臺灣高等法院94年度上字第985號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第985號

上訴人

友仁企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林啟瑩律師

複代理人

呂其昌律師

複代理人

張靜怡律師

被上訴人

麗嬰房股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉千綺律師

複代理人

黃偉雄律師

　　　　　　邱育彰律師

前列當事人間請求給付買賣價金等事件，上訴人對於中華民國94

年9月9日臺灣士林地方法院92年度訴字第1128號第一審判決提起

上訴，並為訴之追加，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決

如下：

主文

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人起訴請求被上訴人給付新台幣（下同）4,189,500元及其法定遲延利息，且自民國92年8月12日起至被上訴人為前項給付之日止，每月以1,500元計算之損害賠償金，嗣於95年11月20日本院準備程序期日提出「民事準備三狀暨調查證據聲請狀」（見本院卷第115、116頁），追加備位聲明請求被上訴人應返還奈米光電口罩16,510個予上訴人，如不能返還時，應給付3,293,745元及其法定遲延利息，復於96年7月23日本院準備程序期日提出「民事聲請狀」（見本院卷第180至183頁），減縮備位聲明為被上訴人應返還奈米光電口罩10,948個，又於97年6月17日本院言詞辯論期日提出「民事辯論意旨狀」（見本院卷第371至375頁），追加備位聲明請求被上訴人應將如附件所示之奈米光電口罩10,948個返還予上訴人，如不能返還時，應給付上訴人2,080,120元，追加之訴與原訴為訴訟標的之法律關係雖有歧異，惟主要爭點仍有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，上訴人請求被上訴人給付金額之利益亦屬同一，且其追加之訴仍援用原訴之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故上訴人請求之基礎事實應屬同一，揆之首揭說明，自毋庸得被上訴人之同意，而應准許上訴人追加備位聲明，合先敘明。

二、上訴人主張：其將尚未噴塗著料之口罩半成品交由正統工業股份有限公司（下稱正統公司）代工，藉正統公司於90年12月間所取得利用光觸媒著料噴塗於口罩表面之新型專利，俾於口罩如經人工或自然光源照射，光觸媒著料可對於口罩上及口罩週遭有害菌進行光分解作用，有抑菌及淨化空氣之效果，上訴人遂於92年4月9日與正統公司簽訂代理販賣契約，由上訴人提供口罩半成品予正統公司，正統公司負責加工生產，再由上訴人負責台灣地區之獨家經銷，嗣被上訴人於92年5月8日向上訴人訂購「風和光光電口罩」（下稱系爭口罩）30,000個，每個單價190元，未稅總價金為5,700,000元，上訴人陸續依被上訴人指示交付16,510個，詎於92年5月16日，被上訴人以其台中門市所販售之系爭口罩經搜索、扣押為由，通知上訴人停止出貨，其後即未再通知上訴人繼續出貨，並僅給付含稅貨款1,795,500元，經上訴人催告後，被上訴人竟於92年8月6日以函文向上訴人表示該公司人員聽聞檢察官稱系爭口罩可能含有毒塗料，欲依民法第354條第1項、第359條之規定解除契約並請求退款，上訴人旋於92年8月13日函覆否認系爭口罩有任何瑕疵，並催告被上訴人給付餘款及賠償倉管費用，惟被上訴人迄今仍未付款。被上訴人雖稱系爭口罩有品質不符之瑕疵，然經送由多處研究單位檢驗之結果，並無其所指瑕疵存在，經濟部標準檢驗局（下稱標準局）所為鑑定，因非使用通常方法鑑定，溫度亦已超過檢驗溫度，且未模擬人體呼吸狀態，應不可採信，而臺灣臺南地方法院檢察署於95年度偵字第6365號案件中囑託財團法人成大研究發展基金會鑑定，經測試後認定系爭口罩表面塗料含銳礦型二氧化鈦（下稱A型二氧化鈦），且具有抑菌及除臭功能，堪認系爭口罩並無任何瑕疵，況依民法第356條之規定，被上訴人已經承認受領之物，其主張解除契約並請求退款，於法不合，即仍負有給付價金之義務。上訴人於92年7月31日已通知被上訴人指示出貨，被上訴人竟來函為解除契約之意思表示，並要求取回存貨，即已預示拒絕給付，上訴人遂於92年8月12日與訴外人張茂連簽訂倉庫保管契約，約定每月保管費為1,500元，被上訴人既負有給付買賣價金及受領買賣標的物之義務，其拒絕受領，依民法第231條第1項之規定，自應就上訴人因保管系爭口罩所生之費用，併負賠償責任，爰依買賣契約及民法第231條第1項之規定，請求被上訴人給付未付之買賣價金及損害賠償。而被上訴人無法返還之口罩計5,522個，價額為1,101,639元，若本件買賣契約已合法解除，上訴人得依民法第334條之規定，就被上訴人所請求返還之貨款1,795,500元，於1,101,639元及其利息之範圍為抵銷。又被上訴人既得解除買賣契約，依民法第259條第1款、第6款之規定，上訴人亦得請求返還存放於被上訴人物流中心之系爭口罩10,948個，如不能返還時，應給付上訴人2,080,120元等情。並㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。

