94年度上字第984號（違反公平交易法等） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第984號上　訴　人　　香港商亞洲費列羅有限公司台灣分公司法定代理人　　甲○○ 訴訟代理人　　陳和貴律師陳君慈律師被上訴人　　弘大昌貿易有限公司兼法定代理人　乙○○ 共　　　同訴訟代理人　　林重宏律師當事人間違反公平交易法等事件，上訴人對於中華民國94年10月18日臺灣士林地方法院91年度訴字第778號第一審判決提起上訴，本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序部分：本件上訴人之法定代理人原為陳宇澄，嗣變更為甲○○，有臺北市政府營利事業變更登記登記證可證（見本院卷第122 頁），其聲明承受訴訟（見本院卷第107頁之書狀），經查並無不合，應予准許。合先敘明。乙、實體部分：一、上訴人主張：伊公司所製造之「FERRERO ROCHER」巧克力商品（下稱金莎巧克力），早於民國78年間即引進臺灣市場，由於品質精良，口味獨特，並佐以精心設計之優美包裝及外盒款式，自推出以來，隨著大量廣告媒體之曝光及商品銷售量之增加，其單粒圓形造型並裹以金黃色鋁箔皺褶包裝紙包裝，貼上載有「FERRERO ROCHER」名稱之橢圓形小標籤，置於有金色平行線條紋飾之咖啡色紙碟上，並依季節性推出不同顆數之包裝容器，已成為相關消費者所普遍認知之表徵。伊公司長久以來即將金莎巧克力進口至臺灣市場銷售，並投注大量廣告及行銷費用。詎被上訴人弘大昌貿易有限公司（下稱弘大昌公司）於香港委託工廠生產並進口至臺灣販賣之「FOREVER ROSERY」金思您巧克力商品（下稱金思您巧克力），竟仿冒伊公司之金莎巧克力造型與包裝之表徵，致相關消費者對商品來源產生混淆，而有違反公平交易法（下稱公平法）第20條之規定。又弘大昌公司之金思您巧克力高度抄襲伊公司商品包裝外觀之搭便車行為，亦係積極榨取伊公司努力經營之成果，並足以稀釋伊公司因廣告及行銷方面之努力而得享之商業利益，縱使弘大昌公司未實際使用伊公司巧克力之表徵，其明知輸入商品高度抄襲伊公司商品包裝外觀，卻仍故意輸入而販賣，造成消費者混淆誤認，亦係攀附伊公司商譽以增進自身交易目的之行為，對競爭者之伊公司顯失公平，自亦構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平法第24條之規定。另被上訴人乙○○為弘大昌公司之法定代理人，應併依公司法第23條規定，與弘大昌公司負連帶損害賠償之責。又公平法第24條屬民法第184條第2項之保護他人法律，弘大昌公司上述行為，除違反公平法第24條保護他人之法律外，也有悖於正當商業競爭秩序，具有商業競爭倫理非難性，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，造成伊公司受有損害。弘大昌公司進口金思您巧克力總重量342萬3,600公克，推算進口數量約1萬1,188盒之24粒裝巧克力，以該24粒包裝平均賣價為新台幣（下同）195元，計算銷售金額為218萬1,660元，扣除進貨成本140萬2,144元後，弘大昌公司獲利金額為77萬9,516元等情，爰依公平法第 31條、第32條及民法第184條第1項後段與同條第2項之規定，弘大昌公司應以上開獲利之3倍計算伊公司所受損害，並應與其法定代理人乙○○負連帶賠償責任。另依公平法第30條之規定，弘大昌公司應為一定之作為或不作為，除去或防止對伊公司權益侵害；並依同法第34條規定，弘大昌公司應自己負擔費用，將本件判決書內容登載新聞紙之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡弘大昌公司及乙○○應連帶給付上訴人213萬1,180元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢弘大昌公司及乙○ ○不得自行或委託第三人就如附件所示之「FOREVER ROSERY」巧克力，為輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為，並應將流通於市面上之上述商品全數回收。