臺灣高等法院94年度上字第5號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　 94年度上字第5號

上訴人

裕高建設股份有限公司

兼法定代理人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

許文彬律師

複代理人

周欣穎律師

被上訴人

聯邦商業銀行股份有限公司

法定代理人

黃春鐘

訴訟代理人

吳毓婷

上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第480號第一審判決提起上訴，經本院於94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人甲○○為坐落台北縣蘆洲市○○段七四四地號土地之分別共有人，應有部分萬分之七一一二，上訴人裕高建設股份有限公司（下稱裕高公司）為門牌號碼蘆洲市○○街二六一之一號等四十八戶房屋（如原判決附表所示）所有權人，上訴人甲○○及裕高公司提供上開房地為被上訴人設定第一順位抵押權新台幣（下同）一億八千零七十一萬元，嗣為上訴人乙○○設定第二順位最高限額抵押權三千六百萬元，惟上訴人甲○○及裕高公司因積欠被上訴人一億七千八百三十二萬八千七百十三元，屆期未為清償，被上訴人乃持原法院九十年拍字第一九三四號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經原法院九十一年度執字第一五四八號強制執行事件受理在案。查上訴人乙○○與甲○○及裕高公司間，均無任何消費借貸關係存在，乙○○亦未向原法院民事執行處聲明參與分配，執行處僅依土地及建物登記謄本所載之擔保債權額，即將拍賣所得價金第一順位分配後餘額二千二百九十二萬五千七百九十元分配予上訴人乙○○，另列執行費用二十五萬二千元，而被上訴人已提普通執行名義聲明參與分配，原法院執行處誤將第一順位分配後餘額分配給上訴人乙○○，已侵害被上訴人之權益。又系爭十四個停車位於八十九年十一月三十日始移轉於系爭一八八二二號建物之共同使用部分即一八八三九號建號，為抵押權設定後，抵押人就抵押物所另行取得之應有部分，執行法院雖將上開一八八二二建號之共同使用部分即一八八三九號建物，併予查封拍賣，惟系爭十四個停車位具有構造上、使用上及交易上之獨立性，顯非抵押權所擔保之範圍，故上訴人乙○○就系爭十四個停車位所賣得之八百四十萬元價金部分，並無優先受償權，而乙○○亦未以其他普通債權聲明參與分配，依強制執行法第三十二條第二項規定，執行法院將系爭十四個停車位所賣得之八百四十萬元分配予上訴人乙○○，於法自有未合。為此，請求確認上訴人乙○○與甲○○及裕高公司間就上開房地所設定之第二順位最高限額抵押權之抵押債權不存在，及執行法院於九十二年八月十一日作成之分配表，就上訴人乙○○所分配二千二百九十二萬五千七百九十元之債權額及其執行費用二十五萬二千元，應予剔除等語。

二、上訴人乙○○、裕高公司、甲○○等三人（下稱上訴人等）則以：上訴人裕高公司及甲○○於八十九年九月二十一日共同將渠等名下之上開房地設定第二順位最高限額抵押權三千六百萬元予上訴人乙○○，上訴人乙○○則於八十九年十二月二十一日借予上訴人裕高公司一千一百萬元，九十年一月十六日借予四十萬元，同年二月十七日借予四百九十四萬七千七百二十八元，同年四月一日借予一百八十萬元，同年十月二十日借予一百五十萬元，同年十一月十五日借予一百八十萬元，同年十二月二十日借予一百五十萬元，合計乙○○對於裕高公司有二千二百九十四萬七千七百二十八元之借款債權存在。又上訴人乙○○於九十年一月十一日、同年二月二十三日分別借予甲○○四百七十萬元、二百萬元。另於八十九年間，甲○○開立五百萬元支票給陳金海以清償工程款，該支票到期，甲○○無力清償，乙○○乃於九十年二月二十一日將名下所有台北縣八里鄉○○路○段三七二號十四樓移轉登記予陳金海，並經陳金海指定將乙○○名下所有同段三五八號十四樓所有權移轉登記予鄭秋國，以清償甲○○所開支票票款，足見甲○○確實有欠乙○○款項。是以原審民事執行處以上開金額作成分配表分配予上訴人乙○○並無錯誤，被上訴人請求更正分配表，及確認上開第二順位最高限額抵押權之抵押債權不存在均為無理由等語。

三、原審判決原法院民事執行處九十一年度執字第一五四八號強制執行事件，於九十二年八月十一日作成之分配表，就上訴人乙○○所分配二千二百九十二萬五千七百九十元之債權額及其執行費用二十五萬二千元，應予更正為：分配金額一千八百十四萬七千七百二十八元，執行費用十二萬七千零三十四元；並確認上訴人乙○○就台北縣蘆洲市○○段七四四地號土地及地上建物（如原判決附表所示）於八十九年九月二十一日所設定最高限額抵押權之抵押債權於超過一千八百十四萬七千七百二十八元部分不存在，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，此部分已告確定，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，求為廢棄原判決不利於己部分，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為駁回上訴。

