臺灣高等法院94年度上易字第625號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度上易字第625號

上訴人

新都市育樂事業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

呂理胡律師

被上訴人

恩暉消防器材有限公司

法定代理人

丙○○

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年6月20日臺灣桃園地方法院93年度訴字第61號第一審判決提起上訴，本院於94年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造於民國90年6月26日簽訂紅陽百貨3樓消防系統設備工程合約書（下稱系爭合約），約定由被上訴人以工程總價新台幣（下同）190萬767元，承攬上訴人位於桃園縣中壢市○○路65號紅陽百貨3樓（下稱系爭建物）之消防安全設備工程（下稱系爭工程）。查系爭工程已依系爭合約完工及點交，並於91年9月30日取得桃園縣政府消防局（下簡稱消防局）會勘完成之證明。惟上訴人僅給付工程款124萬5421元，尚欠65萬5346元之工程款遲未給付。為此，爰依承攬契約關係，求為命上訴人如數給付工程款65萬5346元及加計法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：系爭工程迄今仍未完成點交，且系爭工程並無追加之情事。又系爭工程之（一）排煙機及風管工程部分：其中排煙機、防煙垂壁、耐熱線、耐燃線等與系爭合約約定不符，EMT管應依實際施作之200米計價。且其排煙閘門無法自動開啟，無排煙功能，上訴人需重新施作，並應扣除安裝工資及利潤管理費。（二）火警系統工程部分：其中複合式火警受信總機與系爭合約約定不符，耐熱管、EMT管均應依實際施作長度計價。且耐熱管、耐熱線長度不足，尚須更換線路，亦應扣除安裝工資及利潤管理費。（三）廣播系統部分：廣播主機規格與約定不符，廣播喇叭、耐熱線、EMT管應依實際施作計價，廣播系統未能與大樓通報系統相連結。且未全部使用耐熱線，需重新施作，亦應扣除安裝工資及利潤管理費用。（四）其他系統工程部分：避難方向指示燈規格L60公分並未施作，緩降機組、耐熱線與系爭合約約定不符，避難方向指示燈L36公分依系爭合約數量計價，緊急照明燈按實際施做數量計價。且被上訴人以一般電源線取代耐熱線，需更換整個線路，應扣除安裝工資及利潤管理費。（五）灑水系統工程部分：其中灑水幫浦未設置，灑水頭、集熱板盤依系爭合約數目計價，蜂鳴器則按實際施作數目計算。另灑水系統工程未依約完成，上訴人仍須雇工施作，亦應扣除安裝工資及利潤管理費。綜此，上訴人不予驗收上開與系爭合約約定不符部分，是被上訴人施作完成系爭工程之部分應為85萬9221元，故上訴人不需再為給付。況被上訴人逾期完工，依系爭合約第8條約定，應給付逾期罰款予上訴人，上訴人主張以系爭違約罰款與系爭工程款為抵銷等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人52萬2936元，及自91年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院94年9月12日、10月4日及11月8日準備程序筆錄）

（一）兩造於90年6月26日簽訂系爭合約，約定由被上訴人以總工程款190萬767元承攬系爭建物之系爭工程。

（二）系爭工程於91年9月30日取得消防局會勘完成之證明。

（三）上訴人已給付系爭工程124萬5421元之工程款予被上訴人，尚有65萬5346元未給付。

（四）系爭工程於90年12月31日消防圖審完成，於91年9月30日始經消防局通知會勘完成，其施作之相關消防安全設備符合規定。系爭工程至91年4月5日，由監造人即消防設備師潘守詮進行監造後，並於91年4月5日填具建築物消防安全設備監造測試紀錄表，經上訴人當時之負責人呂金憲蓋用上訴人公司大、小章後，委託潘守詮向消防局申請勘驗系爭工程之消防安全設備，再經消防局指派技士林振溥、隊員張慕義於同年9月11日會勘合格。