並不得就上述商品為任何促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不可於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述等行為。㈣弘大昌公司及乙○○應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之5號字體刊登於中國時報、工商時報、聯合報及民生報第5版以後之版面各乙日。㈤第2項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、弘大昌公司及乙○○則以：上訴人主張之金莎巧克力圓球造型於巧克力或糖果相關產品並不具有獨特性，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝，商品外觀盒裝上層透明，下層咖啡色之長方形壓克力盒，正面飾以長條狀之紙標，亦為巧克力或糖果等相關產品包裝常見之造型，弘大昌公司曾提出十餘種分別在臺灣、美國、馬來西亞、香港、中國大陸所製造銷售之巧克力產品實物送交行政院公平交易委員會（下稱公平會）調查。至上訴人所稱金莎巧克力行銷時間、市場占有率、廣告量云云，僅能證明該產品具有相當之知名度與上訴人於行銷上所投注之努力；再者上訴人公司金莎巧克力系列商品在市場上有3粒、6粒、10粒、24粒等多種包裝，因而任何一種包裝獨特性相對遭稀釋，上訴人並自承24粒盒裝金莎巧克力銷售量次於3粒及16粒裝，益證24粒裝金莎巧克力整體商品外觀，不足成為具有識別力之表徵；另上訴人所提出其委託臺灣尼爾森行銷研究顧問有限公司（下稱臺灣尼爾森公司）進行之市場調查相關資料，僅其片面提供，未經弘大昌公司同意或表示意見，是否公正客觀，當有疑義，不足為本件判決之基礎。是故，整體而言，上訴人公司商品造型、包裝、容器不能使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰商品為某特定事業所產製，尚不構成行為時公平法所稱之表徵，弘大昌公司並未違反公平法第20條之規定。又上訴人公司金莎巧克力商品外觀既不具獨特性，即使弘大昌公司之金思您巧克力商品外觀與之近似，亦難謂為抄襲之行為，況金思您巧克力並非弘大昌公司所製造，僅單純由香港輸入至國內市場販賣，無任何所謂抄襲他人商品外觀、積極榨取他人努力成果之行為，當無公平法第24條規定下之高度抄襲或攀附商譽行為。上揭事實，並經公平會決議認定屬實，並函覆兩造，上訴人不服遞次就函覆提起訴願、行政訴訟後，亦經訴願機關即行政院駁回訴願，並由臺北高等行政法院裁定駁回其訴訟。綜上，弘大昌公司既無上述違反公平法之行為，即無上訴人主張之損害賠償、排除或防止侵害及將本件判決刊載新聞紙等責任，弘大昌公司之法定代理人乙○○亦無由依公司法第23條規定負連帶損害賠償之責，況上訴人也不能證明其有受損害等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：上訴人自78年起開始在臺灣地區銷售金莎巧克力商品。系爭金思您巧克力商品為弘大昌公司輸入及販賣。系爭金思您巧克力商品所使用之「FOREVER ROSERY」商標，其商標權人為弘大昌公司等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第146頁之筆錄），並有商標公報可證（見原審卷㈡第52頁），固堪信為真實。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年2月 13日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第145頁、第146頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點，分述如下：㈠關於上訴人之金莎巧克力圓球造型外觀，以金黃色鋁箔皺褶紙包裝，上面貼有「FERRERO ROCHER」名稱小標籤，並置於金色平行線條紋之咖啡色紙碟上之包裝方式（下稱系爭金莎巧克力外觀、包裝），是否為公平法第20條第1項第1款所稱之表徵？弘大昌公司之金思您巧克力商品是否有與上訴人之金莎巧克力商品，為相同或類似使用，致與上訴人之商品混淆？經查： ⒈按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品。