⒉上開廢棄部分⑴被上訴人應給付上訴人4,189,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應給付上訴人自92年8月12日起至被上訴人依前項聲明給付之日止，每月以1,500元計算之損害賠償金。⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。⑷被上訴人於第一審所提起之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分⑴被上訴人應將如附件所示之奈米光電口罩10,948個返還予上訴人。如不能返還時，應給付上訴人2,080,120元。⑵被上訴人於第一審之反訴於1,101,639元部分及假執行之聲請均駁回。

三、被上訴人則以：其於92年5月8日向上訴人訂購系爭口罩30,000個，約定分二批出貨，上訴人提出品質保證書，載明保證內容如有不實，致被上訴人受消費者請求或追訴，上訴人願負全部損害賠償責任，並賠償被上訴人因此所受損害。詎於被上訴人給付價金1,795,500元，而由上訴人交付部分口罩後，被上訴人位在台中市之門市，旋於92年5月15日遭員警搜索，並扣押系爭口罩，事經媒體大幅報導，被上訴人即於92年5月19日通知上訴人暫緩出貨，待相關法律關係確定後再送貨，上訴人竟於92年7月31日來函要求出貨，並指明被上訴人若不指定出貨時間地點，即以被上訴人之費用承租倉庫，以函知領取而代交付。被上訴人遂於92年8月6日以檢察官告知系爭口罩上可能含有毒塗料，致被上訴人商譽受損，依法向上訴人為解除契約之意思表示，並要求上訴人退還貨款及給付損害賠償，上訴人則於92年8月12日函覆拒絕賠償及要求給付價金與倉庫費用。依上訴人所提供之品質保證書所載，可知如系爭口罩之品質或價格違反法令、未具有保證之品質，無論上訴人就該情事之發生有無故意、過失，均應對被上訴人負損害賠償責任，而系爭口罩除因含有不宜吸入即予皮膚接觸之有毒塗料外，另經原審送鑑定之結果，證明不含為光觸媒之A型二氧化鈦，亦無脫臭效果，即不具備所保證之品質而有瑕疵，上訴人所為與公平交易法第7條第1項、第21條第1項規定有違，被上訴人於92年5月15日得知系爭口罩有上開瑕疵後，即於92年5月19日通知上訴人，要無承認所受領口罩之問題，上訴人既未依債之本旨提出，自不生提出給付之效力，被上訴人除得主張同時履行抗辯而無須付款外，尚可依據民法第354條、第357條及第360條之規定解除契約，被上訴人已以前述函件向上訴人為解除契約之意思表示，依據民法第259條之規定，上訴人應返還已受領之價金以為恢復原狀，爰反訴請求上訴人給付被上訴人1,795,500元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人交付系爭口罩後，即因口罩疑似非奈米產品並含有有毒塗料，遭台中市警察局第三分局於92年5月15日至被上訴人台中市之門市執行搜索且扣押約20個口罩；兩造於原審曾自被上訴人之物流中心共同取樣20個口罩作為鑑定標的；被上訴人曾自物流中心取12個口罩送請嘉義大學鑑定，該校因技術問題未能進行鑑定，但未予退還，此均係因上訴人提供不具保證品質之劣質品所致，被上訴人無法返還遭扣押及取交鑑定之口罩共52個顯係可歸責於上訴人，被上訴人自無須償還該52個口罩之價額。又被上訴人就系爭口罩之進貨量為16,510個，目前庫存量為10,948個，扣除上開52個口罩，被上訴人售出5,510個口罩，該售出之口罩已無法返還予上訴人，況被上訴人因系爭口罩不具有其所保證之品質，受有商譽及預期利益之損害約5,000,000元，上訴人依其所出具之品質保證書對於被上訴人既須負完全之責任，被上訴人自無須對上訴人負償還已售出口罩價額之責任，退步言之，如被上訴人就已售出之口罩仍須償還其價額，因本件買賣契約業經合法解除，依民法第259條第2款之規定，上訴人應返還被上訴人已給付之定金1,795,500元及其利息，被上訴人依民法第334條之規定得主張抵銷，抵銷後被上訴人即無須償還上訴人任何價額等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免予宣告假執行。

