故意或重大過失；上訴人可否依系爭合建契約第十三條第五款約定沒收保證金。

(四)上訴人可否依舊有之合建契約及侵權行為法則主張損害賠償請求權，並與本件保證金互為抵銷？爰分論如下：

（一）、被上訴人是否僅以取回保證金為目的，以違反誠信原則之方法及利用詐術誘使地主與其重訂合建契約，該契約是否歸於無效？

（１）查兩造曾於八十一年一月十四日簽訂之房屋合建契約書，雖未載明應參與合建之所有土地地號，然由裴洞麟及上訴人丙○○為代表，並附有全體地主共同簽名蓋章（見原審一卷第二三二至二三三頁），可認為就地主而言，係以第一棟至第七棟房地所有人全體提供完整基地供興建為其契約本旨，故係以不可分之給付為契約之標的，惟各地主僅就自己負擔之部分負履行之義務，並非由地主中一人單獨為全部之給付，核其性質非連帶債務，應屬協同債務，其多數地主應分別就其分擔之給付協同履行，即七棟地主全部同意合建後被上訴人始有興建之義務。嗣於八十九年三月間兩造再訂立系爭合建契約，係由被上訴人與各地主個別簽訂；且其約定之內容與八十一年房屋合建契約不同，其區別在於八十一年間訂定之合建契約第四條明訂改建為十六層鋼骨ＲＣ連棟房屋（見原審一卷第二二一頁），而系爭合建契約則變更為改建十四層以下房屋，第四條明訂：「建築標準：視地主參與合建棟數決定」（見原審一卷第十一頁），第十七條第五款：「改建大樓若為肆棟以上同時合建（含肆棟）則為十四層鋼骨鋼筋混凝土結構，每戶平面車位一個。若為三棟以下同時合建（含三棟）則為十二層鋼筋混凝土結構，每戶機械停車位一個」（見原審一卷第十二頁反面），顯不以七棟房屋全部參與合建為限，若有四棟以上參與合建，則改建為十四層房屋，每戶有平面車位一個，若三棟以下合建，則改建為十二層房屋，每戶有機械停車位一個。是以八十九年三月之系爭合建契約非如八十一年合建契約須經第一棟至第七棟全體地主同意始得以著手合建，不過，由於同一棟房屋之住戶對於房屋有區分所有權，對於基地各自擁有所有權應有部分，因此欲拆除舊有房屋改建，至少應得該棟全體區分所有權人同意始可。故若同一棟房屋住戶中有一戶不同意進行合建者，舊有房屋無法拆除，基地無法完整提供，則合建契約即無從進行，依合建契約第十七條第二款之約定，被上訴人即得解除合建契約。從而，依照八十九年三月間簽訂之系爭合建契約，雖不以須全體地主同意合建為契約之本旨，仍須至少取得同一棟房屋全體之地主同意合建，被上訴人始有依約改建房屋之義務。綜上所述，由八十一年房屋合建契約與八十九年三月間系爭合建契約之內容可知，若依照八十一年房屋合建契約之約定，並無彈性替代方案，勢須第一棟至第七棟房屋全體地主同意始可拆除改建為十六層連棟房屋，若其中一人不同意，將使契約全部無從履行；惟若依照八十九年三月間系爭合建契約約定，除非沒有任何一棟房屋全體地主同意合建，否則不論是一棟房屋、二棟房屋或七棟房屋，被上訴人均應依約進行合建。準此，八十九年三月間訂立之系爭合建契約較之八十一年間之合建契約復因增訂彈性興建方案，使契約更有履行之可能，而被上訴人於系爭合建契約訂立前，亦於八十九年一月十日致函各地主 (見上證六），催促地主速與被上訴人重新簽約，並訂立換約之日期及地點，期能按照新合建契約進行合建事宜。是上訴人辯稱：被上訴人自始即無履行新約之意思，其於八十九年三月間與上訴人重新簽訂系爭合建契約，僅以取回保證金為目的云云，係屬臆測之詞，尚乏依據。又前開二合建契約對於興建合建房屋之建築標準不同，礙於容積率之規定，每戶分得之房屋面積與舊約不同，且新約地主得請求就其中一棟舊有房屋拆除改建為十二層鋼筋混凝土房屋，此與原契約約定改建為十六層鋼骨鋼筋混凝土連棟房屋之約定亦顯然不符，該二契約內容互有矛盾，無法併存，是被上訴人要求全體地主換約自屬有其必要。上訴人辯稱：僅因容積率政策實施，分配面積不同，新約與舊約可同時併存，並非不能進行合建云云，應非實情。

