臺灣高等法院94年度重上字第76號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　94年度重上字第76號

上訴人

戊○○○

上訴人

乙○○

上訴人

己○○

上訴人

甲○○

上訴人

林麗豔

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

辛○○

上訴人

庚○○

共同訴訟代理人

陳清進律師

複代理人

張珉瑄律師

複代理人

葉韋良律師

被上訴人

壬○○○○○

法定代理人

癸○○

訴訟代理人

林吉雄律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國93年12月17日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，經本院於95年7月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠伊等與被上訴人就被上訴人所有台北縣中和市○○段742地號土地（下稱系爭土地）有不定期租賃契約存在，伊等係有權占有：

⒈按承租人向土地所有人租地建屋，定有租賃期限，嗣復設定地上權登記，不過加強租賃關係而已，兩者自可並存，土地所有人於地上權消滅後，訴請承租人返還土地時，承租人仍可本於原有租賃契約主張權利，自有民法第451條之適用，倘承租人於租期屆滿後仍為租賃物之使用收益，而土地所有人不即表示反對之意思，即應視為以不定期限繼續租約（最高法院91年度台上字第1831號判決參照）。是土地上若同時存有地上權及租賃權時，即使地上權已消滅，承租人仍可本於租賃契約主張權利。查系爭土地係於民國53年12月4日自中和市○○○段365-2地號土地分割出，上訴人戊○○○之公公林興於日據時期即向被上訴人承租系爭土地建築房屋，並於日據時期大正15年（即民國15年）2月25日遷入居住，有系爭土地日據時期之謄本為證，而依系爭土地日據時期土地登記簿上之租金記載，系爭土地自明治45年（即民國元年）已有收取租金之紀錄，租金為1.030元，大正8年（即民國8年）地租變更為0.810元，大正9年（即民國9年）再變更為1.900元，大正11年（即民國11年）地目由「田」轉為「建物敷地」，地租為1.310元，由此可證林興確於明治45年（即民國元年）時已向被上訴人承租系爭土地，嗣雙方為加強該租賃關係，乃於昭和3年12月15日（即民國17年）與被上訴人管理人游景深等人就系爭土地訂立「地上權設定契約證書」（下稱系爭地上權契約），但未辦理地上權登記，依系爭地上權契約記載，租金為1年13元43錢，如以月計算，則每月之租金為1.119元，與上開系爭土地日據時期土地登記簿上大正11年（即民國11年）之租金記載為1.310元，昭和10年（即民國24年）記載為1.040元，每月租金額相當接近。由持續支付租金之紀錄觀之，於該契約所示地上權存續期間（30年間），仍維持雙方原基地租賃關係，訴外人林興按期給付租金，被上訴人亦按期收租，昭和10年、19年地租再分別為修正為1.040元、1.240元，可知林興早於大正時期之前即承租系爭土地興建房屋，於雙方簽訂系爭地上權契約後，仍支付地租，被上訴人則按期收租，依最高法院19年上字第343號判例：「使用租賃為諾成契約，一造約明以某物租與相對人使用，其相對人約明支付租金，即生效力。」意旨，雙方於簽訂系爭地上權契約後，雖未辦理地上權設定登記，實仍成立不定期基地租賃契約。林興死亡後，該屋所有權由上訴人戊○○○之夫林全繼承取得，原不定期基地租賃契約繼續存在，租金並多次調升，林全於承租系爭土地之過程中，每年均依約將地租給付予被上訴人各年度負責收租之人，林全於民國89年2月27日死亡，該房屋所有權即歸由伊等繼承，系爭土地之不定期租約亦繼續存在。

⒉被上訴人與林興並未於系爭地上權契約約定終止之前存在之租賃契約，此由該地上權設定契約並無終止雙方原有租賃關係之記載可得證明。而依昭和9年（即民國23年）10月2日被上訴人內部管理人之「協議書」（下稱系爭協議書）記載，當時系爭土地（即海山鄉中和鄉南勢角外南勢角365番之2）係表明出租他人列入管理人之交接協議事項，亦足證本件除地上權外，原有土地租賃關係並未消滅。

⒊再依系爭地上權契約記載，其地上權存續期間為30年，亦即自日據時期昭和3年（即民國17年）12月15日起至民國47年12月14日止。依昭和3年當時施行於台灣之日本民法第176條、第177條規定，物權之設定及移轉，僅須雙方當事人之意思表示合致，即生物權變動之效力，僅未經登記不得對抗第三人而已（最高法院56年度台上字第318號判決、71年度台上字第3122號判決、72年度台上字第1770號判決、72年度台上字第5007號判決參照），是被上訴人及林興雖未辦理系爭地上權設定登記，惟依當時有效之日本民法規定，該地上權仍發生效力。民國34 年10月25日台灣光復後，中華民國民法開始適用於台灣，依民法物權篇施行法第2條規定：「民法物權編所定之物權在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權篇之規定」，系爭地上權於台灣光復後，即應依民法第758條辦理設定登記，否則應不生效力。被上訴人及林興於台灣光復後，既未辦理系爭地上權設定登記，依上開規定，該地上權於台灣光復後自已不生效力（縱辦理地上權登記，於該地上權期限屆滿後，伊等仍得基於繼承人之地位，主張兩造間有租賃關係存在），但雙方就系爭土地既仍有租賃關係，而被上訴人每年亦持續向林興、林興之繼承人林全及伊等收取租金至民國79年為止，伊等對被上訴人自得主張有權占有。

