臺灣高等法院94年度建上字第74號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度建上字第74號

上訴人即附　力富得股份有限公司

帶被上訴人

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李漢鑫律師

複代理人

許晏賓律師

複代理人

被上訴人即 礁溪鋼鐵機械有限公司

複代理人

附帶上訴人

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳清進律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年7月29日臺灣宜蘭地方法院90年度訴字第359號第一審判決就本訴部分提起上訴，被上訴人就本訴及反訴部分提起附帶上訴，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第 460條第1、2項定有明文。又第一審判決係就本訴與反訴以一判決而為裁判，無論上訴人就上列各項中之何一部分提起上訴，被上訴人即得對於同一判決不利於已之其他部分提起上訴（姚瑞光所著民事訴訟法論第 534頁參照）。經查，本件上訴人雖僅就原審判決中其本訴敗訴部分提起上訴，惟揆諸前開說明，被上訴人仍得就其於原審判決中本訴及反訴之敗訴部分提起附帶上訴，是被上訴人所為之附帶上訴自屬合法，合先敘明。

貳、實體部分

甲、本訴部份：

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國 (下同)87年6月30日簽訂工程契約書，約定由被上訴人承攬上訴人坐落宜蘭縣利澤區○○段599之76地號土地之廠房工程，兩造約定總價款為新台幣 (下同)2490 萬元，惟如經雙方協議得就變更計畫或增加工程之數量辦理追加減價。嗣後雙方並於88年10月16日另簽訂協議書，約定上訴人公司於88年10月26日對被上訴人提出之追加減工程款內容提出核對意見並為協商，被上訴人須於88 年11月15日前將工程瑕疵部分改善，及將未完成之工程完工，並通知上訴人公司驗收。然系爭廠房已經請領使用執照並於88年8月間即交付上訴人使用，惟就工程契約書所約定之工程總價款，被上訴人尚有工程款118萬8000元未領取，第一期追加工程款122萬5026元亦尚有22萬5026元未領取，第二期追加款396萬9395元亦均未支付，被上訴人曾為上訴人代繳87年、88年度營建工程空氣污染防制費6萬3003元及代付祐宏營造公司 (下稱祐宏公司)使用執照費用66萬0192 元。被上訴人請求之工程款，上訴人會計帳目上已自行提列有應付帳款367萬9113元，並委託亞大聯合會計師事務所於89年4月間函請被上訴人對帳，經被上訴人核對，認應付帳款應為466萬3893元，於加註後寄回，證明上訴人對本件工程款於367萬9113元範圍內已為承認，其事後再為爭執，有違誠信，於法亦有未合。經被上訴人於89年10月14日以存證信函催告上訴人給付，均置之不理，為此爰依承攬契約及利害關係人代償之法律關係，請求上訴人給付被上訴人414萬0577元及自89年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。並答辯聲明：駁回上訴。附帶上訴聲明：㈠原判決駁回附帶上訴人後開請求及假執行聲請及負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人178萬0200元及自89年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。（被上訴人於原審請求上訴人給付被上訴人423萬6249元及自89年11月1日起算之法定遲延利息。原審判決上訴人應給付被上訴人236萬0377元及自89年11月1日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其所受敗訴判決部分提起上訴，被上訴人就僅就其所受178萬0200元本息敗訴判決部分提起附帶上訴，對於其餘所受敗訴判決部分並未聲明不服。）

二、上訴人辯稱：就主體工程部分，兩造固就系爭利澤廠房興建工程成立承攬關係，惟因被上訴人在施工時未考量主體建物結構體之安全及技術性，導致廠房嚴重漏水及其他工程瑕疵現象。上訴人早將工程瑕疵情形向被上訴人反應，嗣後亦以律師函通知被上訴人改善，雖經被上訴人同意限期改善瑕疵問題，但仍毫無進展，迄今均未見處理，上訴人自得行使減少報酬請求權。且上訴人自被上訴人於88年12月14日通知系爭工程完工後，上訴人一方先進行內部驗收程序，方發現工程瑕疵，隨即多次要求被上訴人改善，然均不獲置理，上訴人並已於89年10月13日及同年月21日分別以律師函或存證信函表示主張上開瑕疵之權利請求，是本件並無罹於除斥期間之問題等語。並上訴聲明：㈠原判決本訴不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。附帶上訴答辯聲明：㈠駁回附帶上訴。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。（上訴人於原審曾主張契約解除權、同時履行抗辯權，但原判決經爭點整理後並未對此部分為判決，其於本院審理時捨棄此2項抗辯，參閱本院更4卷2之193頁反面。）

三、兩造不爭執之事實（原審卷2，151至152頁）：

㈠兩造於87年06月30日簽訂工程契約書，由被上訴人承攬上訴人坐落宜蘭縣利澤區○○段599之76地號土地之廠房工程，兩造約定總價款為2490萬元，惟如經雙方協議得就變更計畫或增加工程之數量辦理追加減價。

㈡兩造於88年10月16日另簽訂協議書，約定上訴人公司於88年10 月26日對被上訴人提出之追加減工程款內容提出核對意見並為協商，被上訴人須於88年11月15日前將工程瑕疵部分改善，及將未完成之工程完工，並通知上訴人公司驗收。