前項規定，於以普通使用方法，使用商品本身習慣上所通用之名稱，或交易上同類商品慣用之表徵，或販賣、運送、輸出或輸入使用該名稱或表徵之商品者，不適用之，公平法第20條第1項第1款、第20條第2項第1款分別定有明文。次按公平法第20條所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。前項所稱識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供。第一項所稱次要意義，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義（公平會對於公平法第20條案件之處理原則第4點參照-見原審卷㈠第246頁）。末按公平法第20條第1項第1款所保護之商品容器、包裝、外觀，僅限於經長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象。即廠商用以區別商品來源之特徵，須有顯著性、獨特性或辨識性，經該廠商長期使用於其商品上，使一般人一見該表徵即知該產品為某特定廠商所產製，亦即商品之表徵須具有表彰商品來源之功能，始足當之（最高法院87年度台上字第744號判決意旨參照）。 ⒉上訴人主張依據台灣尼爾森公司所作金莎巧克力商品外觀研究報告（下稱系爭商品外觀報告）指出，不論就盒裝或單顆巧克力，金莎巧克力商品之包裝外觀均已具使相關消費者見諸該特徵即得認知其表彰該商品為特定事業所產製或提供，而符合公平法第20條之「表徵」意義，故金莎巧克力外觀、包裝，具有識別性，伊公司商品之表徵並非巧克力商品慣用之外觀、包裝，係屬公平法第20條所稱之「表徵」云云。被上訴人則舉出十餘種分別在臺灣、美國、馬來西亞、香港、中國大陸所製造銷售之圓形巧克力產品為證，並抗辯上訴人之金莎巧克力外觀、包裝非屬公平法第20條所稱之表徵等語。查上訴人公司之金莎巧克力圓球造型外觀係以金黃色鋁箔皺褶紙包裝，上面貼有「FERRERO ROCHER」名稱小標籤，並置於金色平行線條紋之咖啡色紙碟上之包裝方式，上訴人主張該包裝為公平法第20條所稱之表徵云云。惟查圓球造型及且鋁箔紙包裝於巧克力相關產品並不具有獨特性及識別性，此有上訴人自行提出之行銷於香港市場的三種圓形造形及鋁箔紙包裝之巧克力商品及行銷於台灣市場的二種圓形造型及鋁箔紙包裝之巧克力商品可證（見本院卷第118頁至第120頁之照片），且紙碟亦為裝置單顆巧克力之常見包裝，依公平會對於公平法第20條案件之處理原則第9點屬商品慣用之形狀、容器、包裝，不具表彰商品來源之功能，非公平法第20條所稱之表徵。而本件上訴人以弘大昌公司之金思您巧克力仿冒金莎巧克力外觀、包裝，涉嫌違反公平法第20條第1項規定，向公平會提出檢舉，經公平會調查結果，認定並不違法，而決議不處分，上訴人不服，對之提出訴願，訴願機關即行政院亦認定不違法而駁回其訴願。上述公平會及行政院訴願委員會認定不違法之意見，認為：金莎巧克力之圓球造型於巧克力或糖果相關產品並不具有獨特性，金鋁箔紙與咖啡色紙碟，亦為巧克力產品之常用包裝……整體而言，上訴人之24粒盒裝商品之整體外觀，為相關商品慣用之形狀、容器與包裝，並無顯著之特徵，不能使用相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰商品為某特定事業所產製，尚不構成行為時公平法第20條所稱之表徵等語，有公平會90年10月5日（90）公參字第8905040-008號函覆決議結果及行政院91年8月13日院臺訴自第0000000000號訴願決定書可參（見原審卷㈠第164頁至第167頁、第235頁至第245頁）。益徵上訴人主張之系爭金莎巧克力外觀、包裝，實為同類商品常見慣用表徵，揆諸前揭關於公平法第20條第2項第1款之說明，同條第1項對表徵之保護，已不適用於本件金莎巧克力之系爭外觀、包裝。是上訴人主張金莎巧克力外觀、包裝，具有識別性，係屬公平法第20條所稱之「表徵」云云，自不足取。 ⒊至上訴人主張依據金莎巧克力商品外觀報告，盒裝部分在不提示任何巧克力品牌的情況下，有百分之79的受訪者會提到金莎，並且就單顆巧克力部分，在對受訪者出示上訴人單顆金莎巧克力時，有百分之91可說出是金莎巧克力，基此，可知金莎巧克力盒裝及單顆之整體包裝外觀，已為上訴人商品之表徵云云。