（五）系爭工程之工程期限為簽約時起45日內開工，圖審完成後90工作天完成。

（六）被上訴人於91年2月8日第一次申請消防局會勘未合格，91年3月28日第二次會勘未合格，91年9月30日第三次會勘合格。但消防局於公文上之說明記載：現場隔間使用區劃部分與建築變更圖說不符，應依各類場所消防安全設備標準檢討設置消防安全設備。

（七）原審卷第71頁至第76頁所示之估價單為系爭工程原本之工程合約內容及契約價。

（八）93年11月30日之驗收點交明細單如原審卷第106頁所示。

（九）系爭建物曾於92年4月18日凌晨發生火災。

（十）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院94年11月8日準備程序筆錄）之系爭合約、消防局書函（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第23頁至第29頁），自堪信為真實。

五、本件經本院於94年9月12日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院94年9月12日、10月4日及11月8日準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）

（一）系爭工程是否曾經兩造約定：將系爭合約之防爆玻璃及裝置幫浦變更為以鐵皮作為防煙垂壁，且僅修理舊幫浦？

（二）系爭工程是否有被上訴人或證人呂徐秀娥所稱之追加工程？兩造是否曾經協議被上訴人未施作部分不扣除費用，亦不請求追加之工程款？

（三）變更設計部分是否包括在系爭合約約定範圍內？

（四）重新申請消防安全設備設計圖說會審之原因，是否係因上訴人多次變更裝潢致阻礙正常運作？系爭工程之消防安全設備設計圖說審核完成起算時點為何？系爭工程完工期限起算日為90年12年31日或91年4月1日？

（五）系爭工程被上訴人是否曾向上訴人申請展期？是否曾通知點交？

（六）被上訴人是否逾期完工，而應給付逾期罰款？原審認定91年4月5日已完工是否為真？或者為91年9月30日？上訴人主張以系爭違約罰款與系爭工程款為抵銷，有無理由？

（七）系爭工程是否已經完成點交、驗收？上訴人主張雙方於93年11月30日始會同點交是否可採？

（八）上訴人主張系爭工程瑕疵，是否逾法定1年之承攬工作物瑕疵擔保期間？

（九）被上訴人得請求之工程款金額為何？

１、系爭工程中之施作是否與系爭合約約定不符？不符部分為何？可否以消防局之會勘符合規定而為認定？

２、更改規格而與系爭合約約定不同部分，是否應以實際施作工作物計算其價格？其計算標準為何？是否應以被上訴人提出附於原審卷第114頁至第119頁所示估價單之價格為準？

六、茲分別論述如下

（一）系爭工程曾經兩造約定，將系爭合約之防爆玻璃及裝置幫浦變更為以鐵皮作為防煙垂壁，且僅修理舊幫浦。

１、證人即上訴人之會計呂徐秀娥證稱：被上訴人跟消防局協調好，不用施作系爭合約約定的防爆玻璃及裝置幫浦後，有再告訴伊。伊沒有要求被上訴人一定要作，因為伊認為不必浪費的材料就不需要施作，這部分上訴人就不用付錢，這些支出是耗材所以能減少支出的話就可以，伊告訴上訴人之負責人這樣可以節省費用，上訴人之負責人沒有責怪伊未照系爭合約，讓被上訴人施作防爆玻璃及裝置幫浦之事，事後伊去看，系爭工程確實有用鐵皮來作防煙垂壁等語（見原審卷第96頁至第97頁）。由是以觀，被上訴人主張：兩造曾約定將系爭合約之防爆玻璃及裝置幫浦變更為以鐵皮作為防煙垂壁，且僅修理舊幫浦等情，應非出於虛構。

２、參諸系爭合約第9條約定：「本合約所附之條件皆為按合格繪審圖面為準；如因圖面修改致工料有所增減時得予增減其工程費用。」等情（見原審卷第26頁），益見被上訴人所謂：兩造就系爭工程實際施作內容，得合意變更為以消防局審查合格之繪審圖面所示施作等節，堪予採信。嗣系爭合約約定之系爭工程內容，亦經上訴人之會計呂徐秀娥同意，變更為可通過消防局檢驗之標準為據，上訴人之負責人得悉上情後，並未反對，由上述呂徐秀娥之證詞亦可得悉。是則，兩造就此部分系爭工程施作內容之變更，應認為意思之合致，堪予認定。

