臺灣高等法院94年度上易字第288號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度上易字第288號

上訴人

維新營造有限公司

法定代理人

丁嘉銘

訴訟代理人

劉志忠律師

被上訴人

惠風石材有限公司

被上訴人

樓之1

法定代理人

黃忠鍵

1號2樓

當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年1月19

日臺灣桃園地方法院92年度訴字第1682號第一審判決提起上訴，

本院於94年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件上訴人之法定代理人，原名為「丁文良」，嗣更名為「丁嘉銘」，有戶籍謄本可考（見本院卷第28頁），合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊與上訴人於民國92年3月16日，就上訴人向業主台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）承攬訓練所受訓學員宿舍工程花崗石工程（下稱系爭工程），簽訂維新營造轉包工程材料承攬書（下稱系爭承攬書），工程款總計為新台幣（下同）435萬5,842元，施工期間原為同年4月18日起之一個月，嗣兩造協商延展至同年6月3日，倘逾期則每日罰款5,000元，並以實作實算方式付款。伊先於92年5月8日第一期請款扣除10%保留款，加計5%稅金後為190萬2,235元，惟上訴人僅給付149萬7,233元，尚欠約40萬元。伊再於92 年6月9日將第二期與第一期短欠部分合併請款，扣除10%保留款，另加計5%稅金後為176萬7,226元，上訴人亦僅給付117萬1,100元，尚欠工程款近60萬元，並於伊完成地坪工程後，上訴人迄未補足上開工程款，經伊催告未果，伊乃自92年6月29日起停止施作其餘工程，依鑑定人台灣區石礦製品工業同業公會鑑定委員會（下稱鑑定機關）出具之鑑定報告所載，伊已完成之工程，依實作實算方式計算金額為424萬6,578元（未含營業稅），加計營業稅5%為445萬8,906元（元以下捨去），扣除上訴人先後二次給付149萬7,233元及117萬1,100元，尚欠179萬0,573元，上訴人雖否認鑑定報告其中附件二第三項「R51/4圓，印度紅細花，1.8cm內牆」，1719.311m，34萬3,862元及第四項「桃木石1.8cm外牆使用鐵件」，577.045平方公尺，8萬9,516元，合計43萬3,378元部分之工程，惟此部分工程係上訴人事後所追加，並由上訴人之經理人呂三伯於92年4月17日之施工圖上簽認，上訴人自應給付此部分工程款。另上訴人所辯伊上述二次請款時分別同意扣款3,547元、6,000元部分，乃伊為解決糾紛而讓步同意扣款。至上訴人所辯瑕疵扣款9萬8,659元部分，伊雖不爭執系爭工程確有上訴人所辯瑕疵，惟係完工後事後損壞，而花崗岩部分產生白華現象，係原來設計在花崗石與牆壁間填充水泥就會產生白華，伊並未承攬白華之處理。至伊所承攬工程之接縫處係以水泥而非以矽利康填充。另縱工程存有瑕疵，惟上訴人並未通知修補，而逕行修補，所支出費用不應由伊負擔。上訴人所稱工程遲延日數應計算至業主台電公司於93年8月13日驗收，已非合理。且伊係因上訴人積欠工程款，援引為同時履行抗辯，拒絕續期工程之施作，自不負工程逾期違約責任。另伊未完成者，僅為契約所載印度紅細花1.8CM地坪濕式100平方公尺，以及全部之板岩外牆濕式加強150平方公尺，其每平方公尺約定單價分別為2,200元及1,500元，是該部分未完工之工程款總額僅為44萬5,000元，伊自92年4月18日施作至同年6月10日間已完成90.51%之工作，餘下之9.49%工作，依工程進度比例計算僅約5.6日，便可全數完工。上訴人另行僱工接續伊未完成之工作，亦可在6日內完成，即使以二倍計算，亦不逾12日，而逾期一日罰款5,000元，應以未完工之工作比例計算始稱正當，而逾期日數最多亦僅能以12日計之，其罰款總額應僅有5,694元。又上訴人之其他包商工程進度嚴重落後，尤其系爭工程一至四樓電梯框遲至92年6月5日完工後，伊始得據以丈量牆面尺寸，並據以於92年6月9日購進牆面石材，自伊於92年5月8日備好印度紅細花牆面石材至92年6月9日購進牆面石材，計有32日，係因上訴人其他包商電梯框工程延擱不能施工，不能計入伊遲延日數，亦應扣除等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人給付179萬0,573元，其中161萬0,907元部分自支付命令送達之翌日起；其中17萬9,666元部分，自被上訴人擴張聲明狀送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審判命上訴人給付被上訴人139萬3,965元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人對其敗訴部分，未聲明不服而確定）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：兩造簽訂系爭工程承攬書，約定工程