(２)再查，本件合建案除上訴人已簽訂新約外，第一棟區分所有人潘為雄、李飛山、徐忠敏、第二棟區分所有人楊英次自始不同意合建外，第一棟區分所有人有二人、第二棟有六人、第三棟有三人、第四棟有三人、第五棟有二人、第六棟有四人、第七棟有六人，雖曾參與簽訂八十一年合建契約，但拒絕簽訂八十九年新約，其中七人已將保證金退還被上訴人，被上訴人依舊有合建契約對其餘十九人提起返還不當得利之訴，該返還不當得利之訴，歷經原審八十九年度重訴字第一二七三號、本院九十年度重上字第五六三號、最高法院九十一年度臺上字第一七五八號，認定該合建案未於臺北縣新店市實施容積率前完成，係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，故被上訴人不得請求返還保證金，並已確定在案（見原審一卷第二三四頁至第二七三頁）。綜上可知，除第一棟房屋區分所有人潘為雄、李飛山、徐忠敏及第二棟區分所有人楊英次自始不參與合建，致第一棟、第二棟之合建計畫受阻外，第三棟至第七棟既有二十六位區分所有人僅願意按照八十一年合建契約履行而拒絕簽訂八十九年新約，則該二十六人與被上訴人間之合建契約，與本件上訴人與被上訴人間之合建契約關係，已分屬不同之合建方案，自無從整合履行，為事實上不能。且因容積率政策之實施，八十一年合建契約約定改建十六層房屋，為嗣後法律上不能，則八十一年合建契約亦屬給付不能。上訴人以：被上訴人對於拒絕簽訂新約之地主仍可依照原約定履行，並無不能合建之情事等語置辯，自屬無據。從而，本件合建案除第一棟區分所有人三人、第二棟區分所有人一人自始拒絕合建外，其餘各棟均有區分所有人拒絕另行簽訂八十九年三月系爭合建契約，致同一棟房屋區分所有人與被上訴人間之契約關係分別不同，二合建契約之內容相牴觸，無法併存，且八十一年合建契約因容積率政策之實施而陷於給付不能，應認為本件合建案已屬無法進行。