㈢針對工程契約書所約定之2490萬元部分，被上訴人尚有工程款118萬8000元未領取。針對被上訴人主張第一期追加工程款122萬5026元，被上訴人尚有22萬5026元未領取。上訴人對於被上訴人請求之第二期追加款396萬9395元均未支付。

㈣系爭廠房已請領使用執照並交付上訴人使用。

四、被上訴人主張：上訴人積欠其工程款、代繳營建工程空氣污染費及代付使用執照費用66萬0192元未償，其得依據承攬契約及利害關係人代償之法律關係，請求上訴人給付被上訴人414萬0577元及自89年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。上訴人辯稱：被上訴人於88年12月14日通知系爭工程完工後，上訴人進行內部驗收程序時發現工程瑕疵，多次要求被上訴人改善不獲置理，上訴人已以89年10月13日函及同年月21日函表示主張瑕疵之權利請求，且未罹於除斥期間，其得主張瑕疵減少報酬請求權等語。經查：

㈠被上訴人主張：其對於上訴人尚有主體工程款118萬8000元、第一期追加工程款22萬5026元、第二期追加工程款396萬9395元未領取之事實，為兩造所不爭，已如前述，則被上訴人未領取之金額共計538萬2421元。

㈡按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之。次按定作人之減少報酬請求權，因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文，此減少報酬請求權一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之1年期間為除斥期間（最高法院71年台上第2996號判決意旨參照），其期間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院86年台上第2903號、91年台上字第2312號、88年台上字第1411號判決意旨參照）。

㈢上訴人辯稱：其多次要求被上訴人改善不獲置理，已以89年10 月13日律師函及同年月21日存證信函表示主張瑕疵之權利請求，且未罹於除斥期間，其主張瑕疵減少報酬請求權等語，並提出律師函（原審卷1，56至57頁）及存證信函為證（原審卷1，91至93頁）。被上訴人則稱：系爭工程早在88年8 月間完工交上訴人使用，並於同年9月2日驗收，不久再進行第二次驗收並製有驗收單，嗣再於88年10月16日簽署協議書，故縱有上訴人所主張之瑕疵存在，亦係88年10月16日之前即為上訴人所明知之事實，則先不論上訴人所委發之律師函被上訴人並未收到，其時間亦已逾1年，故上訴人之請求權已逾時效等語。查：

⒈本件兩造於88年10月16日簽訂協議書，約定上訴人公司應於88年10月26日對被上訴人提出之追加減工程款內容提出核對意見並為協商，被上訴人須於88年11月15日前將工程瑕疵部分改善，及將未完成之工程完工，並通知上訴人公司驗收，有88年10月16日協議書一份為證（原審卷1，23頁），已如前述。依此協議書，上訴人於88年10月16 日訂立系爭協議書時，已知悉系爭工程有瑕疵，被上訴人亦同意改善瑕疵。依上開說明，瑕疵減少報酬請求權所定之1年除斥期間於89年10月15日即已屆至。

⒉退步而言，縱認上訴人於88年10月16日尚未知悉系爭工程具有瑕疵等語屬實，其亦自承：其多次要求被上訴人改善不獲置理等語，且其所提出之上開律師函及存證信函，均具體指出系爭工程有多項漏水、施工不良等瑕疵，故上訴人至遲於89年10月13日發律師函前已知悉系爭工程有瑕疵，則其瑕疵減少報酬請求權之1年除斥期間於90年10月12日亦屆至。

⒊上訴人所發上開律師函係限期被上訴人「於文到3日內立即開始前開工程瑕疵之修補改善，逾期將自行雇工修補之，並依法請求償還所需費用暨賠償損害」等字（原審卷1，57頁），故該函依法僅生定期催告被上訴人改善瑕疵之效果，不能認為已經行使基於瑕疵擔保責任之減少報酬請求權。至於上開存證信函係主張「本公司除將逕行重新發包改善相關工程瑕疵外，並將依循法律途徑提出工程延誤及工程瑕疵改善費用與其他相關損失之賠償請求」等文字（原審卷1，91至92頁），上訴人既通知被上訴人其「將」另行雇工改善瑕疵及「將依循法律途徑」請求賠償工程延誤、工程瑕疵改善費用及其他相關損失，不能認為已經行使基於瑕疵擔保責任之瑕疵減少報酬請求權。是上訴人遲至90年10月25日始提出答辯狀主張其基於瑕疵擔保責任行使瑕疵減少報酬請求權而由被上訴人收受繕本（原審卷1，45至47頁），惟其瑕疵減少報酬請求權因除斥期間於90年10月12日經過而消滅。故上訴人辯稱：其得主張瑕疵減少報酬請求權云云，即屬不能准許。