四、上訴人於92年4月9日與正統公司簽訂代理販賣契約，由上訴人提供口罩半成品予正統公司，正統公司負責加工生產，上訴人則負責台灣地區之經銷，嗣被上訴人於92年5月8日向上訴人訂購系爭口罩30,000個，每個單價190元，未稅總價金為5,700,000元，上訴人並出具品質保證書，上訴人已交付16,510個，被上訴人僅給付含稅貨款1,795,500元等情，有採購單、交貨單、貨運單、統一發票、品質保證書等影本在卷可稽（見原審卷第1宗第12至24頁、第50頁），為兩造所不爭執，自堪信為真實。

五、上訴人主張被上訴人於92年8月6日以函文向上訴人表示該公司人員聽聞檢察官稱系爭口罩可能含有毒塗料，欲依民法第354條第1項、第359條之規定解除契約並請求退款，惟經財團法人成大研究發展基金會測試後，認為系爭口罩表面塗料含A型二氧化鈦，且具有抑菌及除臭功能，並無任何瑕疵，被上訴人解除契約，於法不合，即仍負有給付價金之義務，爰依買賣契約及民法第231條第1項之規定，請求被上訴人給付買賣價金及賠償倉管費用，而被上訴人無法返還之口罩計5,522個，若本件買賣契約已合法解除，上訴人得依民法第334條之規定，就此金額與被上訴人所請求返還之貨款為抵銷等情。被上訴人則以系爭口罩經原審送經濟部標準檢驗局鑑定之結果，證明不含為光觸媒之A型二氧化鈦，亦無脫臭效果，即不具備上訴人所出具品質保證書所保證之品質而有瑕疵，被上訴人已於92年8月6日向上訴人為解除契約之意思表示，依民法第259條之規定，上訴人應返還已受領之價金1,795,500元云云。是本件爭執點厥為：㈠系爭口罩是否有未符上訴人保證品質之瑕疵？㈡被上訴人得否解除買賣契約？㈢上訴人得否請求給付剩餘未付之價金及倉管費用？㈣被上訴人得否反訴請求上訴人返還已付買賣價金並加計法定利息？

㈤上訴人是否得對被上訴人之反訴請求主張抵銷？爰審究如下：

㈠系爭口罩是否有未符上訴人保證品質之瑕疵？

⒈按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。查上訴人所出具之品質保證書係載明：「茲就本公司所生產、銷售之『風和光光電口罩』（以下簡稱本產品）作以下之保證：產品機能：本產品係以奈米科技技術將特殊金屬結合二氧化鈦（TiO2），應用光電學原理成為特殊殺菌、抑菌、抑臭之效果。當細菌接觸口罩時，因光激發二氧化鈦而把細菌給予殺死分解，再以人體活動所產生之靜電釋放，將細菌抑制，而達到雙重殺菌效果。產品特性：可殺菌、抑菌、抑臭，且附有記憶金屬條，有良好之密合度，可清洗延長使用期。使用範圍：醫療用24小時拋棄式。環保、工業型10日有效，並可清洗七次。一般型30日有效，可清洗15次。建議售價：新台幣三百八十元。本產品之建議售價符合公平交易法、消費者保護法等相關法令之規定，與產品之價值相符，倘有法律上之爭議，本公司負完全之責任。本公司以上之保證內容，倘有不實，致貴公司受消費者之請求或法律上之追訴，本公司願負全部之責任，並賠償貴公司因此所受之損害」等語（見原審卷第1宗第50頁），而在系爭口罩外包裝上，亦記載系爭口罩具有上開產品機能、產品特性、使用範圍，材質採特殊金屬纖維與二氧化鈦（TiO2）及棉布複合而成，有效期限則為拆封依各型式標示使用期限，有該外包裝影本在卷可稽（見原審卷第1宗第229頁）。又據南寶樹脂化學工廠股份有限公司（下稱南寶公司）之物質安全表所載，系爭口罩之塗料為「AG-200光觸媒塗料」；正統公司委託台灣檢驗科技股份有限公司及財團法人成大研究發展基金會檢測之樣品分別為「光觸媒棉網」、「風和光光觸媒光電口罩」，有物質安全資料表、測試報告、委託檢測報告書等影本附卷可憑（見原審卷第1宗第71頁、第79頁、第82頁），足見系爭口罩即通稱之「光觸媒口罩」，則上訴人就其所出售予被上訴人之系爭口罩，應符合品質保證書及外包裝所載光觸媒口罩應具備之價值、效用與保證之品質，堪以認定。