㈡被上訴人雖辯稱：伊等所繳交者並非租金，而係祭祀之緣金，且收取租金之人並伊之管理人，故不能謂有繳交租金之事實云云，惟查：

⒈伊等主張兩造間存有不定期之租賃關係，僅須證明兩造間前已存有租賃契約，且已依約繳交租金之事實，即已盡舉證責任，若被上訴人主張該地租並非使用系爭土地之對價，即應由被上訴人負舉證責任。查林興早於日據時代之明治45年即與被上訴人成立租賃契約，如前述，並有伊等於民國73年至79年繳交租金之收據6紙為憑，而兩造除系爭土地之外，並無其他土地之租賃關係，足證該6紙收據確係伊等使用系爭土地之地租證明，伊等與被上訴人間確實存有租賃關係。上開6紙租金收據，其中被證2編號1記載：「茲收到聖王公會爐主收『組金（為租金之誤撰）』，新台幣貳仟元正，林阿全先生台照，收款人游象傳，中華民國七十三年三月十一日」，被證2編號2記載：「暫收林阿全先生聖王會地租新台幣貳仟元整，爐主子○○」，被證2編號3記載：「茲收到新台幣貳仟元正此據游任準林全先生75年2月24日」，被證2編號4記載：「暫收新台幣貳仟元整（聖王公會）76年3月4日卯○○」，被證2編號5記載：「暫時收據新台幣貳仟伍佰元正（聖公會）77年3月7日辰○○」，被證2編號6記載：「收據茲收到新台幣參仟元正此據聖王公會值年游鍛陽民國79年3月5日」，均足證明伊等確將租金交付被上訴人之爐主。依最高法院17年上字第1118號判例：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」意旨，上開6紙收據既均載明「組金（為租金之誤）」、「地租」，即表示伊等所繳交為使用土地之租金，被上訴人辯稱上開收據為被上訴人爐主所收酬神費用或所捐香料之收據，實有違收據上之文義。

⒉按因使用租賃物而支付之對價，即為租金，其約定之名稱如何原非所問，應不因其名為補貼而謂非屬租金之性質（最高法院46年台上字第519號判決參照）。由被上訴人檢送台北縣中和市公所（下稱中和市公所）備查之「壬○○○○○沿革」第四點記載：「本會由信徒以卜筶方式決定值年爐主，凡值年之爐主應負責舉辦下年度開漳聖王廟祭祀典活動事宜，每年農曆二月十六日實施聖王公廟會祭祀，連續數日以歌仔戲班布袋戲團或電影等活動於廟口慶祝，所需費用均由土地收益充之，剩餘收益則於祭典後擇定『游聞香』餐廳舉行食會，以聯絡族人間情誼，其有資料可考之值年爐主為民前2年游宗興股之信徒游建球先生，隨後每年實施祭典活動，至民國80年後因輪值信徒皆年邁或亡故，致活動中輟迄今。」等語可知，被上訴人之土地收益實際上均由值年爐主負責收取，用以支應當年度廟會慶典活動經費所需，為被上訴人80餘年以來慣行之慣例，並為各土地承租人所信賴，被上訴人自無法諉為不知。又上訴人戊○○○及證人子○○均證稱：被上訴人每年由值年爐主向上訴人收取系爭土地之租金等語，證人卯○○及證人辰○○證稱：渠等擔任值年爐主時，曾向上訴人收取「緣金」，而所謂「緣金」是由值年爐主向居住在被上訴人所有土地上之住戶收取，如未使用被上訴人所有之土地，即無收取「緣金」之情事等語，證人子○○、卯○○及辰○○均證稱：爐主之職權為收取租金（或稱緣金）、演戲酬神及辦理祭祀等語，林阿圳於原審證稱：「以前聖王公是由爐主來管理收租地的租金，游景榴、游象傳、子○○等人是當時的聖王公代表，以前租金要交給爐主，爐主收租後要做戲管理。」等語，參酌上開被上訴人之值年爐主向伊等收取租金所出具之收據記載為收取「地租」及「組金（應為租金之筆誤）」等情，可知早於民國61年前，因日據時期選出之管理人業已凋零，故於民國88年選出新任管理人前，被上訴人係授權其值年爐主對外收租及處理財產事務，被上訴人之值年爐主每年向伊等收取金錢，其性質應屬租金，不因其名稱為「地租」或「緣金」而有差異，且其效力當然歸屬於被上訴人。

⒊又被上訴人於日據時期登載之管理員為游景深等7人，民國88年間始改選管理人為寅○○，從日據時代至民國88年，長達40餘年間，被上訴人不可能無人管理，其顯係授權各年選出之爐主代為管理。又被上訴人於民國61年11月13日將「台北縣中和市○○○段外南勢角小段365-2地號土地內約27坪土地」出售予訴外人林阿圳，代表被上訴人與林阿圳簽訂買賣契約者為「代表人」子○○、游象傳及游景榴等人，當時主管機關亦信賴爐主子○○、游象傳等人為被上訴人之代表人，而被上訴人亦自認已受領伊等所交付之租金，足見被上訴人係授與代理權與爐主。退步言之，縱認被上訴人未授權其值年爐主向伊等收取租金，惟由值年爐主向土地使用人收取租金之事實，既已歷經80餘年而形成慣例，被上訴人明知其值年爐主於每年農曆2月16日前向使用其土地之住戶收取租金，卻不為反對之意思表示，致伊等相信值年爐主有收取租金之權，依民法第169條；「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」之規定，自應負責。