㈣關於主體工程款部分：此部分有118萬8000元尚未領取，已如前述，且有請款單一紙在卷可稽（原審卷1，31頁）。上訴人雖辯稱：該工程有瑕疵，其得行使減少報酬之請求權云云（本院卷2，135頁），惟系爭工程縱使有瑕疵，其瑕疵減少報酬請求權因除斥期間經過而消滅，已如前述，故其所辯即無足採。惟兩造就附表所示主體工程中編號1「地下室地板未貼磁磚」已經協議扣款6萬4400元、暨編號5「地下室集水坑60㎝鐵鑄蓋未施工」協議扣款5000元，核屬正當。是扣減此款後，被上訴人得請求主體工程之未付工程款應僅為111萬8600元（118萬8000元－6萬4400元－5000元）。再扣除原審駁回被上訴人請求未聲明不服部分之8萬9124元（原審扣除減少報酬請求權共69 萬6624元，被上訴人僅就其中60萬7500元聲明不服。000000-0 00000=89124），為102萬9476元。

㈤關於第一期追加工程款部分：第一期追加工程款122萬5026元中，已領取100萬元，有22萬5026元尚未領取，已如前述，且有請款單可證（原審卷1，31頁）。而如附表「第一期追加工程」編號1、2、3、5、6、7、10等部分業為上訴人所不爭執或同意被上訴人之請求，另編號4、8、9部分則經兩造達成協議如附表所示（兩造對於原判決附表所列不爭執，即同意其計算方式、數額，及其中編號19號之1800元係18000元之誤寫等，均不爭執，見本院更4卷2，193頁反面），依據上揭結果計算，第一期追加工程款應為113萬7498元，經依契約所定加計營業稅後，被上訴人得請求第一期追加工程款共計為119萬4373元（元以下四捨五入）。是扣除上訴人已經支付之第一期追加工程款100萬元後，被上訴人請求上訴人給付第一期追加工程款為19萬4373元，上訴人對此亦未加以爭執（本院卷1，32 頁）。

㈥關於第二期追加工程款部分：第二期追加工程款396萬9395元，均尚未領取，已如前述，且有請款單可證（原審卷1，31頁）。上訴人雖辯稱：該工程有瑕疵，其得行使減少報酬之請求權云云（本院卷2，135頁），惟系爭工程縱使有瑕疵，其瑕疵減少報酬請求權已因除斥期間經過而消滅，已如前述，故其所辯即無足採。

1.就其中被上訴人請求消防水箱及自來水箱之工程款28萬1090 元部分，原判決僅准許22萬2067元，兩造對此數額均未聲明不服（本院卷1，33、48頁），故應以此數額為被上訴人得請求之金額。

2.「AC路面＋出入口＋路岩石」之工程款57萬8740元部分：上訴人雖辯稱該項工程中之「出入口」係屬主體工程中之大門工程，且此項工程之施作品質不良、費用亦過高等語，並提出圖號A7-6之設計圖及照片二幀為佐（原審卷1，94 至97頁、第227頁），然因核諸上訴人所提之圖號A7-6設計圖內容，並無法看出該項「AC路面＋出入口＋路岩石」之工程已包含在該圖說中，原工程契約書之估價單亦查無相關之費用項目（見外放之工程契約書，或見原審卷1，94至97頁之圖說節本、68至77頁估價單）。另被上訴人公司總經理吳清池亦到庭證稱：「ＡＣ路面不包含在原來的估價範圍，是上訴人公司負責人乙○○直接要求我施作，沒有指示施作的規格，只要求一般車輛可以行走、可以壓即可，我依一般工廠的規格施作。出入口是屬於追加部分，原有設計圖沒有包括」等語（原審卷2，7頁）。在爭點整理程序中，經被上訴人解釋該項工程乃是指路面鋪設RC 之工程，並非為施作出入口之工程後，上訴人亦同意此項工程係屬追加工程（原審卷2，161頁），故上訴人雖辯稱：該項工程中之「出入口」係屬主體工程中之大門工程云云，即無可採。被上訴人主張該工程之總工程款為57萬8740元，雖提出明細表為證（原審卷1，176頁），但此係被上訴人單方製作之文件，其上並無上訴人之簽名，難認係兩造合意之金額。被上訴人未能提出證據足證兩造就此工程合意之金額為何，上訴人辯稱：此項工程之施作品質不良、費用亦過高等語，兩造遂協議將該項工程有無瑕疵及費用是否過高送請鑑定。經中華工商研究院依據工業區路面之標準即面層10㎝厚密級配瀝青混凝土、底層20㎝厚級配碎石，及基層25㎝厚摻砂石料進行鑑定後，其結論為：「一、經勘查及檢測報告內容確認後，該施作品質如表所示，部分不符合標準施工規範。二、標準規範施工之合法費用為43萬2829元」等語，有鑑定報告書「第二目AC路面」可稽（詳鑑定報告書第59至60頁）。被上訴人雖主張鑑定單位以工業區之標準作為鑑定依據，並無說服力，且上訴人當時表明僅作為一般停車場使用，故被上訴人僅依鄉道之標準施工云云，惟對此事實並未提出證據，且雙方既未於契約中約定該AC路面之標準，參諸該廠房又位於利澤工業區內，是鑑定報告以工業區之路面標準作為鑑定依據，顯為合理，而屬可取。從而上訴人抗辯此項工程費用過高，即屬可採，是被上訴人得請求「AC路面＋出入口＋路岩石」之工程款為43萬2829元。