(二)系爭合建契約條款第十七條第二款之約定是否有效？上訴人抗辯被上訴人於系爭合建契約增加第十七條第二款：就全體地主中任何一戶不簽約之情事，被上訴人不負任何責任之約定，此條款免除被上訴人故意或重大過失責任，應屬無效云云。經查：故意或重大過失之責任，不得預先免除，民法第二百二十二條定有明文。系爭合建契約第十七條第二款約定：「全體地主任何一戶未簽約或在建造申請核准房屋騰空完成前，地主如有藉故提出個別因素等，而造成合建案無法進行，皆為非歸屬於乙方（即被上訴人）之責任，乙方(指被上訴人)得解除契約」等語，是將被上訴人對於合建案無法進行之責任完全免除，被上訴人縱有故意或重大過失亦不須負責，顯與民法第二百二十二條之規定不符。應認為此條款免除被上訴人故意或重大過失責任部分，係違反強制規定，依民法第七十一條規定，應為無效，然該條款其他部分之約定仍屬有效。易言之，被上訴人依此條款之約定，固可免除其抽象輕過失以下之責任，然故意或重大過失責任，被上訴人仍須負責，不可據此排除之。從而，若本件合建案無法進行，係因被上訴人之故意或重大過失所致，被上訴人仍須依照系爭合建契約之約定或民法規定，負相關違約責任；若本件合建案無法進行，係因被上訴人違反善良管理人之注意義務所致，則依系爭合建契約第十七條第二款約定，為非歸屬於被上訴人之責任，被上訴人得依該條款解除契約，並請求上訴人返還保證金。又上訴人另辯稱：系爭合建契約第十七條第二款為定型化契約條款，未給予上訴人合理審閱期間，該條款不構成契約之內容，且違反誠信原則，顯失公平，該條款亦屬無效云云。經查系爭合建契約固為被上訴人單方預先擬定之契約條款，然該條款並非被上訴人用以與不特定多數人訂約之用，蓋本件合建案乃針對特定十三筆土地，其合建契約之相對人已特定為該十三筆土地之共有人全體。且被上訴人一一說服全體地主參與合建案，地主就系爭合建契約之條款內容非無個別磋商之餘地，此由各合建契約之保證金金額多寡不一及分配房屋之比例不盡相同，即可佐證。從而，上訴人辯稱系爭合建契約為定型化契約云云，自不足取。上訴人又辯稱：於八十九年三月間換訂新約時，被上訴人明知第一棟至第七棟房屋有潘為雄、李飛山、徐忠敏、楊英次等地主四人自始拒絕簽訂合建契約，竟加入第十七條第二款，係以既成條件為系爭合建契約之解除條件，該契約法律行為應為無效云云。惟按契約附有解除條件者，於條件成就時，契約當然失其效力，無待於當事人解除權之行使，此與民法第二百五十八條第一項，係就契約有法定之解除原因，而行使其解除權之情形，自不相同，最高法院著有六十年臺上字第四○○一號判例要旨可資參照。觀諸系爭合建契約第十七條第二款約定：「全體地主任何一戶未簽約．．．，而造成合建案無法進行，皆為非歸屬乙方之責任，乙方得解除本契約，甲方應將所收取之保證金於乙方通知七日內以現金一次無息返還乙方」等語，係於地主中任何一戶未簽約致合建案無法進行時，賦予被上訴人解除契約之權利，非謂一旦合建案無法進行，契約即因條件成就而當然歸於無效。前開約定應屬解除權之事由，而非系爭契約之解除條件。則上訴人辯稱：該條款為既成條件無效云云，實無足採。況八十九年三月間之系爭合建契約已變更原有合建條件，不以七棟房屋基地所有人全體同意為限，且所蓋房屋變更為十四層以下等情，業如前述，被上訴人就此新案自應重新徵詢地主意願。故於八十九年三月間被上訴人要求重新簽訂系爭合建契約時，是否將有一棟房屋以上之地主同意而使新合建案得以進行，尚屬未確定之事實，且非無實現之可能，亦非上訴人所稱既成之事實甚明。