⒋證人丑○○○雖證稱：被上訴人之管理人死亡，無人在管理、收租，只有爐主去收緣金作為演戲酬神之用，緣金均係老一輩的人帶伊去收，去收緣金時只知道金額為2,000元，故被上訴人未向上訴人收取租金等語，惟查丑○○○並非被上訴人之信徒，亦不曾擔任過爐主，而係代替其子卯○○去收取租金，對於被上訴人之事自不若證人子○○等人清楚（子○○等人不但是神明會之信眾，且曾擔任爐主），況若一般奉獻神明之緣金非租金，應由信眾隨喜奉獻，而非規定一定之數額，益見系爭緣金為租金。

㈢綜上所述，伊等至遲於79年尚有繳交租金之事實，足見伊等與被上訴人間有不定期之租賃契約存在，伊等於後續租賃期間雖未繳交租金，惟此乃因被上訴人內部無法順利推舉管理人及值年爐主，伊等不知應向何人繳交租金所致，伊等並非蓄意不繳交租金。是伊等係因兩造間不定期租賃契約而占有系爭土地，被上訴人請求伊等拆屋還地為無理由。

證據：除援用原審提出者外，補提「壬○○○○○」備查資料、租金收據、系爭地上權契約、系爭協議書、所得扣繳暨免扣繳憑單、系爭土地日據時期登記謄本影本等件為證，並聲請訊問證人子○○、卯○○、游鍛陽、寅○○、辰○○，暨聲請本院向中和市公所調閱被上訴人之報備資料。

乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。

陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠系爭地上權契約於民國47年12月15日屆滿，兩造並無另行成立租賃關係或收取租金，上訴人為無權占有，自應返還系爭土地：

⒈伊依系爭地上權契約，向林興收取地上權代金至系爭地上權契約於民國47年12月15日屆滿時止，此後即未再向林興或其繼承人收取租金，上訴人所提收據均為伊每年值年爐主向信眾收取「緣金」之收據，並非租金收據。伊所有土地之租金均由伊管理人專責收取，爐主所收取之金錢均為「緣金」。若伊值年爐主向信眾收取之金錢為租金，同為林興之繼承人即中和市○○路22號之占有人林徐草，及同路26號、28號之占有人豈會不主張伊有收取租金之事實？又上訴人之被繼承人林全為林興之七男，林興將系爭土地上房屋隔成2間，分贈六男林阿榮（其配偶為林徐草）、七男林全居住，台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）92年度重訴字第125號已判決林徐草應拆屋還地確定在案，上訴人之法律關係與林徐草相同，上開確定判決自可證明上訴人無權占有系爭土地。

⒉伊與林興並無先有租賃契約再簽訂系爭地上權契約之情形，且依當時日據時期之法律，地上權依法不必登記，故林興與伊間僅有系爭地上權契約存在，況伊管理人所訂之系爭協議書明白表示伊之財產出租管理均由管理人職掌，並非爐主可代行，可見上訴人主張系爭土地在系爭地上權契約之前另有租賃契約，顯係憑空捏造。

⒊上訴人主張系爭土地係於明治45年由林興承租，並引用系爭土地日據時期土地登記簿為證，惟查該系爭土地日據時期土地登記簿係明治時代印製，其中第一項「沿革」記載文字譯成中文為「分割四十五年一月卅日處分本地號之四，附記於別冊」，並不能證明林興有承租系爭土地之事實，又該系爭土地日據時期土地登記簿雖有「地租」之記載，惟其租金額與年份均不相符，而依當時法律，地上權無須登記，不可能有租金之記載，足見上訴人不能據以證明係林興所承租。況依當時之習慣，所謂「地租」均以年租金，而非以「月租」為單位，故上開系爭土地日據時期土地登記簿尚不足以作為林興承租系爭土地之證據。是上訴人主張在系爭地上權契約前，林興即與伊訂立租賃契約，不足採信。

⒋按民法物權編關於登記之規定在物權未能依該編施行法第3條所稱之法律登記前，不適用之，故在此時期依法律行為為設定不動產物權者，該法律行為成立時即生效力不以登記為其效力發生之要件（最高法院22年上字第1084號判例參照），故上訴人主張系爭地上權於台灣光復後已不生效力一節，亦非可採。

㈡上訴人主張：被上訴人之爐主所收取之金錢為系爭土地之租金云云，惟查：

⒈按壬○○○○○係由會員集資成立，主要任務為聖王公誕辰之祭祀（包括請戲班演戲祝賀），並成立會員大會選舉管理人，管理伊財務及財產（包括處分財產），而有關聖王公誕辰之祭祀乃依習俗，每年在神明面前由會員及信者以擲筊方式產生爐主，其費用由爐主負擔籌集，募集方式依習俗可向會員或聖王公信者募集，「緣金」之募集對象即為信眾，當然包括無權占有神明會土地之占用人，故伊爐主主觀上認為每年向無權占有神明會土地之占用人收取「緣金」作為捐獻神明之用，乃理所當然，自不能視為收取租金（按收取租金係管理人之職責，管理人不在，即不得收取），亦不能以「緣金」作為使用土地之代價。爐主收集「緣金」後，及作為支付「演戲」、「祭祀」貢品及「餐會」等費用，當年收取當年結清，若有不足，由爐主自行墊付，伊不支出任何金額，故每年「聖王公生」所收支緣金，爐主均不必向伊報帳，亦不保存帳冊。由此可知，爐主僅在祭祀時募集緣金祭祀，與管理人之職務有別，對外並不代表伊，且爐主不一定是伊登記之會員，此由上訴人所提之收據有「子○○」、「廖金德」具名者，均非伊之會員可知。是爐主每年3月間所收之金錢均為祭祀用之「緣金」，爐主無權過問伊財產之收益（租金），更不可能成立表見代理。