3.岩面磚改RC＋塗裝之工程款163萬4100元（嗣減縮為103萬4100元）部分：被上訴人主張原工程乃係施作岩面磚，惟於施工中經上訴人指示要求重新施作改用RC＋塗裝工程等語，上訴人雖不否認被上訴人有施作此項「岩面磚改RC＋塗裝」之工程，然抗辯此部分工程依原契約約定，應使用岩面磚，但因被上訴人施工錯誤致需重新施工而將岩面磚改為RC＋塗裝，故非屬第二期之追加工程，不得請求此項工程款等語。查兩造在原契約中約定系爭廠房之正向立面需砌岩面磚，此部分之價款為65萬元乙節，有廠房之正向立面圖說及估價單為證（見工程契約書中之圖號A3-1設計圖及原審卷1，178頁之估價單），亦為兩造所不爭執。然後來已經上訴人指示設計師李長富重新設計將廠房牆面改為「RC＋塗裝」之事實，復據證人李長富到庭陳述：「（提示原證48之圖說）有無見過該圖說？為何人製作？為何被上訴人會改成「岩面磚改RC＋塗裝」之工程？）這一份圖說是我製作的，依這張圖是ＲＣ的牆面，會這樣改是業主的要求。」等語（原審卷3，160至161頁）。另被上訴人方面亦依據更改後之圖說進行牆面「RC＋塗裝」而為施工一節，亦經被上訴人提出變更後之圖說，及委任其他公司承作或分包之合約書為證（原審卷3，54至57頁；原審卷1，181頁；原審卷2，222頁），復有負責擔任岩面磚堆砌工程之監工張家源所為之證詞可參（原審卷3，154-155頁）。雖依據前開證人之說詞尚無法直接得知是否係因被上訴人方面施作錯誤而將岩面磚更改為RC＋塗裝工程，惟查，被上訴人方面在施作牆面之岩面磚工程時，曾發生角磚或平面磚（均屬岩面磚之種類）之數量不足乙情，有證人李長富陳稱：「…原合約中砌岩面磚的工程是我與業主討論過後設計的。（經提示原證17）就是這一份圖說。」「在施作過程中，因為這個材料需要進口，時間要3、4個月，上訴人公司就要求我們提供岩面磚的數量，例如角磚、平面磚的數量分別為何，我們也提供相關資料給業主，由業主去訂料。有一天上訴人公司法代打電話給我說數量不夠，經我核對後認為沒有問題，故我認為可能施作有問題，所以我和事務所的同事約3人到現場，發現角磚的施作上產生錯誤弄成平面磚，造成角磚或平面磚不夠，我不是記得很清楚，不過有一種磚過多，一種磚過少。但後續處理的情形是兩造自行決定」等語，及另名設計師何宗傑到庭稱：「對於岩面磚的部分我有到過現場看過，因為據我的印象是兩造對於施工細節產生問題，所以我和李長富到現場瞭解…。」等語足稽（原審卷3，201頁）。雖證人張家源證稱：「這個工程是之後才修改的，原本是空心磚，我接觸這件工程的時候，空心磚已經做到二樓，可能因為載重問題，就將已經施作的空心磚全部拆掉，改成ＲＣ並加塗裝。拆掉的空心磚就做廢棄物處理。」「（問：改ＲＣ是否是因為被上訴人公司施作錯誤而變更？）不是，我們都照圖施工，並沒有施作錯誤，只是為何要變更我不清楚，是老闆要我們拆掉。」「（問：在此項工程是否有混淆角磚、平面磚？）沒有」等語（原審卷3，154-15 6頁）。經比較，證人李長富、何宗傑與兩造無特殊親誼關係，僅為系爭廠房之設計師，惟證人張家源前受僱於被上訴人公司，且本身又為此項岩面磚工程之監工，與該項工程之進行有直接之利害關係，從而堪認證人李長富、何宗傑此部分之證詞較屬可取。況且，系爭岩面磚工程乃係已施作到二樓之程度，因證人李長富發現有部分岩面磚數量不足後，方改為RC＋塗裝，而原已施作之岩面磚則需拆掉，且無法再為利用，另岩面磚則需進口，無法立即取得等情節，乃經前開證人張家源、李長富，及承包此項岩面磚工程之小包商黃政隆證述甚詳（原審卷3，154至167頁、225至231頁），則堪認上訴人辯稱係因被上訴人施工錯誤，且因無法立即取得岩面磚，方更改設計為「RC＋塗裝」乙節，係屬合理，否則在原岩面磚之工程已經施作至二樓之程度下，依常理上訴人實無將之更改為「RC＋塗裝」，導致需增加「RC＋塗裝」之費用，亦須拆除原砌之岩面磚，且拆除後之岩面磚不能再為有效利用。因此，此項「RC＋塗裝」之工程既係因岩面磚之施工錯誤，致上訴人需變更設計，被上訴人又無法證明上訴人已同意給付因被上訴人錯誤施工而更改設計後所增加之工程費用，是被上訴人於原岩面磚之款項外，另請求上訴人給付改RC＋塗裝之費用163萬4100元，嗣減縮為103萬4100元部分，自非有據。