(三)系爭合建案無法進行，是否屬於可歸責於被上訴人之事由，被上訴人有無故意或重大過失？上訴人可否依系爭合建契約第十三條第五款約定沒收保證金。

(１)、查被上訴人於八十一年一月十四日與上訴人簽訂之合建契約，因部分地主拒絕與被上訴人合建，致合建案無法進行，嗣經兩造合意作廢，於八十九年重新簽訂系爭合建契約，並以被上訴人原先交付上訴人之保證金作為本件合建案之保證金，此有合建契約在卷為憑，八十一年一月十四日簽訂之合建契約既已失效，則本件合建案無法進行，是否屬於可歸責於被上訴人之事由，被上訴人有無故意或重大過失？上訴人可否依系爭合建契約第十三條第五款約定沒收保證金，即應以系爭合建契約之約定，非以八十一年間舊有合建契約為其依據，合先敘明。查兩造於八十九年三月間簽訂之系爭合建契約，關於保證金之返還，於第十七條第二款約定：「全體地主任何一戶未簽約或在建造申請核准房屋騰空完成前，地主如有藉故提出個別因素等，而造成合建案無法進行，皆為非歸屬於乙方（即被上訴人）之責任，乙方 (指被上訴人）得解除契約」等語，其將被上訴人對於合建案無法進行之責任完全免除，被上訴人縱有故意或重大過失亦不須負責，顯與民法第二百二十二條之規定不符。應認為此條款免除被上訴人故意或重大過失責任部分，係違反強制規定，依民法第七十一條規定，應為無效，故被上訴人如有故意或重大過失責任，亦不可據此排除之。從而，若本件合建案無法進行，係因被上訴人之故意或重大過失所致，被上訴人仍須負相關違約責任；若本件合建案無法進行，係因被上訴人違反善良管理人之注意義務所致，則依系爭合建契約第十七條第二款約定，為非歸屬於被上訴人之責任，被上訴人得依該條款解除契約，並請求上訴人返還保證金，已如前述。次查本件欲拆除重建之公寓，同一棟房屋之住戶對於房屋有區分所有權，對於該棟基地各自擁有所有權應有部分，因此欲拆除舊有房屋改建，至少應得該棟全體區分所有權人同意始可。故若同一棟房屋住戶中有一戶不同意進行合建者，舊有房屋無法拆除，基地無法完整提供，則合建契約即無從進行，此為公眾皆知之事實。由上訴人辰○○等十二人所提出上證6被上訴人發給第一至第七棟公寓業主之兩份函件顯示，系爭合建契約簽訂前，被上訴人曾於八十八年十二月邀集第一至第七棟公寓業主開會，勸請業主參與七棟公寓合建案，其於第一份函件「說明」內，復表明：「容積率實施後，一棟不蓋並不代表其他棟也不能蓋，反之由上表得知，若其他棟不蓋時，我們願意蓋第四棟、第五棟、第七棟，坪數與車位均不變」，在第二份函件第三點，亦表明：「此次若為連棟四棟以上改建合建者，則可適用鋼骨SRC結構蓋十四層，若為三層連棟以下合建者則為鋼筋RC結構十二層，一棟不蓋沒關係，可跳躍至下棟蓋，也可互相選擇調換樓棟別，坪數均不影響，不必擔心別棟不蓋時怎麼辦，所以在合約中之第四條，建築標準是蓋十四層鋼骨結構或十二層鋼筋結構，視簽約之棟別而決定之」，並在第五點載明安排與各棟公寓業主換訂新約之日期及地點，充分展現被上訴人進行八十九年合建案之意願，實難謂部分地主不簽約係因被上訴人故意或重大過失所致。至於後來被上訴人未將第四、第五、第七等三棟公寓改建，係因該三棟公寓各棟均有部分業主拒絕簽訂八十九年合建契約所致，亦非被上訴人故意或有重大過失不進行建築。而區分所有人是否願與被上訴人間重新簽訂合建契約，實非被上訴人所能掌控，此外，上訴人亦無法舉證證明，地主不願意與被上訴人簽定新約，係可歸因於被上訴人之故意或重大過失，綜上說明，被上訴人於本件新合建案之進行，可謂已盡善良管理人之注意義務，則依前揭之約定，被上訴人自得解除契約，請求上訴人將所收取之保證金於接獲通知七日內一次無息返還被上訴人。上訴人雖辯稱：被上訴人依兩造89年合建契約第17條第 2款主張解約，依最高法院31年上字第2840號、30年上字第 214號判例所示，被上訴人必須先定相當期限催告上訴人「促使其他地主簽約」，否則不能主張解約，惟查被上訴人之催告函，並未定期限催告履行，即直接通知解約顯屬違法，其解約不生效力，系爭合建仍屬存在，被上訴人自無返還保證金請求權云云。惟查上訴人分別與被上訴人簽訂系爭合建契約，其負有提供應有部分之土地供被上訴人興建房屋之義務，然渠等所負之債務僅係屬協同債務，並非連帶債務，易言之，上訴人並不負催促其他地主與被上訴人簽訂合建之義務，故被上訴人無權定相當期限催告上訴人「促使其他地主簽約」，因之，被上訴人無庸定相當期限催告即得逕依契約第十七條第二款之約定解除本件合建契約，上訴人上開所辯，尚乏依據，不足採信。

(２)、上訴人雖抗辯伊得援引系爭合建契約第十三條第五款沒收被上訴人給付之保證金云云。然查系爭合建契約第十三條第五款雖約定：「乙方 (即被上訴人）若發生事故違約不合建或無故連續停工三個月以上，而不能繼續完成合建工程及履行本約時，甲方〔即上訴人〕得沒收乙方已付保證金及所完成之建物部份及所有進場材料甲方有權勝全統籌管理發包營建繼續施工不得異議」等語，惟所謂「發生事故違約不合建」者，就其文義解釋而言，係指同一棟公寓之地主全體同意合建後，被上訴人違約不進行合建或發生意外事故致被上訴人不再進行合建之情形，並不包括地主不簽約同意合建，否則第十七條第二款關於保證金返還之約定豈不形同具文，顯非簽約之本意，是以上訴人辯稱：伊依照系爭合建契約第十三條第五款得沒收保證金云云，亦非可採。