３、準此，兩造就系爭工程之施作內容，既已變更為以消防局實際審核通過之消防安全設備設計繪審圖面所示之設置標準為據，自堪信被上訴人主張兩造簽約後曾口頭約定，將系爭合約之防爆玻璃及裝置幫浦變更為以鐵皮作為防煙垂壁，且僅修理舊幫浦等節，應可採信。上訴人否認其事云云，無非圖卸之詞，不足採信。

（二）被上訴人主張系爭工程追加部分，於1萬1190元範圍內，應為可採。至被上訴人主張逾此部分之追加工程款，及兩造曾經協議被上訴人未施作部分不扣除費用，亦不請求追加之工程款云云，則非可取。

１、證人呂徐秀娥復證稱：庭呈明細單（見原審卷第105頁，下簡稱系爭明細單）Ａ部分所列各項，均與系爭合約原約定之內容不符合，其中第五、八、九是數量增加的等語（見原審卷第103頁）。審諸系爭明細單第五、八、九等項，分別為36公分之避難方向指示燈9個、灑水頭14個、集熱板盤43個等情以觀，可見被上訴人所指：系爭工程應有追加上開3種消防設備，應屬可採。上訴人否認系爭工程此部分之追加云云，尚非可採。又上開36公分之避難方向指示燈9個，每個800元，共7200元；灑水頭14個，每個70元，共980元；集熱板盤43個，每個70元，共3010元等情，有系爭明細單之記載可據（見原審卷第105頁）。因此，被上訴人主張系爭工程追加部分，於1萬1190元範圍內，為可採信。

２、至被上訴人另主張：系爭工程尚追加自91年至92年之消防安全設備檢修申報3次1萬8000元、消防繪圖會審2次12 萬元、排煙風管增加4萬5000元、消防灑水系統修改管路2次5萬元，共增加23萬3000元，兩造並口頭協議就系爭工程被上訴人未施作部分不用扣除費用，被上訴人亦不向上訴人請求追加之工程款云云。然上揭事實，均為上訴人所否認，應由被上訴人就此有利於己之事實，負舉證之責。然被上訴人就此部分事實，並未舉證以實其說。從而，關於被上訴人主張：系爭工程確有上開追加工程、兩造協議互不扣除未施作部分費用、亦不及請求追加工程款云云，尚乏所據，不能採信。

３、據此，被上訴人主張系爭工程追加部分，於1萬1190元範圍內，應為可採。至被上訴人主張逾此部分之追加工程款，及兩造曾經協議被上訴人未施作部分不扣除費用，亦不請求追加之工程款云云，則非可取，洵堪認定。

（三）變更設計部分，應屬系爭合約約定之消防繪圖及會勘費用範圍內。

１、經查，原審卷第71頁至第76頁所示之估價單，為系爭工程原本之工程合約內容及契約價等事實，為兩造所不爭執（見上四之（七）所載）。因之，兩造既於系爭合約已約定消防繪圖及會勘費用1式共18萬5000元，有被上訴人專用估價單1件在卷可按（見原審卷第71頁第6項）。足徵兩造就系爭工程之消防繪圖及會勘費用，已於系爭合約簽定時，概括計算在內。

２、再者，被上訴人並自承：變更設計部分，大部分是灑水頭，及火警受信總機從系爭合約的20迴路（即20L）改成10迴路，抽風機從系爭合約的箱式改成軸式，比較不佔空間等語（見原審卷第153頁）。由是可知，被上訴人在第2次申請圖面會審時，修改系爭工程設計圖說之範圍變動不大，自應認為包括在系爭合約所約定消防繪圖及會勘費用之一式內，始為合理。

３、職是，被上訴人所謂變更設計部分，應屬系爭合約約定之消防繪圖及會勘費用範圍內，當堪認定。

（四）被上訴人並未舉證證明：重新申請消防安全設備設計圖說會審之原因，確係因上訴人多次變更裝潢致阻礙正常運作所致云云等節。是故，系爭工程之消防安全設備設計圖說審核完成起算時點，即系爭工程完工期限之起算日為90年12月31日。