⒉又系爭地上權契約所載管理人姓名，均為伊當時報備之管理人，主管機關並無伊爐主之記載或報備，伊當時之管理人雖已死亡，惟在管理人依法改選、報備前，尚不得認爐主可代理伊管理人之職務。況系爭協議書已明定伊租金由管理人收取，爐主僅向信眾募集「緣金」作為祭神費用，兩者權責劃分清楚，「租金」、「緣金」自不能混為一談。

證據：除援用原審提出者外，補提壬○○○○○信徒名冊、臺灣民事習慣調查報告第684至686頁、戶籍登記申請書、光復後除戶戶籍簿冊浮籤簿記事資料專用頁、爐主名單、除戶戶籍謄本、板橋地院92年度重訴字第125號民事判決及其確定證明書影本等件為證。

丙、本院依職權訊問證人丑○○○。

理由

甲、程序方面：按民事訴訟法第40條第3項所謂非法人團體，必須由多數人所組成，並須有一定之組織、名稱、目的、事務所或營業所、獨立之財產及設有對外代表團體之管理人或代表人，始足當之（最高法院71年度台上字第3517號判決參照）。又臺灣之神明會，乃係多數特定人（信徒或稱會員）集資購置財產所組成，以祭祀特定神明為主要目的之非法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定，其設有代表人或管理人者，有當事人能力，得於民事訴訟程序上，以自己之名義起訴或被訴（最高法院89年度台上字第1079號、87年度台抗字第131號裁判參照）。查被上訴人壬○○○○○設於台北縣中和市○○路208巷15之3號，系爭土地為其所有，係前清時期所創立之民間組織，並經中和市公所依神明會相關法令規定審查，且經公告登報徵求異議，該期間無人異議，中和市公所遂依法核發壬○○○○○之信徒名冊、財產清冊、系統表等證明，並於民國90年間召開改選管理人會議，經半數信徒決議選任癸○○為管理人，並經中和市公所准予備查等情，有被上訴人提出中和市公所函、土地登記謄本等件附卷可稽，並經本院向中和市公所調取被上訴人之報備資料核閱屬實，且為兩造所不爭，足見被上訴人壬○○○○○乃由多數人組成，有一定之組織、名稱、目的、事務所、獨立之財產，並設有對外代表團體之管理人，依前開說明，與前開非法人團體要件相符，自有當事人能力，合先說明。

乙、得心證之理由：被上訴人主張：伊於日據時期昭和3年12月15日（即民國17年12月15日）將所有之系爭土地其中面積44坪7合7勺部分設定地上權與林興，地上權存續期間為30年，林興於系爭土地上興建房屋居住，事後隔成台北縣中和市○○路22號、24號2間房屋，於民國40年間將前開22號房屋分配予六子林阿榮，24號房屋（即系爭房屋）分配予七子林全所有，林全於89年2月27日死亡後，系爭房屋歸其繼承人即上訴人共同取得，惟系爭地上權存續期間於47年12月15日屆滿後，上訴人無正當權源，仍繼續占用系爭土地，致伊受有損害，爰基於所有權及不當得利之法律關係，請求上訴人拆除系爭房屋，將基地返還被上訴人，並請求上訴人返還5年所受利益等情，求為命上訴人將系爭土地上如原判決附圖斜線所示（第一層之面積為82.94平方公尺、第二層之面積為30.47平方公尺）部分拆除，將基地返還被上訴人，及給付被上訴人新臺幣850,735.5元，及自民國93年11月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決（被上訴人於原審請求給付自民國93年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，上訴人就其敗訴部分上訴後，被上訴人減縮其利息自民國93年11月2日起算）。

上訴人則以：㈠林興於日據時期即向被上訴人承租系爭土地建屋居住，並於日據時期大正15年（即民國15年）2月25日遷入，嗣雙方為加強該租賃關係，乃於昭和3年12月15日（即民國17年）另訂系爭地上權契約，於該地上權存續期間，雙方仍維持原基地租賃關係，被上訴人亦按期收租，被上訴人與林興並未於系爭地上權契約約定終止之前存在之租賃契約，此由該地上權設定契約並無終止雙方原有租賃關係之記載，及系爭協議書記載，當時系爭土地係出租他人，列入管理人之交接協議事項可得證明，足證本件除地上權外，原有土地租賃關係並未消滅。林興死亡後，系爭房屋所有權由上訴人戊○○○之夫林全繼承取得，原不定期基地租賃契約繼續存在，林全每年均依約將地租給付予被上訴人各年度負責收租之人，林全於民國89年2月27日死亡，該房屋所有權即歸由伊等繼承，故系爭地上權雖已消滅，伊等仍可本於該不定期租約租賃契約，對被上訴人主張權利，伊等自非無權占有；㈡系爭地上權之存續期間為30年，亦即自日據時期昭和3年（即民國17年）12月15日起至民國47年12月14日止，依昭和3年當時施行於台灣之日本民法第176條、第177條規定，物權之設定及移轉，僅須雙方當事人之意思表示合致即生效力，系爭地上權雖未辦理設定登記，該地上權仍發生效力，惟於民國34年10月25日台灣光復後，依我國民法物權篇施行法第2條規定，系爭地上權應依民法第758條辦理設定登記，否則應不生效力，林興及被上訴人於台灣光復後既未辦理系爭地上權設定登記，依上開規定，該地上權於台灣光復後自已不生效力（縱辦理地上權登記，於該地上權期限屆滿後，伊等仍得基於繼承人之地位，主張兩造間有租賃關係存在），但雙方就系爭土地既仍有租賃關係，而被上訴人每年亦持續向林興、林興之繼承人林全及伊等收取租金至民國79年為止，伊等對被上訴人自得主張有權占有；㈢伊等主張兩造間存有不定期之租賃關係，僅須證明兩造間有租賃契約，且已依約繳交租金之事實，即已盡舉證責任，若被上訴人主張該地租並非使用系爭土地之對價，即應由被上訴人負舉證責任，是被上訴人辯稱：上訴人所提收據6紙並非繳交租金之收據，而係伊爐主所收供酬神之用之緣金云云，即應負舉證責任。由被上訴人檢送中和市公所備查之「壬○○○○○沿革」第四點記載，及證人子○○、卯○○、辰○○、林阿圳之證言，可知被上訴人早於民國61年即因日據時期選出之管理人凋零，於民國88年選出新任管理人前，授權其值年爐主對外收租及處理財產事務，租金用以支應當年度廟會慶典活動經費所需，是被上訴人之值年爐主每年向伊等收取金錢，並出具收據，其性質應屬租金，不因其名稱為「地租」或「緣金」而有差異，且其效力當然歸屬於被上訴人；㈣退步言之，縱認被上訴人未授權其值年爐主向伊等收取租金，惟其值年爐主向土地使用人收取租金既已歷經80餘年而形成慣例，被上訴人明知其值年爐主於每年向伊等收取租金，卻不為反對之意思表示，致伊等信賴值年爐主有收取租金之權，依民法第169條規定，被上訴人亦已構成表見代理而應負授權人責任等語，資為抗辯。