⒋大廳不銹鋼欄杆4萬2000元部分：被上訴人主張該大廳欄杆原係約定採用普通鐵質，惟在被上訴人已施作將近完成時，上訴人認為門面不好，當場指示改用不銹鋼欄杆乙節，已經證人張家源到庭陳述甚詳（原審卷2，28頁）。雖上訴人辯稱被上訴人請求之費用過高云云，惟針對「大廳不銹鋼欄杆」之工程，被上訴人乃係先向其他廠商進行詢價，並提列此項費用，此有訴外人源鐵實業有限公司之詢價單一紙可參（原審卷2，226 頁），被上訴人復已扣除未施作之原報價，再依據原約定之長度15公尺計算後，請求差額4萬2000元，應認合理，上訴人未提出任何可供參酌之價格資料，空言抗辯此項費用過高，並不可採。

⒌被上訴人請求鋁窗工程款2萬5200元，經原審駁回請求後，被上訴人並未聲明不服，不予論列。

⒍辦公室壁面槽鐵改移邊工資及材料十支之工程款1萬元部分：被上訴人主張其已按約定追加施作「辦公室壁面槽鐵改移邊工資及材料十支」之工程乙節，除已提出施工圖及材料分析供參外（原審卷2，231至233頁），並於原審履勘現場時指出施作之地點及內容（原審卷2，260、261、280頁之勘驗筆錄暨照片），其請求此項工程款堪認可取。上訴人未提出任何可供參酌之價格資料，即空言抗辯被上訴人此部分請求之金額過高，不足採信。

⒎化糞池20人份 (追加)之工程款2萬元部分：兩造均不爭執雙方已協議追加「化糞池20人份」之工程，約定費用2萬元。原判決認被上訴人施工有瑕疵，上訴人得請求減少報酬8069元，被上訴人就此項工程所得請求之工程款為1萬1931元，被上訴人並未就被駁回部分聲明不服，故被上訴人得請求之金額為1萬1931元。

⒏廠內1至2樓切割伸縮縫之工程款4萬9600元部分：被上訴人主張系爭廠房一、二樓之金鋼砂地板，於訂約當時並未經上訴人要求切割伸縮縫，故被上訴人之報價亦未包括此項費用，而上訴人係於事後方另提出施工圖要求被上訴人追加切割伸縮縫乙節，業已提出估價單及施工圖各一紙為證（原審卷1，190、191頁），且依據被上訴人公司總經理吳清池到庭證稱：「伸縮縫部份原設計並沒有，是後來上訴人公司及建築師傳真要求加入。是建築師傳真並以電話告知要如何施作，主體報價工程不包括本項伸縮縫，是後來追加，填充劑沒有做，因為我口頭報價後他們嫌太貴，就沒作，切割伸縮縫是屬於任意性，不是工程一定要這麼做」等語（原審卷2，7頁）。繪製該切割伸縮縫施工圖之設計師何宗傑結證稱：是在工程施工後所設計等語（原審卷3，198、199頁）。足證系爭切割伸縮縫之工程，係上訴人在嗣後方委託設計師設計，並要求被上訴人追加施作之事實。雖上訴人廠長即證人蘇裕義陳稱：金鋼砂地面本即需切割伸縮縫，否則無法應付熱漲冷縮之變化，且此項工程費用業已列在「粉刷工程（地坪部份）」之估價單之內云云。惟觀之原工程契約書之設計圖示或估價單所載項目，均無法看出已經包括切割伸縮縫之工程或此項費用，且金鋼砂地坪之施作並非即當然包括切割伸縮縫乙情，業有被上訴人提出另案之施工照片三幀可參（原審卷2，235頁），復經證人何宗傑表示：「金鋼砂地面如果是大面積而沒有作切割，有可能在局部或是全部產生不均勻的表面龜裂，產生龜裂的原因可能是熱漲冷縮，但對於樓板的安全沒有問題，但會影響美觀。至於是小面積就不會產生這個問題。本件是屬於中型的面積。一般的工程是否有切割縫的設計，需看工程前的單價分析，有無切割會影響價錢。」「金鋼砂地面也可能沒有包括切割縫」等語（原審卷3，200頁），而兩造復不否認本件並無單價分析表，僅有上述無法看出已包括切割伸縮縫之估價單，故上訴人前開所辯，自不可採。被上訴人既係依據上訴人嗣後所為之指示而追加施作此項工程，從而其請求此項工程之報酬4萬9600元，洵屬有據，上訴人另空言辯稱此項費用過高，亦無可採。