(四)上訴人可否依舊有之合建契約及侵權行為法則主張損害賠償請求權，並與本件保證金互為抵銷？爰分論如下：上訴人於本審復辯稱：縱認被上訴人有返還保證金請求權存在，惟被上訴人對於八十一年之合建契約未進行建築規劃，未促使全體地主簽約合建，有可歸責之原因，應負債務不履行之損害賠償責任；且被上訴人為騙取上訴人返還保證金，以詐術騙上訴人簽訂八十九年之合建契約為侵權行為，應負侵權行為之損害賠償責任，上訴人得以上開損害賠償請求權與被上訴人之保證金抵銷之等語，惟查上訴人於八十九年三月間分別與被上訴人重新簽訂系爭合建契約時，均於契約書之末頁註明：八十一年一月十四日之契約書作廢，此有各該合建契約書可稽，兩造就該舊有之合建契約既已合意作廢，且未言明保留任何權利，於八十一年合建契約作廢以前，亦未以被上訴人不履行債務為理由，沒收被上訴人所交付保證金充做損害賠償金，且進而將先前收取之保證金充作系爭合建契約之保證金。茲八十一年合建契約既已作廢，上訴人辰○○等十二人再依據該合建契約主張以保證金充做損害賠償金，並據以主張抵銷，即非有據。又被上訴人重新擬定系爭合建契約，曾致第一至第七棟公寓業主，其第二點載明：「請各住戶閱完合建契約後，有意見者，於三月一日前將內容投入改建籌備會或傳真0000 -0000即可，．．．改建籌備會會統籌一一回答各大家之意見」 (參見上證六）。由此項記載，可證八十九年合建契約內容，係經被上訴人與改建籌備會商討決定，並曾於簽約之前交與各業主閱覽，上訴人容有充裕時間詳加審閱，就合建案利弊得失多方考量以決定是否參與合建，況上訴人對於被上訴人如何施以詐術，亦不能舉證以實其說，自不合乎侵權行為之要件，上訴人指摘被上訴人以詐欺及違反誠信原則誘騙上訴人等簽訂八十九年合建契約，應負侵權行為損害賠償責任，並據此主張抵銷，顯乏依據。

乙、上訴人壬○○部分：按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，經本人承認，固能發生效力，民法第一百七十條第一項定有明文，然此規定應以本人具有權利能力為前提。若本人既無授權他人簽約之能力，亦無於事後表示追認之能力，則該無權代理人簽訂之契約應為自始當然確定無效。本件訴外人陳何桂早於五十九年六月一日死亡，上訴人壬○○竟代理陳何桂於八十九年三月八日與被上訴人簽訂系爭合建契約，是上訴人壬○○代理無權利能力之陳何桂簽訂契約，該契約行為即屬自始確定當然無效。而被上訴人依據系爭合建契約交付上訴人壬○○之保證金，核其性質為從屬於合建契約而存在，茲陳何桂與被上訴人間之系爭合建契約既屬無效，則上訴人壬○○受領系爭保證金之依據，即失所附麗。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段規定甚明。從而，被上訴人依據民法第一百七十九條前段規定，請求上訴人壬○○返還已收受之保證金，洵屬有據。至上訴人壬○○辯稱：合建案延宕至今，被上訴人應負債務不履行責任，又被上訴人於訂約時對上訴人壬○○為不實之說明，應負締約上過失責任云云。惟被上訴人與上訴人壬○○所簽訂之合建契約既為自始當然確定無效，被上訴人自無債務不履行可言。次按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者，或其他顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，固負賠償責任，然此損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅，民法第二百四十五條之一第一項第一款、第三款、第二項定有明文。本件被上訴人與上訴人壬○○係於八十九年三月八日簽訂合建契約，縱上訴人壬○○辯稱：被上訴人明知陳何桂已死亡，竟慫恿上訴人壬○○代理陳何桂簽訂契約，是對於訂約重要事項為不實說明等語屬實，然自八十九年三月八日簽約至今已逾二年，上訴人壬○○均未向被上訴人為請求損害賠償之意思表示，則此損害賠償請求權已罹於時效，上訴人壬○○自不得以此為由拒絕返還保證金。