⒉按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。查系爭口罩經原審送請標準局試驗結果，系爭口罩材質內層為棉纖維、不銹鋼纖維；中層為聚丙烯不織布；外層之布層為棉纖維，表面噴塗之無機物主成分為無定形二氧化矽，小量成分為Rutile型二氧化鈦（下稱R型二氧化鈦），不含光觸媒二氧化鈦，產品特性（功能試驗）乙項，參照日本光觸媒製品技術協議會之試驗法試驗，試驗用源則依上訴人之要求，改用日光作為光源，惟系爭口罩並無脫臭效果，有試驗報告附卷可稽（見原審卷第1宗第235頁）。而標準局所採用之試驗方法，就口罩之內層棉纖維、中層聚丙烯不織布及外層布層棉纖維等之材質係參照CNS2339「纖維混用率試驗法」試驗；口罩內層之不銹鋼纖維，材質試驗係將口罩之內層剪下4cm×4cm面積，置入坩堝內以溫度600℃灼燒2小時，其殘留物依CNS3477「不銹鋼線料」分析金屬纖維網之化學成分；口罩外層表面噴塗之無機物檢測，係將口罩外層剪下置入坩堝，另取光觸媒二氧化鈦標準品0.5公克置入另一坩堝為對照，同時以500℃灼燒3小時，殘留物依CNS13105「紅外線分光光度分析法通則」鑑定其化學成分，有標準局94年1月11日經標六字第09400001450號書函在卷可參（見原審卷第3宗第17頁）。又產品特性（功能試驗）係依照日本光觸媒製品技術協議會之試驗法第18頁日文版內容及參考中文版光觸媒市場商機研討會暨產品技術展出版特刊之第Ⅱ頁、第Ⅲ頁，試驗方法再作節略之解釋，口罩本身材料不會吸收乙醛氣體，故依上開試驗法之「光觸媒性能評價試驗法Ⅱa（氣袋式A法）」試驗，試驗過程係將口罩之塗佈面朝上攤平，展開固定於不銹鋼固定架，放入容量5公升之PVF氣體袋內密封，袋內注入乙醛60ppm至100ppm之稀釋空氣，依照日本光觸媒製品技術協議會試驗法之規定，試驗應使用紫外線照射強度1mW/c㎡之波長365nm紫外線燈作為試驗光源，照射2小時，但上訴人要求改以太陽光照射強度6mW/c㎡之波長365nm作為照射光源，照射2小時，若其品質性能能達到有害氣體乙醛分解去除率70%以上即可視為合格，但實測結果乙醛分解去除率為1.5%，品質性能未能符合日本光觸媒製品技術協議會之規定標準，有經濟部標準檢驗局試驗說明足憑（見原審卷第2宗第55至62頁）。足徵系爭口罩並未含有可發生光觸媒效果之A型二氧化鈦，且不具脫臭效果，即與上訴人所出具之品質保證書及產品外包裝所載保證之品質不符，揆之上開判例意旨，堪認系爭口罩有物之瑕疵存在。

⒊上訴人辯稱系爭口罩經送由多處研究單位檢驗之結果，並無瑕疵存在，標準局所為鑑定，因非使用通常方法鑑定，溫度亦已超過檢驗溫度，且未模擬人體呼吸狀態，應不可採信，而臺灣臺南地方法院檢察署於95年度偵字第6365號案件中囑託財團法人成大研究發展基金會鑑定，經測試後認定系爭口罩表面塗料含A型二氧化鈦，且具有抑菌及除臭功能，堪認系爭口罩並無任何瑕疵云云。查：