被上訴人則抗辯上訴人所提出其委託臺灣尼爾森公司進行市場調查之相關資料，其公正客觀有疑義，無法證明上訴人之商品包裝具備公平交易法之表徵意義等語。查上訴人所提出之尼爾森商品外觀研究報告載明：「本研究主要目的在評估Ferrero Rocher金莎巧克力與Forever Rosery金思您巧克力可能產生的商品外觀混淆程度。更明確地說，本研究希望能衡量出有多少比例的消費者在欲購買Ferrero Rocher金莎巧克力時，因商品外觀相似而誤買Forever Rosery金思您巧克力」等語（見原審卷外放證物之研究報告第2頁）。是系爭商品外觀研究報告之調查目的，非上訴人之金莎巧克力的外觀是否具有公平法第20條所稱之表徵，僅在調查消費者對上開二商品外觀之混淆程度。且系爭報告之調查對象僅限於「知道金莎」者為受訪者條件（見原審卷外放證物之研究報告第4頁），而非針對一般消費大眾，受訪者既僅限於已知金莎巧克力商品之消費者，而非一般消費大眾，自然會呈現上訴人主張之「對受訪者出示上訴人單顆金莎巧克力時，有百分之91可說出是金莎巧克力」之結果；又受訪者既僅限於已知上訴人之金莎巧克力商品之消費者，該等消費者自然知悉系爭金莎巧克力商品之外觀、包裝。是上訴人主張依系爭商品外觀報告可知金莎巧克力外觀、包裝，屬公平法第20條所稱之消費者普遍認知之「表徵」云云，亦不足取。 ⒋上訴人主張伊公司商品表徵，乃在於金莎巧克力盒裝及單顆之整體包裝外觀，即使單以球型造型而論，在盒裝部分亦有高達百分之76的受訪者以球型巧克力來作為金莎巧克力之判斷依據；在單顆部分亦有高達百分之81的受訪者以球型巧克力來作為金莎巧克力之判斷依據。顯證縱單以圓形造型亦足使消費者見之即得認知此表彰巧克力為上訴人所產製或販售，而有顯著識別性云云。然查圓球造形為巧克力商品常用之形狀之一，已如前述，此亦為上訴人所不否認，且依系爭商品外觀報告提供予受訪者辯識之巧克力商品計有：「金莎、M&Ms、士力架、妙卡、好時、安迪、歐維氏、金思您」（見原審卷外放證物研究報告之卡片Q6c），其中除上訴人與弘大昌公司之巧克力商品為圓球造形及金色鋁箔紙包裝外，其餘之6種巧克力商品皆非圓球造形，且非金色鋁箔紙包裝，自然會呈現百分之87之受訪者及百分之81之受訪者判斷金莎巧克力商品的依據為「金色鋁箔紙包裝」及「球形巧克力」之結果。是被上訴人抗辯上訴人未為正確之商品抽樣方式，僅以實驗組與對照組之產品組合顯然有誤導的作用，此種誘導式問卷所做出來的結論完全無法反映真實的行銷市場，故尼爾森公司所做的調查結果之公正性不無疑問等語，自屬可取。至上訴人之金莎巧克力外包裝之另一元素咖啡色的小紙托，僅有百分之35的受訪者係依該元素判斷該商品為金莎（見原審卷外放證物研究報告第12頁），益證系爭商品外觀報告無法證明金莎巧克力外觀、包裝為公平法第20條所稱之表徵，是上訴人所為之上開主張，亦不足取。 ⒌按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能先舉證證實自己之主張為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告告之之請求，此為舉證責任分配之當然結果（最高法院58年度台上字第1414號判決意旨參照）。上訴人主張縱認伊公司之商品外觀不具有識別力，然亦因伊公司長達十幾年的連續使用及促銷（見原審卷㈠第29頁至第83頁、第117頁至第145頁之資料），該商品外觀已足使相關事業或消費者認知並將其與商品來源產生聯想。換言之，金莎巧克力外觀亦已取得「次要意義」，而為公平法第20條之表徵云云。惟查公平會對於公平法第20條案件之處理原則第7點第2款及第8點第6款固分別規定文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式本身未特別顯著，然因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想。原不具識別力之商品容器、包裝、外觀，因長期間繼續使用，取得次要意義者，為公平法第20條所稱之表徵。揆諸上開意旨，商品是否因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將之與商品來源產生聯想或取得次要意義，自須由原告負舉證責任，本件上訴人為原告，自須就此負舉證責任。