查系爭土地為被上訴人所有，被上訴人於日據時期昭和3年12月15日（即民國17年12月15日）將其中面積44坪7合7勺部分設定地上權與林興，存續期間為30年，林興於系爭土地上興建房屋居住，嗣隔成2戶，其中一戶即系爭房屋由林興之七子林全取得所有權，系爭地上權存續期間於民國47年12月15日屆滿後，林全仍繼續占用系爭土地，林全於民國89年2月27日死亡後，系爭房屋歸其繼承人即上訴人所有，而系爭房屋係占有系爭土地上如原判決附圖斜線所示部分（第一層之面積為82.94平方公尺、第二層之面積為30.47平方公尺）之事實，有被上訴人提出土地登記謄本、系爭地上權契約各1件及上訴人提出繼承系統表、戶籍謄本等件附卷可稽，且為兩造所不爭執，復經原法院會同台北縣中和地政事務所人員勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即原判決附圖）附卷可稽，本院亦依聲請向中和市公所調取被上訴人之報備資料核閱屬實，自堪信為真實。是本件首應審究者厥為：上訴人所有之系爭房屋究有無使用被上訴人所有之系爭土地之合法權源由？茲分述於下。

按臺灣於日據時期本省人間之物權事項，依日本大正11年敕令第406號「關於民事之法律施行於臺灣之件」，係依日本民法決之（法務部民國82年2月3日（82）法律字第2420號函、91年10月15日法律字第0910038685號函參照）。又依日據時期在台灣適用之日本民法第167條規定：「物權之設定及移轉，僅因當事人之意思表示而發生效力。」，當時關於物權之發生、變更、消滅，係採意思主義，僅因當事人意思表示一致即生效力，其所謂物權之設定，係指地上權、扺押權及其他限制物權設定而言（最高法院83年台上字第1350號、89年度台上字第1132號判決參照）。再我國民法物權編施行法第2條規定：「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定。」而我國民法係自臺灣光復之日（即民國34年10月25日）施行於臺灣（司法院院解字第3386號解釋參照）。查系爭土地為被上訴人所有，被上訴人於日據時期昭和3年12月15日（即民國17年12月15日）將其中面積44坪7合7勺部分設定系爭地上權與林興，存續期間為30年，於民國47年12月15日屆滿，林興於系爭土地上興建房屋居住，嗣隔成2戶，其中一戶即系爭房屋由林興之七子林全取得所有權，如前述，則依當時日據時期在台灣適用之法律，系爭地上權於日據時期昭和3年12月15日（即民國17年12月15日）訂立物權契約時，即生效力，林興於日據時期在系爭土地上建築房屋，對該土地即有地上權存在，系爭地上權自其設定之時起迄至我國民法物權編施行於臺灣之日並未消滅，僅其效力依我國民法物權編施行法第2條規定，自施行之日起應依我國民法物權編之規定而已。系爭地上權既定有存續期間，於限期屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例參照）。是上訴人主張：被上訴人及林興雖未辦理系爭地上權設定登記，惟依當時施行於台灣之日本民法規定，該地上權仍發生效力，但於民國34年10月25日台灣光復後，系爭地上權既未依我國民法物權篇施行法第2條規定，辦理設定登記，即已不生效力云云，自非可採。

次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第767條、民事訴訟法第277條前段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、2516號、85年度台上字第1120號判決參照）。本件被上訴人主張：系爭土地為伊所有，上訴人所有之系爭房屋無權占有系爭土地等語，上訴人對其所有之系爭房屋占用系爭土地之事實並不爭執，僅以兩造間有不定期基地租賃契約，並非無權占有為抗辯，是依前開說明，上訴人自應就其主張對系爭土地有合法占有權源一節，負舉證責任。