⑴上訴人雖提出及引據另由上訴人、訴外人潤華國際科技貿易公司、南寶公司、正統公司分送行政院原子能委員會核能研究所（見原審卷第1宗第100頁）、香港標準及檢定中心（見同上卷第89頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司（見同上卷第79頁）、財團法人成大研究發展基金會（見同上卷第81頁）、食品工業發展研究所（見同上卷第85頁）、行政院國家科學委員會精密儀器發展中心（見原審卷第2宗第7頁）等機構鑑定報告，主張系爭口罩並無瑕疵云云。然本件買賣標的物原雖為種類之物，但依上訴人主張其應交付之貨物，或已現實提出由上訴人收受，或以言詞提出而現在以被上訴人之費用存放在倉儲中，即已成為特定物，則上訴人是否依約提出給付，自應以該等特定物是否具備保證之品質為準，潤華國際科技貿易公司、正統公司或南寶公司係以其他樣本或原料送鑑定，無論其結果如何，均不能據為本件買賣標的貨物有無瑕疵之判斷依據。

⑵據本院函詢國立臺灣大學覆稱：「二氧化鈦的結晶構造可分為三種：在三種晶型結構中，有屬於正方晶系的高溫晶紅石型（rutile）、低溫銳鈦礦型（anatase）及屬於斜方晶系的板鈦礦型（brookite）。其中被廣泛作為光觸媒的多半是銳鈦礦二氧化鈦。三種晶型中以晶紅石型最為穩定，而銳鈦礦型與板鈦礦型二氧化鈦在高溫時（>700℃），會進行相的轉變而成為晶紅石型的二氧化鈦。但是銳鈦礦型二氧化鈦產生晶轉現象的溫度和銳鈦礦型二氧化鈦的結晶度、顆粒大小和是否含有不純物質有極大的關係，而這些因素都跟銳太礦型二氧化鈦的製備所用的起始物與合成步驟有關係。所以文獻上有的報導在500℃以上即看到銳鈦礦型二氧化鈦產生晶轉，有的到900℃才看到。晶轉的快慢跟加熱的升溫速率、溫度範圍、恆溫時間都有關係，很難明確說明產生比例」等語，有國立台灣大學97年4月2日校理字第0970012201號函及附件在卷可稽（見本院卷第315、316頁）。足徵A型二氧化鈦於500℃時仍得以被檢驗，則標準局以500℃高溫爐燃燒，且同時以光觸媒二氧化鈦標準品進行燒灼後比對檢驗，並無不合。上訴人雖援引由正統公司送請行政院國家科學委員會精密儀器發展中心檢驗之報告指摘標準局所為上開鑑定方法，惟觀之該檢驗報告節本內容，僅係就送驗樣品細化是否已達奈米單位之程度予以鑑驗，未有所稱超過500℃時，A型二氧化鈦即已經轉化為R型二氧化鈦之記載。至其餘上訴人所提鑑定報告，亦均僅就是否含有有毒之二甲苯成分、抑菌功能如何為鑑定，有關奈米光觸媒、殺菌及抑臭功能等項，則均未見測試檢驗，即難逕為有利於上訴人之認定。

⑶經原審函詢行政院國家科學委員會精密儀器發展中心覆稱：「主旨：貴院函詢金紅石型二氧化鈦及銳礦型二氧化鈦能否以紅外線光譜分析儀加以辨別？或須以其他儀器始足辨明乙節，復如說明二，請查照。說明：‧‧‧有關以紅外線光譜分析儀（IR）辨別金紅石型二氧化鈦（Rutile ）及銳礦型二氧化鈦（Anatase）之研究，國際上已有相關論文提及。惟此兩種類型二氧化鈦之晶體結構不同，一般常以X-ray繞射儀進行檢測」等語，並提供保加利亞學者論文一件供參，有該中心94年1月12日科儀製字第0940000087號函在卷可稽（見原審卷第3宗第10至16頁），則標準局以紅外線分光光度分析法檢驗系爭口罩是否含有A型二氧化鈦，尚難謂為不當。