而上訴人雖提出金莎巧克力商品於臺灣銷售點陳列展售之照片、產品之銷貨發票、臺灣動體廣告之雜誌影本、巧克力市場占有率調查報告之、巧克力市場之廣告費用調查報告及廣告費用報告等資料（見原審卷㈠第29頁至第83頁、第117頁至第 145頁之資料），以佐證其主張金莎巧克力系列商品，自78年間起即開始在臺灣市場行銷，並自87年起，市場銷售占有率即占百分之10以上，銷售金額占百分之18.2，分居市場第1名和第2名，廣告量於85年占全體巧克力產品廣告量之百分之15.2，惟上開資料僅能證明上訴人公司金莎巧克力商品具有相當之知名度，與上訴人於行銷上所投注之努力，尚難遽認金莎巧克力外觀、包裝，因長期使用而使相關事業或消費者認知並將之與上訴人公司產生聯想。是上訴人主張金莎巧克力外觀已取得「次要意義」，而為公平法第20條之表徵云云，自不足取。 ⒍上訴人另主張「FERRERO ROCHER」金莎巧克力系列商品單顆、16顆及24顆之外觀包裝，業經取得經濟部智慧局核准註冊取得立體商標，足證伊公司該商品之包裝外觀，確具有使商品之相關消費者認識其為表彰上訴人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別之表徵地位，且非所指定商品之通用包裝外觀，否則上訴人系爭商品包裝外觀即不可能經核准而取得立體商標之註冊云云。按未於準備程序主張之事項，除有本條各款情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第276條本文固定有明文。惟查上訴人係於本件最後一次準備程序95年3月20日之後，即95年4月4日始接獲商標代理人之通知，得悉立體商標獲准註冊之情事（見本院卷第234頁之通知書），依民事訴訟法第463條準用同法第276條第1項第3款之規定，係因不可歸責於上訴人之事由不能於準備程序提出，故其於準備程序後行言詞辯論提出，核無不合，先此敘明。次按商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第5條第1項、第2項固分別定有明文。查上訴人於95年3月16日取得金莎巧克力之單顆、 16顆、24顆外觀、包裝之立體商標權，固據上訴人提出中華民國商標註冊證3紙為證（見本院卷第228至第233 頁之註冊證），惟商標之要件為足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，而公平法第20條所稱之「表徵」須具備識別力、特別顯著、或具次要意義，並為消費者所普遍認知，二者之要件顯然不同，尚難謂上訴人取得金莎巧克力外觀、包裝之商標權即謂金莎外觀、包裝即為公平法第20條所稱之表徵。是上訴人所為之上開主張，亦不足取。 ⒎又上訴人主張弘大昌公司之「FOREVER ROSERY」巧克力，其單粒包裝巧克力之方式，亦係以金黃色鋁箔皺褶包裝紙包裝，貼上橢圓形小標籤，且亦同樣置於有金色平行線條紋飾之咖啡色小紙碟上，且分別有2、12、24粒裝之不同顆數包裝，而無論是單粒包裝的造型或其裝盛容器如以24 粒裝為例，其設計、產品的排置方式、底盤型式、外包裝長方型盒之素材、設計，甚至細微至每項包裝組件之外觀、設色均與上訴人商品相同或近似。故依公平會對於公平法第20條處理原則第5點規定，弘大昌公司完全仿造上訴人之商品包裝、容器等外觀之設計，並使用於相同之產品「巧克力」上之行為，當屬「相同或類似之使用」云云。惟查本件上訴人係主張弘大昌公司違反公平法第20條第1第1款之規定，惟金莎巧克力外觀、包裝非公平法第20條所稱之表徵，已如前述。縱弘大昌公司之金思您巧克力之外觀、包裝與上訴人金莎巧克力之外觀、包裝為類似之使用，弘大昌公司亦未違反公平法第20條第1項第1款之規定，本件自無公平會對於公平法20條處理原則第5點之適用。㈡關於弘大昌公司係實際使用上訴人之金莎巧克力表徵於商品上之人，或僅為輸入、販賣者？經查： ⒈上訴人主張弘大昌公司商品背面標貼之製造商名稱係「HONG KONG GOLDEN HOPE LIMITED」，與弘大昌公司進口報單（見原審㈠第249頁、第250頁）上之賣方公司「MACYS CANDIES LTD.」並不相同，且弘大昌公司另提供一代理授權書予公平會，然該授權書中品牌及產品之授權人卻為「森美糖果有限公司ZIMS CANDIES LTD.」