款總計435萬5,842元，施工期間一個月，倘逾期則每日罰款5,000元，並以實作實算方式付款，伊於被上訴人分別於92年5月8日，92年6月9日二次請款時，各給付149萬7,233元及117萬1,100元，合計給付266萬8,333元，系爭工程經鑑定機關鑑定後，伊不爭執鑑定報告附件一第一項「印度紅細花1.8cm內牆」，604.318平方公尺；第二項「印度紅細花1.8cm地坪」，203.241平方公尺；第三項「桃木石1.8cm外牆」，577.045平方公尺；附件二第一項「印度紅細花之內牆」、第二項：「桃木石外牆」部分合計381萬3,200元（不含稅），惟鑑定報告附件二第三項「R51/4圓，印度紅細花，1.8cm內牆」，1719.311平方公尺，34萬3,862元及第四項「桃木石1.8cm外牆使用鐵件」，577.045平方公尺，8萬9,516元，合計43萬3,378元，僅為施工方法，伊向業主台電公司承攬時，亦未就此施工方法另外計價。被上訴人於二次請款時，已同意扣款3,547元及6,000元。又系爭工程多處大理石與大理石接縫處及大理石與其他材質接縫處，未填補縫隙，因被上訴人拒絕修補，伊乃委由訴外人詠青公司修補，金額為2萬5,376元；北向女兒牆石材掉落，伊委請訴外人宜欣公司代為修補，費用為2萬1,000元；花崗岩部分有產生白華現象，伊委請訴外人泉興清潔有限公司清除白華，共計花費4萬3,000元；鑑定報告所載西側、東側女兒牆各有一片吊板脫落，中庭內印度紅吊板（二樓）脫落一片，伊委請訴外人華陶公司修補，費用9,283元，金額合計9萬8,659元，且被上訴人自92年6月29日起拒絕進場施作工程，並先後於92年月30日、92年7月14日二次受伊通知應繼續施作，而仍未施工，伊自得自行修補，並向被上訴人請求減少報酬或請求償還修補費用。兩造於92年3月16日簽訂系爭承攬契約時，原約定完工日期為92年5月18日，逾期未完工應以每日5,000元計算違約金。因被上訴人自92年6月29日起即拒絕進場施作工程，伊先後於92年6月30日、92年7月14日二次通知被上訴人應繼續施作，而未獲理會，伊乃委請訴外人宜欣公司施作，至92年9月15日完成被上訴人未完成之工程，業主台電公司於93年8月13日驗收，被上訴人遲延工程日數應計自92年5月19日起至業主台電公司於93年8月13日驗收日止，合計453日，依每日5,000元計算，逾期罰款應為215萬元，伊主張以逾期罰款與被上訴人請求之工程款抵銷。再被上訴人二次請款，伊均依估驗之結果付款，有經被上訴人簽認之工款估驗請款單為證，而上開請款單所載數量既經被上訴人簽認在案，何來伊積欠工程款之說，被上訴人自不得藉此主張契約所無約定之同時履行抗辯，而拒絕施工。另被上訴人所稱協調會記錄載有「電梯」項目，而謂因電梯遲延安裝，無法完成緊臨電梯框之工作云云，惟協調會記錄所載「電梯」牆面及地坪，係因被上訴人遲延施作，故伊要求定期完工，該部分之施工與電梯安裝完成與否，毫不相干，否則被上訴人何以未要求於記錄上載明係因電梯遲延安裝造成被上訴人遲延？且除電梯牆面及地坪外，有關「室外板岩」部分，被上訴人亦自陳並未施作，則開工之後，經協調會至被上訴人擅自停工為止，被上訴人竟未就板岩項目進行施工，被上訴人之遲延責任至為明確，伊主張減少報酬、損害賠償及償還修補費用，並與被上訴人請求之金額抵銷，被上訴人之主張顯無理由云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：兩造於92年3月16日簽訂系爭承攬書，約定工程款總計435萬5,842元，施工期間一個月，倘逾期則每日罰款5,000元，並以實作實算方式付款。被上訴人分別於92年5月8日及92年6月9日二次請款時，上訴人僅各給付149萬7,233元及117萬1,100元，合計給付266萬8,333元。又被上訴人已完成之工程依實作實算方式計算金額為424萬6,578元（未含營業稅），上訴人在381萬3,200元範圍內之工程均不爭執，即含鑑定報告附件一第一項「印度紅細花1.8cm內牆」，604.318平方公尺，第二項「印度紅細花1.8cm地坪」，203.241平方公尺；第三項「桃木石1.8cm外牆」，577.045平方公尺；附件二第一項「印度紅細花之內牆」、第二項「桃木石外牆」部分之工程等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第52頁之筆錄），並有系爭承攬書、工程估驗請款單及台灣區石礦製品工業同業公會石材鑑定委員會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）可證（見原審卷第24頁至第30頁、第179頁至第210頁），堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院94年7月4日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，其爭點為：㈠系爭Ｒ5 1/4圓工程款34萬3,862元，是否為追加項目應該另行計價？㈡被上訴人施工逾期應如何計算其罰款？違約金約定每日5,000元是否過高而應予酌減？被上訴人得否援引同時履行抗辯？（見本院卷第52頁之筆錄）。茲分述如下：