⑷至上訴人以行政院國家科學委員會精密儀器發展中心所提供保加利亞學者論文之記載，指陳A型二氧化鈦僅在420℃至440℃間可以被檢驗，在440℃至700℃間發生晶型變化，且需先將受驗物溶為膠質溶液狀態云云。惟觀之該論文所載內容，僅稱A型二氧化鈦在420℃至440℃間就可被檢驗出來，實驗標的經加熱至500℃仍可被檢驗，且實驗結果在500℃時呈現A型與R型二氧化鈦併存之物理狀態，需至700℃時始轉變為純粹的R型二氧化鈦（見原審卷第3宗第12頁Fig.3、第13頁Fig.4及說明），足見溫度在500℃時，原存在之A型二氧化鈦，應無完全經晶型變化而無法檢驗之問題，況標準局為鑑定時，業已以光觸媒二氧化鈦標準品同時設置對照組檢驗比對，果有如上訴人所稱燒灼溫度過高而發生晶型變化，則對照組之晶型亦當發生變化，斷無僅有送驗口罩上所塗光觸媒二氧化鈦產生變化以致無法檢驗之理，是上訴人此部分之主張要非可採。

⑸另有關系爭口罩脫臭功能測試部分，雖標準局鑑定方法並未模擬人體呼吸狀態試驗，然其鑑定結果既認系爭口罩不含可為光觸媒之A型二氧化鈦，自無法達到上訴人所稱可以「光電學原理」達到抑臭功能，經實測結果，有害氣體乙醛分解去除率亦僅有1.5%，品質性能未能符合日本光觸媒製品技術協議會之規定標準。而上訴人所提財團法人成大研究發展基金會、香港標準及檢定中心、食品工業發展研究所等檢驗報告，均係針對殺菌、抑菌功能所為之檢驗，與標準局所為鑑定係就脫臭功能所為，尚有不同，即無從以之比擬或互為指摘。況其中除財團法人成大研究發展基金會檢測報告說明檢驗方法為氣體採樣幫浦以每分鐘1公升流量，以模擬人體呼吸量試驗外，其餘香港標準及檢定中心、食品工業發展研究所檢驗報告所為試驗方法，亦均非在模擬人體呼吸狀態下所為。上訴人執此指摘，自非有據。

⒋從而，系爭口罩並未含有可發生光觸媒效果之A型二氧化鈦，且不具脫臭效果，即與上訴人所出具之品質保證書及產品外包裝所載保證之品質不符，具有物之瑕疵存在，堪以認定。

㈡被上訴人得否解除買賣契約？

⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354至358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。查系爭口罩並未含有可發生光觸媒效果之A型二氧化鈦，且不具脫臭效果，即與上訴人所出具之品質保證書及產品外包裝所載保證之品質不符，具有物之瑕疵存在，已如前述，審之被上訴人係於92年5月8日向上訴人訂購系爭口罩用以出售，於被上訴人給付部分價金1,795,500元，而由上訴人交付部分口罩後，被上訴人位在台中市之門市旋遭檢舉，於92年5月15日經檢察官率員搜索且扣押系爭口罩，並經媒體大幅報導，有扣押物品收據、新聞資料等影本在卷可稽（見原審卷第1宗第51頁、第55至57頁），則被上訴人之商譽因系爭口罩具有瑕疵必定受損甚鉅，權衡解除契約對上訴人所生之損害，被上訴人解除契約並無顯失公平之情形，是被上訴人於92年8月6日以麗（九二）字第0122號函（見同上卷第27、28頁）向上訴人為解除契約之意思表示，自屬有據，上訴人亦自承於收受上開函文後，曾委由律師於92年8月13日以九二進法字第08131號函（見同上卷第29至31頁）代為回覆，堪認兩造間之買賣契約業因解除而消滅。

⒉按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第356條、第365條第1項固定有明文。惟系爭口罩瑕疵之有無，經原審送請國立台灣大學醫學院附設醫院、行政院勞工委員會勞工安全衛生研究所、財團法人工業技術研究院、法務部調查局等單位鑑定及本院送請財團法人紡織產業綜合研究所鑑定均遭退回且表明無法鑑定，有國立台灣大學醫學院附設醫院92年11月28日（九十二）校附醫秘字第9200213146號函、行政院勞工委員會勞工安全衛生研究所92年12月31日研衛字第0920006082號函、93年1月16日研衛字第0930000180號函、財團法人工業技術研究院93年2月16日（九三）工研院技字第01753號函、法務部調查局93年7月21日調科壹字第09300285170號函、財團法人工業技術研究院94年7月21日（）工研院字第10667號函、財團法人紡織產業綜合研究所96年2月6日紡所（）檢字02001號函、96年3月14日紡所（）檢字03005號函在卷可稽（見同上卷第125頁、第159至160頁、第167頁、第180頁、第224頁、原審卷第3宗第60頁、本院卷第132、134頁），經原審詢問台北榮民總醫院勞工安全及環境保護室、行政院國家科學委員會精密儀器發展中心、國家衛生研究院環境衛生與職業醫學研究所，亦均拒絕鑑定，有原法院民事紀錄科查詢公務電話記錄表附卷足參（見原審卷第1宗第204、205、215頁），足徵系爭口罩之瑕疵並非被上訴人依照通常方法得以發現，則被上訴人於92年8月6日發函向上訴人為瑕疵之通知及解除契約之意思表示，並未逾6個月之解除權除斥期間，亦無因怠於通知而視為承認之情形，上訴人執此爭執，自不可取。