上訴人主張：林興於日據時期即向被上訴人承租系爭土地建屋居住，並於日據時期大正15年（即民國15年）2月25日遷入，嗣雙方為加強該租賃關係，乃於昭和3年12月15日（即民國17年）另訂系爭地上權契約，於該地上權存續期間，雙方仍維持原基地租賃關係，被上訴人亦按期收租，被上訴人與林興並未於系爭地上權契約約定終止之前存在之租賃契約，此由該地上權設定契約並無終止雙方原有租賃關係之記載，及系爭協議書記載，當時系爭土地係出租他人，列入管理人之交接協議事項可得證明，足證本件除地上權外，原有土地租賃關係並未消滅。又依系爭土地日據時期土地登記簿上之租金記載，系爭土地自明治45年（即民國元年）已有收取租金之紀錄，租金為1.030元，大正8年（即民國8年）地租變更為0.810元，大正9年（即民國9年）再變更為1.900元，大正11年（即民國11年）地目由「田」轉為「建物敷地」，地租為1.310元，與系爭地上權契約記載租金為1年13元43錢，如以月計算，則每月之租金為1.119元，大致相符，由此可證林興確於明治45年（即民國元年）時已向被上訴人承租系爭土地，林興死亡後，系爭房屋所有權由林全繼承取得，原不定期基地租賃契約繼續存在，林全至民國79年為止，每年均依約將地租給付予被上訴人各年度負責收租之人，林全於民國89年2月27日死亡，該房屋所有權即歸由伊等繼承，系爭土地之不定期租約亦繼續存在，故系爭地上權雖已消滅，伊等仍可本於該不定期租約租賃契約，對被上訴人主張權利云云，並提出系爭地上權契約、系爭土地日據時期土地登記簿、系爭協議書等件為證，惟為被上訴人所否認，被上訴人並辯稱：系爭地上權契約於民國47年12月15日屆滿後，伊即未再向林興或其繼承人收取租金，兩造亦未另行成立租賃關係，系爭協議書明白表示伊之財產出租管理均由管理人職掌，並非爐主可代行，可見上訴人主張系爭土地在系爭地上權契約之前另有租賃契約，顯係憑空捏造，又該系爭土地日據時期土地登記簿第一項「沿革」記載文字譯成中文為「分割四十五年一月卅日處分本地號之四，附記於別冊」，並不能證明林興有承租系爭土地之事實，且該登記簿雖有「地租」之記載，惟其租金額與年份均不相符，而依當時法律，地上權無須登記，不可能有租金之記載，足見上訴人不能據以證明係林興所承租，況依當時之習慣，所謂「地租」均以年租金，而非以「月租」為單位，故上開系爭土地日據時期土地登記簿尚不足以作為林興承租系爭土地之證據等語。經查：

㈠上訴人戊○○○於本院初稱：伊於民國40年嫁到林家後，有親眼看到伊婆婆付租2、3次，都是被上訴人派人到家裡來收租，後來就由伊夫妻繳租，租金數額伊已忘記，被上訴人派人來收租時表示彼此為熟人，無須開收據，故未曾開收據，又被上訴人每年派來收租者都不同，游象傳有曾來收過10餘次，游景榴則來收過5、6次，民國79年後，被上訴人就未再派人來收取租金等語（見本院95年1月18日準備程序筆錄），繼改稱：伊從民國50年開始繳租金，每年新臺幣2,000元，在此之前都是伊婆婆繳租，但伊未親自看過其繳多少租金，亦不知伊公婆所繳租金數額，因系爭房屋係伊婆婆分配給伊夫妻，伊不知租金要繳多少，隔壁店面1年租金才600元，伊當時覺得2,000元租金很貴，後來租金漲到2,500元、3000元，被上訴人每年派人來收租一次，伊均依被上訴人要求之金額如數繳交，並未詢問租約之所約定之租金數額，每次被上訴人均有給伊租金收據，但因颱風，有些收據都已腐爛，現在伊只留有6張收據等語（見本院95年5月29日準備程序筆錄），其前後所證內容就租金之約定數額、繳租過程及被上訴人有無交付租金收據等情節，彼此矛盾，難以採信，益證上訴人主張林興與被上訴人間除系爭地上權外，另有成立租賃關係一節，委不足採。

㈡又系爭地上權契約、系爭土地日據時期之謄本、系爭協議書均無林興向被上訴人承租系爭土地之記載，有系爭地上權契約、系爭土地日據時期之謄本、系爭協議書在卷可查，上開文書自難據為林興與被上訴人間除系爭地上權外，另有成立租賃關係之證明。再上訴人以系爭地上權契約與系爭土地日據時期之謄本有關租金之記載大致相符，即推論林興與被上訴人間在訂立系爭地上權契約前早有租賃關係存在，亦嫌無據。是上訴人所提出系爭地上權契約、系爭土地日據時期土地登記簿、系爭協議書等件，尚無法證明上訴人主張其與被上訴人於設定地上權登記前，另有租賃契約之事實，上訴人前開主張即非可採。