⒐警衛室邊花台及洗宜蘭石之工程款1萬8000元及大門邊原設計普通空心磚改切磚粉光洗宜蘭石之工程款1萬5000元：被上訴人主張此兩項工程均係上訴人於事後要求被上訴人追加施作乙節，負責施作土木工程之證人施進賢證稱：「花台及大門邊原先都已經用空心磚堆好初模，是被上訴人的吳老闆要求要洗宜蘭石及改切磚粉光宜蘭石，吳老闆說是業主要求要改，所以只好將已經堆好的部分全部拆除重做」等語（原審卷2，30頁）。雖證人施進賢另表示「（問：有無當場聽到吳老闆和業主商議修改花台及大門邊的工程？有無聽到水箱、花台及大門邊部分的工程，業主和吳老闆在商議價格？）修改部分我是聽吳老闆講，至於業主商議的部分我並沒有實際聽聞。水箱、花台及大門邊的工程，我只是單純依據吳老闆的指示施作，至於他和業主的部分，我無權過問，也不清楚」等語（原審卷2，30頁）。惟證人張家源證稱：「（問：有時施作警衛室邊的花台及大門邊之工程？該工程所用之材料為何？合約是如何約定？被上訴人實際施作之材料為何？）我有施作這2個部分。這2部分使用的材料是洗宜蘭石。這部分好像有改過，之前好像是空心磚，後來才改為洗宜蘭石，契約應該是約定空心磚。至於為何會改我不知道。」「據我的印象好像曾經施作過空心磚，工程進行中才改成洗宜蘭石，我印象中空心磚完成了才改成洗宜蘭石，拆掉的空心磚就以廢棄物處理。改成宜蘭石的原因我確實不知道」等語（原審卷3，155頁），另證人吳智雄則表示：「（問：有無施作警衛室邊的花台及大門邊之工程？該工程所用之材料為何？合約是如何約定？被上訴人實際施作之材料為何？）這2個工程我都有接觸，我只是負責洗宜蘭石，這2個工程之前所用的材料是砌磚，也就是紅磚，這個部分原本施作的人是一位施先生，後來施先生請我去做宜蘭石。」「（問：在做洗宜蘭石之前是否有做過其他材料？）在2項工程旁邊有許多紅磚、空心磚。這些是用過或是沒有用過，以及為何會放旁邊，我都不清楚。」等語（原審卷3，158頁），是被上訴人雖未按設計圖之內容以空心磚完成工作，然依據前開證人之陳述，可証被上訴人先前確實已經以空心磚進行施工，惟嗣後卻拆除已施作之空心磚而改以洗宜蘭石。因本件並無任何事證可證明被上訴人有施工錯誤之行為，且依據上訴人歷次所提出之瑕疵明細，均未見有列出此項錯誤工程（原審卷1，56、58、91、170頁），則被上訴人主張是因受到上訴人之指示方拆除已施作部分之空心磚，而改以洗宜蘭石施作乙節，應較上訴人抗辯係被上訴人未按圖施工擅自變更改以洗宜蘭石施作等情符合常情，否則被上訴人在施工錯誤之情況下應係採用相同材質之空心磚來作補救，而非逕行改以洗宜蘭石施作，並拆除已施作完成之空心磚。是被上訴人於扣除原約定之空心磚報酬後，請求上訴人給付警衛室邊花台及洗宜蘭石之報酬1 萬8000元及大門邊原設計普通空心磚改切磚粉光洗宜蘭石之費用1萬5000元，應有理由。

⒑被上訴人請求鋁窗工程款2萬5200元、廠內地面鋪設PE防潮布之工程款7萬2000元部分，經原審駁回請求後，被上訴人均未聲明不服，不予論述。

⒒代繳87、88年度營建工程空氣污染防制費6萬3,003元：被上訴人主張其代上訴人繳納87、88年度營建工程空氣污染防制費合計6萬3003元等語，並提出宜蘭縣營建工程空氣污染防制費繳款書4紙為證（原審卷1，201、203頁）。上訴人辯稱：該項費用依據兩造工程契約書第22條約定，本屬被上訴人所應支付之款項等語。查系爭工程合約書第22條係約定：「衛生維護：凡在施工範圍內挖出之廢土及完工後剩餘之磚塊砂石或其他廢料等，乙方（即被上訴人）應隨時清除。工地周圍排水溝因本工程施工所發生之損害或淤積廢土砂石，乙方應隨時修復及清理。如有違反環境清潔而受罰，概由乙方負責理清。」等字，此條文僅規定違反環境清潔而受之處罰始應由被上訴人負責理清。至於被上訴人所繳納之空氣污染防制費部分，按諸空氣污染防制法第16條規定：「各級主管機關得對排放空氣污染物之固定污染源及移動污染源徵收空氣污染防制費，其徵收對象如下：一、固定污染源：依其排放空氣污染物之種類及數量，向污染源之所有人徵收，其所有人非使用人或管理人者，向實際使用人或管理人徵收；其為營建工程者，向營建業主徵收；經中央主管機關指定公告之物質，得依該物質之銷售數量，向銷售者或進口者徵收。」可認空氣污染防制費之徵收非屬兩造前揭約定「因廢土、剩餘磚塊或淤積廢土砂石而生之損害或罰鍰」之範疇。故上訴人依據工程合約書第22條之約定主張此項空氣污染防制費用應由被上訴人負擔，要屬無據，亦與前開空氣污染防制法第16條之規定不符，而無足採信。上訴人雖承認有指示被上訴人繳納此項87、88年度營建工程空氣污染防制費，但稱此係因依約應由被上訴人繳納者（原審卷3，401頁），故不能認為上訴人係委任被上訴人代繳納上開費用。上開證據顯示，被上訴人依約並無代償義務，亦非系爭費用之利害關係人。被上訴人主張其係依據承攬關係及利害關係人代償請求權請求上訴人給付上開代墊空氣污染防制費（本院卷2，134頁背面），惟其既未主張並證明其依據承攬契約有何代償之義務且代償後可依據承攬關係請求返還，或者其有何法律上之利害關係可代為清償且代償後可請求返還，則其依據上開法律關係請求上訴人返還代墊之營建工程空氣污染防制費共計6萬3003元，即屬不能准許。