四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項前段分別定有明文。本件被上訴人持原法院九十年度拍字第一九三四號拍賣抵押物裁定，聲請就上訴人甲○○及裕高公司所有系爭房地為強制執行，經原法院九十一年度執字第一五四八號民事執行事件受理在案，經拍賣上開不動產，由被上訴人承受，所得金額共一億二千四百零五萬元，上訴人乙○○為第二順位抵押權，未陳報債權，由民事執行處依照土地登記謄本所載抵押債權額作成分配表，將拍賣所得價金中之二千二百九十二萬五千七百九十元分配予上訴人乙○○，另列執行費用二十五萬二千元，並訂於民國九十二年八月二十五日實行分配，被上訴人於九十二年八月二十日向原法院民事執行處聲明異議，並於九十二年九月二日提起本件訴訟等情，業經原審調取上開民事執行卷宗核閱屬實，合先敘明。

五、被上訴人主張：系爭十四個停車位於八十九年十一月三十日始移轉於系爭一八八二二號建物之共同使用部分即一八八三九號建號，為抵押權設定後，抵押人就抵押物所另行取得之應有部分，執行法院雖將上開一八八二二建號之共同使用部分即一八八三九號建物，併予查封拍賣，惟系爭十四個停車位具有構造上、使用上及交易上之獨立性，顯非抵押權所擔保之範圍，故上訴人乙○○就系爭十四個停車位所賣得之八百四十萬元價金部分，並無優先受償權；而乙○○亦未以其他普通債權聲明參與分配，依強制執行法第三十二條第二項規定，執行法院將系爭十四個停車位所賣得之八百四十萬元分配予上訴人乙○○，於法自有未合等語。上訴人則辯稱：系爭十四個車位係附屬於區分所有建物，欠缺獨立性，亦為抵押權擔保範圍等語。經查專有部分不得與其所屬建築物共有部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第四條第二項定有明文。最高法院八十五年台上字第五六九號判決意旨亦謂：「按區分所有建物之共同使用部分，性質上屬共有，且附屬於區分所有建物，共有人將各相關區分所有專有部分之建物移轉時，依土地登記規則第七十二條第二款（按修正後為第八十條）規定，其共同使用部分之所有權亦隨之移轉與同一人，各共有人對於該共同使用部分之設施雖可依其共有部分之經濟目的，加以使用或約定分管，但使用權為所有權之積極權能之一，不得與其所有權分離而單獨為買賣標的。又地下室停車位共同使用部分，與建物專有部分具有密切不可分之主從關係，建物專有部分所有人不得將共同使用部分之車位使用權單獨出售他人，或保留車位使用權而將建物專有部分出售他人」，可見停車位並無使用獨立性，應為抵押權效力所及，故而原法院民事執行處將停車位一併拍賣，所得價金由抵押權人優先受償，於法並無不合。

六、次查分配表異議之訴，係以被告受分配之債權不存在為原因，依舉證責任分配之原則，應由被告就其債權存在之事實，負舉證之責任。又其受分配之債權如係本於消費借貸而發生，則因消費借貸契約為要物契約，故應由貸與人即上訴人就「交付金錢」之事實負舉證之責（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照）。本件被上訴人提起分配表異議之訴，主張上訴人乙○○對於上訴人鄭國銓、裕高公司並無分配表所載之抵押債權存在，上訴人乙○○主張其對上訴人鄭國銓、裕高公司有借款債權存在，自應由上訴人乙○○就此事實負舉證責任。經查：上訴人乙○○主張先後於八十九年十二月二十一日借予上訴人裕高公司一千一百萬元，九十年一月十六日借予四十萬元，同年二月十七日借予四百九十四萬七千七百二十八元，同年四月一日借予一百八十萬元，同年十月二十日借予一百五十萬元，同年十一月十五日借予一百八十萬元，同年十二月二十日借予一百五十萬元，合計借予裕高公司二千二百九十四萬七千七百二十八元，另於九十年一月十一日、同年二月二十三日分別借款四百七十萬元、二百萬元予甲○○，並於八十九年間以移轉不動產所有權之方式代償甲○○之支票債務五百萬元，該五百萬元亦屬甲○○向乙○○借貸，關於裕高公司之借款，其中八十九年十二月二十一日一千一百萬元；九十年一月十六日四十萬元；九十年二月十七日四百九十四萬七千七百二十八元；九十年四月一日一百八十萬元部分 (合計為一千八百十四萬七千七百二十八元），業經原審認定上訴人乙○○與裕高公司間確有借貸關係存在，而為被上訴人敗訴之判決，被上訴人對此亦未聲明不服，此部分已告確定，故本院就此不再論述，僅就乙○○與裕高公司間九十年十月二十日一百五十萬元，同年十一月十五日一百八十萬元，同年十二月二十日一百五十萬元及乙○○與甲○○借款部分加以審究，爰分論如次：