，與上述兩公司亦不相同，故弘大昌公司稱其僅單純進口產品，而非製造者之主張，實難採信云云。惟查弘大昌公司之金思您巧克力商品確由香港進口，此有進口報單可證（見原審卷㈠第249頁），縱其上所載賣方公司為「MACYS CANDIESLTD.」，與弘大昌公司商品背面標貼製造商名稱是「HONG KONG GOLDEN HOPE LIMITED」不同，僅能證明系爭金思您巧克力之製造商與出賣人為不同公司，或弘大昌公司標示不實，尚難證明系爭金思您巧克力係由弘大昌公司所製造。至弘大昌公司提供予公平會之代理授權書，總代理為藍青企業有限公司，非弘大昌公司（見原審卷㈡第115頁之代理授權書）。是上開代理授權書之授權人為何，與本件無涉。上訴人之所為之上開主張，自不足取。 ⒉上訴人另主張弘大昌公司商品上之「FOREVER ROSERY」商標，伊公司曾於88年5月21日針對同一系爭商品向公平會提出檢舉，斯時該商標係屬於該案被檢舉人藍青企業有限公司所有。嗣伊公司發現其註冊第754262號「 FOREVER ROSERY」商標已移轉予弘大昌公司，並公告於88年5月16日之商標公報，且該商標續於弘大昌公司之「FOREVER ROSERY（金思您巧克力）」商品上使用，顯見弘大昌公司並非單純之代理進口商，而係弘大昌公司指定商標委請香港之工廠代工、製造，弘大昌公司始為系爭商品之「實際製造行為人」云云。惟查「FOREVER ROSERY」商標確為弘大昌公司所有（見原審卷㈡第52 頁之商標公報），僅能證明弘大昌公司為該商標之商標權人，尚難謂弘大昌公司即為製造金思您巧克力之製造商，且弘大昌公司之系爭金思您巧克係由香港進口，有進口報單可證（見原審卷㈠第280頁），是上訴人主張弘大昌公司為金思您巧克力之製造商云云，亦不足取。㈢關於弘大昌公司使用近似於上訴人金莎巧克力商品外觀之行為，或其輸入、販賣該商品之行為，是否違反公平法第24條之規定？經查： ⒈按除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平法第24條定有明文。上開條文性質上屬於公平法規範危害自由、公平競爭秩序行為之概括補充條款，適用上必須其他條文評價特定違法行為後，仍具剩餘的不法內涵，始有以本條加以補充規範之餘地；易言之，倘個別條文規定已窮盡規範行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地（公平會對於公平法第24條案件之處理原則第2點及第6點參照，下稱第24條案件處理原則），且在適用上就行為有無剩餘不法內涵之認定上，亦應從嚴為之，以避免過度擴張抽象要件之意涵，反而對事業營業競爭自由造成不當限制。又依上開第24條案件處理原則第7點說明，足以影響交易秩序之顯失公平行為類型中，「榨取他人營業競爭之努力成果」固為「不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為」之一，常見態樣並包括上訴人主張之「攀附他人商譽」與「高度抄襲」，惟是否違法之判斷，仍必須遭攀附或高度抄襲之標的，係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取者，始屬之；又高度抄襲則須另考量是否達於「完全一致」或「高度近似」之程度、遭抄襲之標的在市場競爭上之獨特性及占有狀態等。 ⒉上訴人主張弘大昌公司之金思您巧克力高度抄襲伊公司金莎巧克力系爭外觀、包裝，攀附伊公司之商譽，榨取伊公司努力經營成果，稀釋伊公司因廣告及行銷方面之努力而得享之商業利益云云。惟查圓球造型及鋁箔紙包裝於巧克相關產品並不具有獨特性及識別性，此有上訴人自行提出之行銷於香港市場的三種圓形造形及鋁箔紙包裝之巧克力商品及行銷於臺灣市場的二種圓形造型及鋁箔紙包裝之巧克力商品可證（見本院卷第118頁至第 120 頁之照片），且紙碟亦為裝置單顆巧克力之常見包裝，依公平會對於公平法第20條案件之處理原則第9點屬商品慣用之形狀、容器、包裝，不具表彰商品來源之功能，非公平法第20條所稱之表徵。揆諸上開第24條案件處理原則，公平法第20條之個別條文既已明確排除商品慣用表徵使用行為之不法性，即無所謂剩餘之不公平競爭的不法內涵，留待同法第24條補充規範，不論是基於使用程度高度近似性，或保護使用表徵附帶之市場經濟利益（商譽）的觀點，均無從禁止使用慣用表徵之行為。