㈠關於系爭Ｒ5 1/4圓工程款34萬3,862元，是否為追加項目應該另行計價？經查：

⒈系爭鑑定報告附件二第三項「R5 1/4圓，印度紅細花，1.8cm內牆」，1719.311平方公尺，34萬3,862元部分，被上訴人主張係上訴人事後追加之項目，雖為上訴人所否認，並辯稱此僅係施工方法之一，伊向業主台電公司承攬時，並未就此施工方法另外計價云云。惟依兩造於92年3月16日所簽訂之系爭承攬書觀之，第一頁載明：「工程範圍材料規格：依台電施工圖及規範施工，實作實算」；第三頁「工程項目及單價表」特別載明：「單價不含稅，責任施工」、「以上數量以實作實算計算，報價含繪圖、材料、吊運費、施工」（見原審卷第25、27頁之承攬書），則依系爭承攬書之約定，系爭工程之計價方式係以「實作數量」方式為之。又依系爭承攬書所列施工項目，並未包括上開「R5 1/4圓，印度紅細花，1.8cm內牆」部分之工程，是被上訴人主張上開工程係上訴人事後追加，自屬有據。

⒉被上訴人主張上訴人既有指派監工在場，並未對所謂「有礙業主驗收」之「未按圖施作」事由予以制止等語。查上訴人之經理人呂三伯事後於92年4月17日在被上訴人所繪製，並作為實作依據之「裝修施工圖」上，特別於印刷文字及圖面外，以書寫文字註明「小面磨光」，而予以簽認（見原審卷第130頁至第139頁之裝修施工圖）。再參以台灣區石礦製品工業同業公會石材鑑定委員會鑑定亦表示此部分費用依工程慣例屬應給付部分，有系爭鑑定報告可考（見原審卷第180頁），足見被上訴人確係依上訴人之指示而施作，且業主已於93年7月間完成驗收，此亦為上訴人所自認（見本院卷第21頁之書狀），業主既未對上開工程有拒絕驗收之情形，亦無扣款之主張。是被上訴人主張此部分工程係上訴人事後追加，自可憑信。上訴人雖辯稱其向業主台電公司承攬時，並未就此施工方法另外計價云云，雖經業主台電公司函覆屬實（見原審卷第298頁之台電公司93年1月11日電建字第93100959號函文），惟兩造所約定之計價方式係依系爭承攬書所列工程項目、單價以被上訴人實作數量計價，縱與上訴人、業主台電公司間之計價方式不同，上訴人亦不得以其向業主台電公司承攬時，並未另計價，而據為拒絕給付之理由。則兩造就系爭工程在381萬3,200元範圍內之工程均不爭執，即含鑑定報告附件一第一項「印度紅細花1.8cm內牆」，604.318平方公尺，第二項「印度紅細花1.8cm地坪」，203.241平方公尺；第三項「桃木石1.8cm外牆」，577.045平方公尺；附件二第一項「印度紅細花之內牆」、第二項「桃木石外牆」部分之工程均不爭執，再加上追加部分之工程款34萬3,862元，則被上訴人得請求之系爭承攬報酬為415萬7,062元（其計算式為：3,813,200元＋343,862元＝4,157,062元）。