丙、關於上訴人癸○○部分：上訴人癸○○雖辯稱：伊雖於83年6月2日向李珮綺買受系爭土地，然李珮綺並未將其向被上訴人收取之四十三萬元保證金交付伊，合建契約書底頁記載上訴人收到簽約保證金四十三萬元，亦屬錯誤不實，是以被上訴人不得向伊請求返還保證金等語。經查：被上訴人與上訴人之前手李珮綺簽訂八十一年一月十四日之合建契約，並交付保證金四十三萬元予李珮綺，嗣後李珮綺將其所有之房地出賣予癸○○，為兩造所不爭，惟癸○○於八十九年三月二十日與被上訴人簽訂系爭合建契約，並於契約末頁註明：收到保證金二十二萬元；八十一年一月二十日合建契約書及八十五年五月十一日附約及八十一年二月一日承諾書作廢，顯見上訴人已承擔李珮綺對被上訴人所負返還保證金之債務，依法自有返還被上訴人新台幣四十三萬元保證金之義務。

七、綜合上述，本件被上訴人依據系爭合建契約第十七條第二款約定，解除契約並請求上訴人辰○○等十二人及上訴人癸○○、壬○○返還如原判決主文所示之保證金，並依據民法第一百七十九條前段不當得利之規定，請求上訴人壬○○返還如原判決主文所示之保證金，及均自如原判決主文所示被上訴人通知到達後七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息，均屬有據，自應予以准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額宣告准、免假執行，於法並無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、兩造其餘攻擊防禦方法及未及援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本件判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。

十、上訴人辰○○等十二人先後於九十四年三月八日及同月十六日具狀請求調查如其聲請狀所載之證據，其待證事項如下：

(一)被上訴人自始即無履約能力，且未從事建築規劃、申請建照之履行合建行為，八十九年之合建亦然。(二)被上訴人自始也無履約，只是企圖以合建為名欺騙地主簽約，然後將合建轉由永昌建設公司承接以賺取佣金而已。(三)八十九年之合建契約不是為了履行合建，只是為拿回保證金之陷阱。

(四)被上訴人以詐術騙上訴人簽下八十九年之合建契約為侵權行為，自不能享有契約之利益，上訴人可拒絕履行。(五)上訴人未積極處理匡啟蒙之財產問題，被上訴人不過是以匡啟蒙之遺產處理做為其違約不建之藉口。經查：當事人得於第二審提起新攻擊或防禦方法，固為民事訴訟法第四百四十七條第一項前段所明定，但必須受該條第一項但書一至六款之限制；又前項但書各款事由，當事人應釋明之。此觀該條第一項及第二項之規定即明，又當事人聲請調查之證據，必須與待證事項有關，始有調查必要，並非一經當事人聲請，法院即應加以調查而無斟酌餘地。查本件返還保證金事件，第一審於九十二年七月二十三日收案，九十三年十一月二十六日終結，歷時一年四月，審理時間不可謂不長，其間共進行八次準備程序（92年9月9日、9月22日、10月21日、93年3月29日、7月26日、8月17日、 9月15日、11月26日），而上訴人就被上訴人於第一審所提出之爭點整理狀亦表示無意見(參見第一審卷二第 164頁)，依第一審之審理過程，上訴人顯有充裕時間提出各項防禦方法，並請求調查證據，詎上訴人在本審所聲請調查之各項證據，於第一審均未提出，遲至第二審始為主張，已有可歸責於己之事由，且上訴人亦未釋明其未於第一審提出證據係有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書各款所列之事由，故其所為調查證據之聲請，顯然不符民事訴訟法上開之規定。再者，本件之爭點有四大項，已如前述，然上訴人之待證事項旨在證明相對人根本無履約之誠意及能力，此係屬債務不履行之問題，與前述爭點無涉，並不影響本件之勝負，故本院認無調查必要。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。

民事第十三庭審判長法 官 張宗權

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。