又慣用表徵既明確得由任何事業得以自由使用，特定事業即難主張攀附或高度抄襲之標的，在市場上是應受保護之經濟利益，或在市場競爭上具有應受保護之獨特性或占有狀態，與前揭第24條案件處理原則中所述「攀附商譽」或「高度抄襲」行為認定上應考量之要件，顯不相合，是縱弘大昌公司之金思您巧克力是有高度抄襲之情事，尚難認弘大昌公司使用巧克力之慣用外觀、包裝之行為，違反公平法第24條規定。又系爭金思您巧克力並非弘大昌公司所製造，已如前述。弘大昌公司既僅為單純輸入及販賣該商品，尚難認其有積極攀附他人商譽之意圖與抄襲之故意，自無所謂以抄襲他人商品外觀積極榨取他人努力成果之情事。是上訴人主張弘大昌公司之金思您巧克力商品高度抄襲金莎巧克力外觀包裝，攀附伊公司商譽，違反公平法第24條之規定云云，自不足取。㈣關於弘大昌公司前述行為，是否亦構成民法第184條第1項後段及同條第2項之侵權行為？經查： ⒈按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項後段、第2項分別定有明文。 ⒉弘大昌公司並未違反公平法第20條第1項第1款及同法第24條之規定，已如前述。是上訴人主張弘大昌公司違反保護他人之法律，應負損害賠償責任云云，自不足取。至上訴人主張弘大昌公司藉由抄襲伊公司商品外觀及輸入販賣該等商品之行為，依附伊公司商譽及商品知名度，而榨取上訴人的努力成果以為獲利，此等行為實有悖於正當商業競爭秩序，而具有商業競爭倫理非難性，自屬於民法第184條第1項後段之「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」之侵害行為，並已因此造成伊公司之損害，弘大昌公司需負此侵權行為之責任云云。惟查上訴人及弘大昌公司銷售之商品，均由國外進口，我國均非兩造所銷售巧克力商品之生產地，倘僅因上訴人先行將該等包裝之商品進口至國內販售，即主張取得該類商品包裝之「專用權」，並得對於其後進口同類商品之事業主張受有損害，其行為形同阻止同類商品進入國內市場參與競爭。是上訴人進口同類商品進入國內市場參與競爭之行為，尚難謂係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵害行為。是上訴人之上開主張，亦不足取。則上訴人主張弘大昌公司之法定代理人乙○○應與該公司負連帶賠償責任，亦不足取。五、綜上所述，上訴人㈠請求弘大昌公司及被上訴人乙○○應連帶給付上訴人213萬1,180元及自起訴狀繕本送達之翌日（即91年7月5日）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡弘大昌公司及被上訴人乙○○不得自行或委託第三人就如附件所示之「FOREVER ROSERY」巧克力，為輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為，並應將流通於市面上之前述商品全數回收。弘大昌公司及被上訴人乙○○並不得就前述商品為任何促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不可於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述等行為。㈢弘大昌公司及被上訴人乙○○應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決內容全部內容，以新聞類之5號字體刊登於中國時報、工商時報、聯合報及民生報第5版以後各1日，非屬正當，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　30　　日民事第七庭審判長法　官鄭三源法　官周美月法　官王聖惠正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　1 　　日書記官陳樂觀附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院94年度上字第984號

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