⒓代付祐宏公司使用執照費用66萬0192元：被上訴人主張代上訴人公司繳納系爭廠房之使用執照費用66 萬0192元，並提出收據2紙為證（原審卷1，204、205頁）。上訴人抗辯申請執照之費用乃被上訴人所應負擔之費用等語。然按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又直轄市、縣（市）（局）主管建築機關核發使用執照時，應依規定，向建築物之起造人或所有人收取執照工本費，建築法第70條暨第29條定有明文。本件被上訴人公司並非營造公司，並不具有請照資格，且此項費用依前揭規定乃屬建築物之起造人或所有人所應負擔，再參諸申領使用執照之費用屬行政規費，非屬工程款之性質，兩造工程契約書中，又未見兩造有約定此項申領使用執照之費用應由被上訴人負擔之記載，故被上訴人主張使用執照費用應由上訴人負擔乙節，堪屬有據。至於工程契約書第8條固約定：「工程期限：200工作天。（辦理使用執照申請期間不計工期）」，然此係就工程期限進行約定，實無法據此即認為被上訴人應負擔此項費用，上訴人以此為辯，難認足採。又上訴人並不否認有指示被上訴人請領系爭廠房之使用執照，另證人吳清池亦表示：「使用執照部分，約定由上訴人找人來請領，因為被上訴人公司性質不適合請領，但上訴人找不到，後來由我找祐宏公司來請領，這部分的費用沒有列在合約中」等語（原審卷2，7頁）。上開證據顯示，被上訴人依約並無代繳義務，亦非系爭費用之利害關係人。被上訴人主張其係依據承攬關係及利害關係人代償請求權請求上訴人給付上開使用執照費用（本院卷2，134頁背面），惟其既未主張並證明其依據承攬契約有何代繳之義務且代償後可依據承攬關係請求返還，或者其有何法律上之利害關係而可代為繳納且代繳後可請求返還，則其依據上開法律關係請求上訴人返還代付祐宏公司使用執照費用66萬0192元，亦屬不能准許。

⒔綜上所述，被上訴人所得請求之第二期追加工程款中，屬於工程款性質者合計應為99萬3262元（即附表「第二期追加工程款」中編號1至26項），此部分經依兩造契約約定加計5﹪營業稅後，被上訴人共得請求第二期追加工程款104 萬2925元（元以下四捨五入）。其請求代繳4月份Auto CAD人事廣告費1180元部分，上訴人同意給付，應予准許。其請求代墊之工程空氣污染費6萬3003元、代付祐宏營造使用執照費用66萬0192元，均屬不能准許。共計得請求104萬4105元（104萬2925元+1180元）。

㈦綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付主體工程之工程款為102萬9476元，及第一期追加工程款19萬4373元、第二期追加工程款暨被上訴人為上訴人代墊廣告費款項計104萬4105元，共計226萬7954元（102萬9476元+19萬4373元+104萬4105元），洵屬正當，逾此部分所為之請求，自無理由。關於利息請求部分，上訴人係於89年10月14日收受被上訴人催告上訴人應於文到7日內給付558萬0891元工程款之存證信函（原審卷1，25至34頁之存證信函、附件、回執），故其請求自89年11月1日起算遲延利息，應屬正當。

五、從而被上訴人依據承攬契約及利害關係人代償之法律關係，請求上訴人給付414萬0577元及自89年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，於基於承攬關係請求上訴人給付226萬7954元及自89年11月1日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。而上開不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

乙、反訴部份：

一、上訴人於原審提起反訴，並主張：兩造於87年6月30日簽訂工程契約書，然被上訴人迄今尚未全部完工，且部分已施作主體工程之廠房亦存有屋頂未依設計圖規範施工，造成嚴重漏水，一樓及二樓廠房窗戶施工不良嚴重漏水、一樓及二樓廠房地面施工不良造成揚砂情形嚴重、辦公室一至四樓東西兩側牆面、電梯道牆面嚴重漏水現象及廠房牆面彩色鋼板施工不良、間下隙過大等問題，就上訴人所提之上揭工程瑕疵，被上訴人雖以已罹於時效為抗辯，惟本件主體工程根本未進行驗收，且系爭工程確有上開瑕疵存在，已經中華工商研究院鑑定屬實。因系爭廠房建物存有嚴重漏水及其他工程問題，而應負損害賠償責任，為此依據瑕疵損害賠償請求權請求被上訴人應給付上訴人112萬2850元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即91年11月15日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息。並答辯聲明：駁回附帶上訴。（上訴人於原審反訴請求被上訴人應給付558萬8030元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，原審判決被上訴人應給付112萬2850元及自91年11月15日起之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘請求。被上訴人就其所受敗訴判決部分提起附帶上訴。上訴人並未就其所受敗訴判決部分聲明不服。）