上訴人又主張：由被上訴人檢送中和市公所備查之「壬○○○○○沿革」第四點記載，及證人子○○、卯○○、辰○○、林阿圳之證言，可知被上訴人早於民國61年即因日據時期選出之管理人凋零，於民國88年選出新任管理人前，授權其值年爐主對外收租及處理財產事務，租金用以支應當年度廟會慶典活動經費所需，是被上訴人之值年爐主每年向伊等收取金錢，並出具收據，其性質應屬租金，不因其名稱為「地租」或「緣金」而有差異，且其效力當然歸屬於被上訴人；退步言之，縱認被上訴人未授權其值年爐主向伊等收取租金，惟由值年爐主向土地使用人收取租金既已歷經80餘年而形成慣例，被上訴人明知其值年爐主每年向伊等收取租金，卻不為反對之意思表示，致伊等信賴值年爐主有收取租金之權，依民法第169條規定，被上訴人亦已構成表見代理而應負授權人責任云云，並提出收據6紙為證，惟為被上訴人所否認，被上訴人並辯稱：伊所有土地之租金均由伊管理人專責收取，爐主所收取之金錢均為「緣金」，上訴人所提收據均為伊值年爐主向信眾收取「緣金」之收據，並非租金收據，蓋伊係由會員集資成立，會員大會選舉管理人，管理伊財務及財產（包括收取租金），而有關聖王公誕辰之祭祀乃依習俗，每年在神明面前由會員及信徒以擲筊方式產生爐主，爐主僅在祭祀時募集「緣金」祭祀，不一定是伊之會員，對外並不代表伊，其祭祀費用募集之方式依習俗可向會員或聖王公信徒募集，「緣金」之募集對象即為信眾，當然包括無權占有神明會土地之人，「緣金」若不足支付「演戲」、「祭祀」貢品及「餐會」等費用，即由爐主自行墊付，伊不支出任何金額，故伊爐主主觀上認為每年向無權占有神明會土地之人收取「緣金」作為捐獻神明之用，自不能將「緣金」視為使用土地之代價，且爐主無權過問伊財產之收益（租金），更不可能成立表見代理等語。經查：

㈠證人卯○○於本院證稱：伊曾於民國76年間擔任被上訴人之爐主，爐主之職權為收取「緣金」、演戲酬神、辦理祭祀等，但不能收取租金及處理被上訴人之財產事宜，因伊在上班，乃由伊母丑○○○代收「緣金」，作為祭祀之用，慣例上均向住在被上訴人所有土地上之住戶收取，伊並未收取租金等語（見本院95年1月18日準備程序筆錄），證人辰○○於本院證稱：伊曾於民國77年間擔任被上訴人之爐主，爐主之職權為收取「緣金」、演戲酬神等，伊曾簽發「緣金」收據給戊○○○，所收「緣金」若有不足，爐主要自行負責，擔任爐主都要在聖王公農曆2月15日聖誕之前去收「緣金」，是神明會之長輩要伊向住在被上訴人所有土地上之住戶收取，但長輩未交代要收租金等語（見同上筆錄），證人丑○○○於本院證稱：因管理人都已去世，故無人去收租金，只有爐主去收「緣金」來演戲酬神，伊子卯○○當爐主時，伊曾為卯○○向戊○○○收過演戲酬神用之「緣金」，且有開收據給戊○○○，伊不知何人規定「緣金」金額，都是老一輩的人帶伊去收取，「緣金」收到後，由爐主統籌辦理演戲酬神、祭祀、辦桌請客等事宜，如有不足，由爐主自行負責，民國79年以後，大家就未向神明擲筊產生爐主等語（見本院95年5月29日準備程序筆錄），經核均與被上訴人所辯相符，足見被上訴人辯稱：伊值年爐主向信眾收取之金錢均為「緣金」，上訴人所提上開收據均為向信眾收取「緣金」之收據，並非租金收據，伊之會員及信徒每年在神明面前以擲筊方式產生爐主，爐主僅在祭祀時募集「緣金」祭祀，對外並不代表伊，「緣金」之募集對象即為信眾，當然包括無權占有神明會土地之人，故伊爐主主觀上認為每年向無權占有神明會土地之人收取「緣金」作為捐獻神明之用，自不能將「緣金」視為使用土地之代價等語，與常情無悖，堪以採信。

㈡上訴人所提前開73年至79年間出具之6紙收據記載「茲收到聖王公會爐主收組金新台幣貳仟元正，林阿全先生台照，收款人游象傳，中華民國七十三年三月十一日」、「暫收林阿全先生聖王會地租新台幣貳仟元整，爐主子○○」、「茲收到新台幣貳仟元正，此据林全先生，游任準，75.2.24」、「暫收新台幣貳仟元整﹙聖王公會﹚76.3.4，卯○○」、「暫時收據新台幣貳仟伍佰元正﹙聖王公會﹚七七. 三. 七，辰○○」、「收據，茲收到新台幣參仟元正，此据，聖王公會值年，游段揚，民國七十九年三月五日」等語（見原審卷第31至35-1頁），其中1紙收據雖記載「暫收林阿全先生聖王會『地租』新台幣貳仟元整，爐主子○○」，證人林阿圳於原審亦證稱：以前聖王公是由爐主來管理、收地租，游景榴、游象傳、子○○等人是當時的聖王公代表，以前租金要交給爐主，爐主收租後要做戲管理等語（見原審93年11月1日準備程序筆錄），證人子○○於本院證稱：爐主之責任係收租、演戲酬神、辦理祭祀等事宜云云（見本院95年1月18日準備程序筆錄），惟上訴人戊○○○既自承：伊不認識子○○等語（見同上筆錄），證人子○○亦於本院證稱：伊非被上訴人之會員，亦未擔任過被上訴人之爐主或管理人，伊因擔任農會總幹事多年，有關被上訴人之事，晚輩都會來找伊幫忙，伊在系爭收據上之名字非伊筆跡，伊亦未見過戊○○○等語（見同上筆錄），是證人林阿圳、子○○既非被上訴人之會員、爐主或管理人，對被上訴人之值年爐主之職責自非全然了解，所證自難採信，上開74年之收據記載「地租」之文字，應係誤寫。是前開6紙收據所載內容尚難以證明係被上訴人為收取上訴人繳納系爭土地租金所出具，被上訴人辯稱：上訴人所提6紙收據均為伊值年爐主向信眾收取「緣金」之收據，並非租金收據等語，自可採信。