(一)、九十年十月二十日一百五十萬元：上訴人乙○○固提出裕高公司出具之收據及日記帳為證，惟觀諸日記帳係記載「九十年十月二十二日股東往來還股東甲○○一百五十萬元，民間借款乙○○一百五十萬元」，據會計謝麗玉證稱：伊係憑上訴人甲○○交付之收據記帳，伊並未看見上訴人乙○○交付借款云云，而乙○○亦不能舉證證明其有將借款交付裕高公司之事實，是此部分之證據尚不足以證明上訴人乙○○有交付借款之事實。

(二)、九十年十一月十五日一百八十萬元：此固據上訴人乙○○提出裕高公司出具之收據及日記帳為證，惟觀諸日記帳係記載「九十年十一月十六日股東往來還股東甲○○一百八十萬元，民間借款乙○○一百八十萬元」，據會計謝麗玉證稱：伊係憑上訴人甲○○交付之收據記帳，伊並未看見上訴人乙○○交付借款，是此部分之證據尚不足以證明上訴人乙○○有交付借款之事實。

(三)、九十年十二月二十日一百五十萬元：此固據上訴人乙○○提出裕高公司出具之收據及日記帳為證，惟觀諸日記帳係記載「九十年十二月二十日股東往來還股東甲○○一百五十萬元，民間借款乙○○一百五十萬元」，據會計謝麗玉證稱：伊係憑上訴人甲○○交付之收據記帳，伊並未看見上訴人乙○○交付借款，是此部分之證據尚不足以證明上訴人乙○○有交付借款之事實。

(四)、就上訴人乙○○主張其借款予上訴人甲○○部分：上訴人乙○○主張：伊在合作金庫 0000000000000帳戶之存款，於九十年一月十一日、同年二月二十三日分別轉帳支出四百七十萬元、二百萬元匯入甲○○在合作金庫0000000000000 帳戶，上訴人乙○○確曾借錢給甲○○。又於八十九年間，甲○○開立五百萬元支票給陳金海以清償工程款，豈料支票到期，甲○○無力清償，乃緊急向乙○○週轉，乙○○乃與陳金海協商，於九十年二月二十一日將名下所有台北縣八里鄉○○路○段三七二號十四樓移轉登記予陳金海，並經陳金海指定將乙○○名下所有同段三五八號十四樓所有權移轉登記予鄭秋國，以清償甲○○所開支票票款，乙○○以前揭房屋過戶給陳金海、鄭秋國，替甲○○清償票款，足見甲○○確實有欠乙○○款項等語。經查上訴人乙○○提出其合作金庫 0000000000000帳戶存摺，固能證明其有匯款四百七十萬元、二百萬元至上訴人甲○○之帳戶，惟匯款之原因甚多，舉凡投資、贈與、信託、合夥、借款等均有可能，自不能僅憑有匯款之事實，即遽予認定係借款，況甲○○與乙○○係屬夫妻關係，甲○○曾於八十九年間將坐落宜蘭市○○段０二六六之四等二十六筆土地贈與乙○○，此有土地登記謄本在卷為憑，則甲○○既能將價值不貲之土地贈與乙○○，若謂乙○○匯款予甲○○即解之為消費借貸，似違夫妻情義，顯然不盡合理，此外，上訴人乙○○復未能舉證其與上訴人甲○○間有借款之合意，是此部分不能認為係借款。至於上訴人乙○○主張其將名下房屋移轉登記予訴外人陳金海、鄭秋國，以代為清償上訴人甲○○欠訴外人陳金海之工程款乙節，參諸台北縣淡水地政事務所土地異動資料所示（見原審卷一第一七三頁），移轉登記之原因為買賣，此與上訴人乙○○所稱係要抵償工程款已有不符，且上訴人乙○○同意以其房屋為上訴人甲○○抵債之原因有許多，亦不能遽予認定有借款之事實，是上訴人乙○○主張其與上訴人甲○○之消費借貸關係，尚屬不能證明。

七、綜上所述，上訴人乙○○除有借款一千八百十四萬七千七百二十八元予裕高公司外，其餘主張另於前開時間借款予裕高公司及甲○○，均不足取，原審判決確認乙○○就原判決附表所示不動產所設定最高限額抵押權之抵押債權於超過一千八百十四萬七千七百二十八元部分不存在，並將該不存在之債權自分配表內剔除，更正為如原判決主文第一項所示，核無不合，上訴人上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，又上訴人請求傳訊乙○○、甲○○二人，證明渠等夫妻間有言詞上互相表示借貸關係意思一致之情形，因渠等二人均屬本件之當事人，且歷次書狀均已陳明渠等間有借貸關係存在，渠等二人到庭作證，無非就以前之主張重複陳述，顯無必要，附此敘明。

九、結論：本件上訴為無理由，依法判決如主文。

民事第十三庭審判長法 官 張宗權

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。