二、被上訴人辯稱：否認系爭工程有上訴人所指稱之瑕疵存在，被上訴人係依上訴人之設計施工，是縱有瑕疵存在，亦係上訴人設計不良所致，即或不然，亦係天災如88年九二一大地震所造成，均屬不可歸責被上訴人。且系爭工程早在88年8月間完工交上訴人使用，並於同年9月2日驗收，不久再進行第2次驗收並製有驗收單，嗣再於88年10月16日簽署協議書，故縱有上訴人所主張之瑕疵存在，亦係88年10月16日之前即為上訴人所明知之事實，則先不論上訴人所委發之律師函被上訴人並未收到，其時間亦已逾1年，故上訴人之請求權已逾時效等語。並附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，駁回附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。

三、上訴人主張：被上訴人已施作之主體工程中，存有「一、二樓廠房窗戶施工不良嚴重漏水」、「一樓及二樓廠房地面施工不良造成揚沙情形嚴重」、「辦公室一至四樓東西兩側牆面嚴重漏水現象」、「廠房牆面彩色板施工不良、間隙過大」等瑕疵，致上訴人受有損害，為此上訴人得訴請被上訴人負損害賠償責任，應給付上訴人112萬2850元及自91年11 月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息等語。被上訴人否認之，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠上訴人於原審雖曾主張依據瑕疵擔保責任及債務不履行之法律關係而為請求，但兩造於原審已為爭點整理就債務不履行部分不再為主張，故原審僅就瑕疵擔保責任而為判決。上訴人於本院審理時，亦主張其僅依據瑕疵責任之損害賠償而為請求，不主張不完全給付等債務不履行之法律關係（本院卷2 ，135頁、193頁反面），故本件反訴之訴訟標的為瑕疵擔保之損害賠償請求權。

㈡按定作人之損害賠償請求權，因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。此項規定之定作人損害賠償請求權短期時效，係於88年4月21日修正公布，依民法債編施行法第36條第2項規定，自89年5月5日施行，而依民法債編施行法第3條第2項規定，民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。修正前民法第514條第1項既未規定定作人損害賠償請求權之時效期間，依同法第125條規定為15年。則定作人損害賠償請求權之時效期間較民法債編修正施行後所定為長，應適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長，應自民法債編修正施行日即自89年5月5日起適用施行後1年短期消滅時效之規定。

㈢查本件兩造於88年10月16日簽訂協議書，約定上訴人公司於88 年10月26日對被上訴人提出之追加減工程款內容提出核對意見並為協商，被上訴人須於88年11月15日前將工程瑕疵部分改善，及將未完成之工程完工，並通知上訴人公司驗收，有88年10月16日協議書一份為證（原審卷1，23頁），已如前述。依此協議書，上訴人於88年10月16日訂立系爭協議書時，已知悉系爭工程有瑕疵，被上訴人亦同意改善瑕疵。依上開說明，瑕疵損害賠償請求權之1年消滅時效期間自民法債編修正施行日即89年5月5日起算1年，於90年5月4日即罹於時效。

㈣退步而言，縱認上訴人於88年10月16日尚未知悉系爭工程具有瑕疵等語屬實，其亦自承：其多次要求被上訴人改善不獲置理等語，且其所提出之上開律師函及存證信函，均具體指出系爭工程有多項漏水、施工不良等瑕疵，故上訴人至遲於89 年10月13日發律師函前已知悉系爭工程有瑕疵，則其瑕疵損害賠償請求權之1年消滅時效期間自89年10月13日起算1年，亦於90年10月12日即屆滿。

㈤因上訴人所發上開律師函係限期被上訴人「於文到3日內立即開始前開工程瑕疵之修補改善，逾期將自行雇工修補之，並依法請求償還所需費用既賠償損害」等字（原審卷1，57頁），該函依法僅生定期催告限期由被上訴人改善瑕疵之效果，不能認為已經行使基於瑕疵擔保責任之損害賠償請求權。至於上開存證信函係主張「本公司除將逕行重新發包改善相關工程瑕疵外，並將依循法律途徑提出工程延誤及工程瑕疵改善費用與其他相關損失之賠償請求」等語（原審卷1，91至92頁），上訴人既通知被上訴人其「將」另行雇工改善瑕疵及「將依循法律途徑」請求賠償工程延誤、工程瑕疵改善費用、其他相關損失，不能認為已經行使基於瑕疵擔保責任之損害賠償請求權。是上訴人遲至90年10月25日始提出答辯狀主張其基於瑕疵擔保責任行使瑕疵減少報酬請求權、契約解除權，及行使同時履行抗辯權而由被上訴人收受繕本（原審卷1，45至47頁），並遲至91年11月14日始提出反訴主張行使瑕疵損害賠償請求權（原審卷2，63頁），其瑕疵損害賠償請求權已經罹於時效，被上訴人既為時效抗辯，則上訴人基於瑕疵損害賠償請求權，請求被上訴人給付112萬2850元及自91年11月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，即屬不能准許。至於上訴人是否得依其他法律關係而為請求，非本院審理範圍，併此敘明。

四、從而上訴人依據民法第495條第1項之規定請求被上訴人賠償112萬2850元及自反訴起訴狀送達被上訴人之翌日即91年11月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命被上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判。

丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。

丁、據上論結，本件本訴部分上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，反訴部分附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項第450條、第78條、第79條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。