㈢又被上訴人檢送中和市公所備查之「壬○○○○○沿革」第四點雖記載：「本會由信徒以卜筶方式決定值年爐主，凡值年之爐主應負責舉辦下年度開漳聖王廟祭祀典活動事宜，每年農曆二月十六日實施聖王公廟會祭祀，連續數日以歌仔戲班布袋戲團或電影等活動於廟口慶祝，所需費用均由土地收益充之，剩餘收益則於祭典後擇定『游聞香』餐廳舉行食會，以聯絡族人間情誼，其有資料可考之值年爐主為民前2年游宗興股之信徒游建球先生，隨後每年實施祭典活動，至民國80年後因輪值信徒皆年邁或亡故，致活動中輟迄今。」等語，惟查上開「壬○○○○○沿革」並無林興向被上訴人承租系爭土地或被上訴人之值年爐主應負責收取租金之記載，有上開「壬○○○○○沿革」在卷可憑，上開文書自難據為證明上訴人主張被上訴人於民國88年選出新任管理人前，係授權其值年爐主對外收租及處理財產事務，被上訴人之值年爐主每年向伊等收取金錢，其性質應屬租金，且其效力當然歸屬於被上訴人一節為真正。

㈣上訴人雖另主張：縱認被上訴人未授權其值年爐主向伊等收取租金，惟其值年爐主向土地使用人收取租金既已歷經80餘年而形成慣例，被上訴人明知其值年爐主於每年向伊等收取租金，卻不為反對之意思表示，致伊等信賴值年爐主有收取租金之權，依民法第169條規定，被上訴人亦已構成表見代理而應負授權人責任云云，惟查被上訴人之值年爐主於每年向上訴人所收取者並非租金，而係其值年爐主向信眾收取之「緣金」，如前述，而上訴人亦無法證明林興與被上訴人間於訂立系爭地上權前已有成立租賃契約，或於系爭地上權存續期間民國47年12月15日屆滿後，有另成立租賃契約，則兩造間自無依民法第169條表見代理之規定，成立租賃契約。是上訴人主張被上訴人明知值年爐主於每年均向其收取租金，卻不為反對之意思表示，亦已構成表見代理而應負授權人責任一節，亦非可採。

另同一物上債權與物權，各別獨立存在，除依法有混同原因外（如民法第762條規定），不能使之消滅，是承租土地建築房屋，嗣復設定地上權登記，不過加強租賃關係，二者自可並存，地上權消滅後，承租人固仍可本於原有租賃契約主張權利（最高法院民國64年7月8日64年度第5次民庭庭推總會議決議參照），惟必以當事人於設定地上權登記前，另有租賃契約成立為前提。查上訴人既無法證明林興與被上訴人間除系爭地上權外，另有租賃契約存在之事實，如前述，則上訴人所辯林興與被上訴人為加強租賃關係，另訂系爭地上權契約，於該地上權存續期間，雙方仍維持原基地租賃關係，系爭地上權雖已消滅，伊等仍可本於該不定期租約租賃契約，對被上訴人主張權利一節，亦非可採。從而，上訴人主張其與被上訴人間有不定期基地租賃契約存在，有合法占用系爭土地之權源一節，要無可採。被上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人拆除系爭房屋，將基地返還被上訴人，自屬有據。

末按於城市地方租用基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限（土地法第105條準用第97條第1項參照）。再土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查系爭土地位於中和市○○路24號，屬於城市地方，自有土地法前開規定之適用。而系爭房屋為加強磚造二層樓建物，離捷運南勢角站步行約15分鐘，附近均為商家兼住宅用，目前係開設聯強電信經銷處，販售行動電話手機，業經原審受命法官勘驗現場，製有勘驗筆錄（見原審卷第70 、71頁），並有土地複丈成果圖（即原判決附圖）及被上訴人所提出系爭房屋週遭環境現場相片數幀附在原審卷可稽（見原審卷第210至212頁），參酌上訴人戊○○○提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單1紙（見本院卷㈡第202頁），並自承：伊自民國60餘年起即將將系爭房屋一樓前半部租予他人，其餘則供自住，目前係出租予手機店，每月租金原為25,000元，後來租金降為每月15,000元云云等情（見本院95年5月29日準備程序筆錄），足見系爭土地四周交通便利、商業活動繁榮，生活機能完善。本院審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途及該屋係供上訴人出租，其使用所能獲利之情形等因素，認原審准許被上訴人起訴前5年即自88年1月1日起至92年12月31日止，共計5年占用系爭土地之相當於租金之不當得利，按申報地價年息百分之6計算，尚屬允當。而系爭土地自86年起至92年12月31日止，每平方公尺之申報地價為35,884元，有系爭土地地價謄本1件附於原審卷可稽（見原審卷第184頁），是上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利，合計為新臺幣892,866元[35,884元×82.94（平方公尺）×6%×5（年）=892,866元]（元以下4捨5入），從而，被上訴人僅請求上訴人賠償新臺幣850,735.5元，即有理由，應予准許。

綜上所述，被上訴人以上訴人無合法權源而占用其所有之系爭土地，且獲有相當於租金之不當得利，依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人將系爭房屋即如原判決附圖所示斜線部分（第一層之面積為82.94平方公尺、第二層之面積為30.47平方公尺）拆除，將基地返還被上訴人，及給付被上訴人新臺幣850,735.5元，暨自民國93年11月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，並依兩造之聲請，分別為以供擔保為條件之假執行宣告或免為假執行，洵屬正當。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後本院認亦與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。