㈢上訴人得否請求給付剩餘未付之價金及倉管費用？

⒈按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（最高法院23年上字第3968號判例意旨參照），契約當事人即不得仍主張因原訂契約所生之權利義務。查被上訴人係於92年8月6日以麗（九二）字第0122號函向上訴人為解除契約之意思表示，為上訴人所自承，則兩造間就系爭口罩之買賣契約即因被上訴人解除契約而消滅，被上訴人就買賣契約所定應給付而尚未給付之價金自無再為給付義務，上訴人請求被上訴人給付剩餘未付之價金4,189,500元及其法定遲延利息，洵屬無據。

⒉又契約解除之效果，係在使債之關係溯及訂約時失其效力，未履行之債務，可不再履行，已履行者，即發生回復原狀之義務。查兩造間就系爭口罩之買賣契約既因被上訴人於92年8月6日發函解除契約而消滅，被上訴人即不再負受領系爭口罩之義務，縱令上訴人於契約解除後，復與訴外人張茂連於同年月12日簽訂倉庫保管契約所支出之倉庫保管費用，亦與被上訴人無涉，上訴人請求被上訴人賠償該倉庫保管費用，自非有據。況據上開倉庫保管契約書所載內容，保管期間僅為自92年8月12日至93年8月11日止之1年期間，上訴人併請求至被上訴人給付剩餘未付價金之日止之保管費用每月1,500元，亦屬無據。

㈣被上訴人得否反訴請求上訴人返還已付買賣價金並加計法定利息？按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第259條第1、2款、第203條分別定有明文。查被上訴人係因系爭口罩具有物之瑕疵，而於92年8月6日以麗（九二）字第0122號函向上訴人為解除契約之意思表示，已如前述，兩造間就系爭口罩之買賣契約既因被上訴人解除契約而消滅，依上開規定，上訴人即負有回復原狀之義務，又被上訴人業已給付系爭口罩之價金1,795,500元予上訴人受領，為兩造所不爭執，則被上訴人反訴請求上訴人給付1,795,500元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即92年10月8日（見原審卷第1宗第124頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。

㈤上訴人是否得對被上訴人之反訴請求主張抵銷？上訴人主張被上訴人無法返還之口罩計5,522個，價額為1,101,639元，上訴人得依民法第334條之規定，就被上訴人所請求返還之貨款1,795,500元，於1,101,639元之範圍為抵銷等情。被上訴人則辯稱其無法返還遭扣押及取交鑑定之口罩共52個係可歸責於上訴人，自無須償還該52個口罩之價額，又被上訴人已售出5,510個口罩，即無法返還予上訴人，亦無須負償還價額之責任，縱被上訴人就已售出之口罩仍須償還其價額，仍得就上訴人應返還被上訴人已給付之1,795,500元及其利息主張抵銷云云。查：

⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6款定有明文。查兩造間就系爭口罩之買賣契約既因被上訴人解除契約而消滅，被上訴人即負有回復原狀之義務，兩造於96年7月23日本院準備程序期日復均同意被上訴人已經無法返還之口罩有5,522個（見本院卷第178頁背面倒數第11行），依上開規定，被上訴人自應償還該部分之價額，而被上訴人向上訴人訂購之系爭口罩每個為190元，加計稅款，被上訴人就無法返還之口罩共應償還上訴人1,101,639元（計算式：5,522個×190元×1.05＝1,101,639元）。

⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項亦有明文。而抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例要旨參照）。查上訴人因負有回復原狀之義務而應給付被上訴人已付之部分價金1,795,500元，被上訴人就無法返還之口罩亦應償還上訴人1,101,639元，業如前述，則上訴人據之主張抵銷，即無不合，故於抵銷後上訴人僅應給付693,861元予被上訴人。

㈥從而，上訴人先位之訴，依買賣契約及民法第231條第1項之規定，請求被上訴人應給付上訴人4,189,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，暨自92年8月12日起至被上訴人為前項給付之日止，每月以1,500元計算之損害賠償金，為無理由，不應准許。被上訴人依民法第259條第1、2款之規定，反訴請求上訴人給付693,861元，及自92年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，自應准許，逾此所為反訴之請求，為無理由，應予駁回。

六、備位之訴：上訴人主張被上訴人解除買賣契約後，上訴人得依民法第259條第1款、第6款之規定，請求返還存放於被上訴人物流中心之如附件所示之系爭口罩10,948個，如被上訴人不能返還時，應給付上訴人2,080,120元等語。被上訴人之訴訟代理人於96年7月23日本院準備程序期日，對於上訴人請求返還如附件所示之系爭口罩10,948個，表示「被上訴人沒有意見」（見本院卷第178頁倒數第4行）。按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第1款、第6款定有明文。查：

⒈經本院於96年5月9日至被上訴人之物流中心5樓勘驗結果為：「系爭口罩置於麗嬰房物流中心5樓，擺放六排，被上訴人訴代主張各1,048、1,920、1,920、1,920、1,980、2,160 個，共10,948個，上訴人複代理人對庫存數量表示無意見，並於上訴人所製作之明細表上簽名」等情，有勘驗程序筆錄暨明細表足憑（見本院卷第160、161頁），兩造間就系爭口罩之買賣契約既因被上訴人解除契約而消滅，依上開規定，被上訴人即負有回復原狀之義務，則上訴人請求被上訴人返還現置放於其物流中心如附件所示之奈米光電口罩10,948個予上訴人，洵屬有據。

⒉查上訴人請求被上訴人返還之系爭口罩計10,948個，現係置放於被上訴人之物流中心，乃屬特定之物，若系爭口罩有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還之情形，依上開規定，被上訴人即應償還其價額，上訴人追加請求命被上訴人於不能返還系爭口罩計10,948個時，應給付上訴人系爭口罩以每個190元計算之價額共計2,080,120元，固非無據，惟系爭口罩係採單一個別包裝，得以個數為給付單位，被上訴人日後之履行狀況尚屬難以預料，而上訴人所提上開追加請求之真意，既係求為命被上訴人於未能履行返還系爭口罩之請求時，即應履行以金錢賠償之補充請求，則上訴人所得請求被上訴人以金錢賠償之範圍，自應限於未能返還之口罩個數部分，爰本於上訴人聲明之真意，命被上訴人於如不能返還系爭口罩時，應就不能返還之數量，按每個190元計算金額給付予上訴人。

七、綜上所述，上訴人先位之訴，依買賣契約及民法第231條第1項之規定，請求被上訴人應給付上訴人4,189,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，暨自92年8月12日起至被上訴人為前項給付之日止，每月以1,500元計算之損害賠償金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。而被上訴人依民法第259條第1、2款之規定，於原審反訴請求上訴人給付1,795,500元，及自92年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，固屬有據，然經上訴人主張抵銷後，被上訴人僅得請求693,861元本息，即被上訴人反訴請求上訴人給付693,861元，及自92年10月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之反訴請求，即非有據，應予駁回。原審就上訴人上開先位之訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，另就被上訴人上開應准許之反訴部分，判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，均無違誤，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。至於超過上開應准許之反訴部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，即有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。又上訴人依民法第259條第1、6款之規定，追加預備之訴請求被上訴人應返還如附件所示之奈米光電口罩10,948個予上訴人，如不能返還時，應給付上訴人2,080,120元，其中請求返還如附件所示之奈米光電口罩部分，尚無不合，應予准許；另就金錢賠償之補充請求部分，則因系爭口罩係採單一個別包裝，得以個數為給付單位，故本於上訴人聲明之真意，命被上訴人就不能返還之數量，按每個190元計算金額給付予上訴人，爰判決如主文第四項所示。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件本訴之上訴為無理由，反訴之上訴為一部有理由、一部無理由，追加備位之訴為有理由，爰依民事訴訴法第449條第1項、第450條、第78條、第79條判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。