㈡關於被上訴人施工逾期應如何計算其罰款？違約金約定每日5,000元是否過高而應予酌減？被上訴人得否援引同時履行抗辯？經查：

⒈被上訴人雖主張系爭工程款付款方式係分期請款，惟上訴人就伊實作實算之分期請款未為全部給付，伊自得援引同時履行抗辯權，拒絕續期工程之施作，自不負工程逾期違約責任云云。上訴人則抗辯被上訴人二期請款均經兩造會算過，伊並無短付之情形，被上訴人不得援引同時履行抗辯權等語。經查被上訴人以上訴人積欠部分工程款，而自92年6月29日起拒絕進場施作工程，並先後於92年6月30日、92年7月14日二次受上訴人通知應繼續施作，而仍未施工，為兩造所不爭執，且有存證信函二紙可考（見原審卷第30頁至第33頁），而依兩造所訂立之系爭承攬書約定完工日期為92年5月18日，被上訴人自應依約完工。縱上訴人有部分工程款未付清，惟契約互負債務之當事人，如一方有先為給付之義務者，僅他方享有同時履行抗辯權（最高法院93年度台上字第956號判決意旨參照）。系爭承攬書既約定被上訴人應於92年5月18日完工，被上訴人有先為給付之義務，自不得援引同行履行抗辯權。

⒉上訴人抗辯依兩造所訂立之系爭承攬書約定完工日期為92年5月18日，然因被上訴人施工延宕，兩造雖另於92年5月23日協調施工進度，惟兩造於協調並無免除被上訴人已產生之逾期責任，故有關逾期罰款仍應自92年5月19日起算，兩造未約定驗收日期，應以驗收日為完工日，而系爭工程被上訴人未完成部分雖由訴外人宜欣公司接手施作，並於92年9月15日完成，但至93年8月13日始經業主完成驗收，則自92年5月19日起至驗收日止，被上訴人逾期之天數應為453日，以每日5,000元計算，被上訴人應給付之逾期罰款應為215萬元云云。惟查上訴人已自認其委請訴外人宜欣公司施作，至92年9月15日完成被上訴人未完成之工程。而上訴人向業主台電公司所承攬之系爭工程，僅部分係由被上訴人次承攬，而被上訴人所次承攬之系爭工程完工日期，顯與上訴人與業主台電公司間所訂立之契約所約定或實際驗收日期並非一致，此觀之兩造約定工日期為92年5月18日，早於業主台電公司之驗收日期自明。上訴人既自認系爭工程除被上訴人已完成之部分外，已由訴外人宜欣公司於92年9月15日施作完成，自應以訴外人宜欣公司於92年9月15日完成日期計算遲延日期之末日。是上訴人抗辯應以業主台電公司於93年8月13日之驗收日期為系爭工程完工日云云，委不足取。

⒊上訴人雖辯稱被上訴人自92年5月19日起算遲延，至93年8月13日業主完成驗收之日止，逾期之天數應為453日，以每日5,000元計算，被上訴人應給付之逾期罰款應為215萬元。又電梯框工程與系爭工程未完成部分無關云云。然被上訴人則主張因上訴人其他下游包商，工程進度嚴重落後，尤其是一至四樓電梯，遲至92年6月6日始安裝完成，致伊在此期日之前，無法就緊臨電梯框之工作完成收尾，上訴人之經理人呂三伯曾於92年5月23日之協調會允諾延至92年6月3日，上訴人卻以92年5月19日為逾期之始日，即有未合，又上訴人以93年8月13日驗收日為計算末日，亦有未合。又伊未完成部分，僅為契約所載印度紅細花1.8CM地坪濕式100平方公尺，以及全部之板岩外牆濕式加強150平方公尺，其每平方公尺約定單價分別為2,200元及1,500元，該部分未完工之工程款總額僅44萬5,000元，伊自92年4月18日施作至同年6月10 日間已完成90.51%之工作，餘下之9.49%工作，依工程進度比例計算僅約5.6日，便可全數完工。上訴人另行僱工接續伊未完成之工作，亦可在6日內完成，即便以二倍計算，亦不逾12日，且原約定逾期一日罰款5,000 元，顯屬過鉅，應以未完工之工作比例即9.49%計算始稱正當等語。經查：

①被上訴人主張上訴人之其他包商工程進度嚴重落後，尤其系爭工程其中一至四樓電梯框遲至92年6月6日始安裝完工，其始得據以丈量牆面尺寸，並據以於92年6月9日購進牆面石材，自其於92年5月8日備好印度紅細花牆面石材至92年6月9日購進牆面石材計有32日，係因上訴人其他包商電梯框工程延擱不能施工等情，已據被上訴人提出電梯框工程延誤表為證（見原審卷第170頁之延誤工期表），上訴人僅辯稱電梯工程部分於系爭工程施作期間並無修改，則電梯安裝與否與被上訴人之施作並無影響，雖經原審命上訴人查報有關電梯工程進度與被上訴人未完成部分進度及彼此之相關程度，上訴人迄今仍未為查報。

②再參以電梯框面未完成，確實無法依牆面實際面積丈量所需石材，牆面工程亦無施工之工程施作次序，是被上訴人主張前述備料至得施作期間之32日係不可歸責於被上訴人，應自其逾期日數扣除，尚屬有據，自應扣除。

③又上訴人之經理人呂三伯曾於92年5月23日之協調會允諾延至92年6月3日（見原審卷第225頁之書狀），則被上訴人逾期未完工，應自92年6月4日起負遲延責任，而非自92年5月19日起算遲延。又被上訴人因未繼續施作，而由上訴人委請訴外人宜欣公司於92年9月15日完成被上訴人未完成之工程，被上訴人自92年6月4日起所負未完工之遲延責任，算至92年9月15日訴外人宜欣公司實際施作完成而終止，逾期日數計104天，扣除前述不應歸責被上訴人之32日後，尚逾期72日，如依兩造約定以每日5,000元計算罰款金額高達36萬元，惟兩造約定逾期罰款之性質係屬懲罰性違約金，而被上訴人就其承攬人應完成工作之債務已履行超過九成，未履行部分不足債務約僅一成，已如前述。再者，該部分未完工之工程款總額僅44萬5,000元，工期約6日，在被上訴人已完成工作之基礎上，自有利於上訴人自行或委由他人完成，如仍依兩造約定每日5,000元計算違約定，顯然過高，有失公平。本院斟酌前情，認違約金應酌減為按每日2,500元計算為允當，則逾期72日，合計為18萬元（其計算式為：2,500×72＝180,000）。則上訴人主張與被上訴人之承攬報酬抵銷，於18萬元之範圍內，自屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依據承攬之法律關係，請求上訴人給付139萬3,965元【其計算式為：被上訴人得請求之系爭承攬報酬415萬7,062元，扣除被上訴人同意之扣款3,547元、6,000元，及上訴人以瑕疵修補費用償還請求權9萬8,659元（上開3,547元、6,000元、9萬8,659元部分，經原審判決應扣除，被上訴人未聲明不服而確定）及逾期罰款18萬元經抵銷後，被上訴人得請求之承攬報酬為386萬8,856元，加計5%營業稅為406萬2,298元（元以下捨去），再扣除上訴人已給付之266萬8,333元後，為139萬3,965元】，及自支付命令送達之翌日即92年9月20日起（見支付命令卷第20頁之送達證書），至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭審判長法　官　鄭三源