１、經查，兩造約定：系爭工程應於圖審完成後90工作天完成，但不含消防會勘；上訴人需提供被上訴人消防繪審之所有附件及繪圖資料完整；如因上訴人之任何缺失造成被上訴人消防繪審會勘無法通過時，上訴人不得要求被上訴人退回其前預收款項；如上訴人因任何緣故使系爭工程不再進行，被上訴人可將工程結算至當時進度，並即時向上訴人請款等節，系爭合約柒之二、拾伍之一、拾伍之二分別定有明文，復為兩造所不爭執，當堪信為真實。

２、次查，系爭工程之消防安全設備設計圖說，於90年12月31日經消防局審核通過；又於91年4月1日重新經消防局審核通過等情，並有被上訴人提出、而其形式真正為上訴人所不爭執之消防局90年12月31日桃消預字第20640號書函附卷可佐（見原審卷第59頁，下稱20640號書函），及消防局91年4月1日桃消預字第0910013914號書函（下稱13914號書函）附於系爭使用執照案卷（下簡稱使用執照卷）內可參，亦堪信為實在。

３、被上訴人主張：因上訴人多次變更裝潢，造成消防局實際會勘結果，發現會阻礙到消防設備之正常運作，要求被上訴人改善。因此，系爭工程之消防安全設備設計圖說，乃重新送消防局審查，故應以91年4月1日為系爭工程完工期限之起算日云云。上訴人則辯以：伊之裝潢工程係在90年10 月初完工，並不影響被上訴人消防之施工等語。查被上訴人既主張：需再次向消防局申請繪審及改善施作系爭工程，係不可歸責於被上訴人之事由云云，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。

４、經查，證人即負責系爭建物裝潢之承攬人乙○○結稱：系爭建物之裝潢工程於90年10月7、8日間完成；伊沒有要求消防變更設計或位置等語（見本院卷第66頁、第67頁）。再者，消防局91年3月22日桃消收字第0013914號建築物消防安全設備圖說審查申請書中，設計人及監造人為陳奕翰消防設備師；但消防竣工圖上設計及監造者均為潘守權消防設備師，且繪圖日期均為90年6、7月間，而並無填具修改日期等情，亦有使用執照卷附之申請書、竣工圖可稽。

５、按消防機關辦理建築物消防安全設備審查及查驗作業基準第4條第1項規定，建築物消防安全設備竣工之查驗，須填具申請書，並提出原來審訖之消防圖說等向當地消防機關提出申請（見原審卷第57頁）。而系爭工程消防竣工圖及91 年9月24日勘驗申請書上，設計及監造者均為潘守權消防設備師，並無以陳奕翰消防設備師為設計監造之消防圖說作為消防竣工圖，顯見上訴人所辯：被上訴人係以90年12 月31日審核通過之消防圖說施工，並完成消防會勘而製成消防竣工圖存於消防局，而無需重新繪圖送審之必要等節，應屬可採。

６、再者，20640號書函與13914號書函之文字相若，此比對原審卷第59頁與使用執照卷附之13914號書函內容即知。查被上訴人對於91年3月22日再次送圖審，係因上訴人變更裝潢，致阻礙原未審核通過之消防安全設備設計圖示消防安全設備之正常運作云云，僅空言主張，並未舉證以實其說，復與證人乙○○之證詞有間，又未提出證據證明前後兩次圖審內容有何不同。準此，上訴人辯以：圖審有效期限為半年，因被上訴人半年內未會勘合格，故需再重送圖審，所以圖審之內容相同等節，即屬可信。

７、佐諸：被上訴人於91年2月8日第一次申請消防局會勘未合格，91年3月28日第二次會勘未合格等情，為被上訴人所無異詞，業如上四之（六）所示。是故，上訴人辯稱：90年12月31日通過之圖審，經消防局於91年2月8日會勘結果有24項不合格之缺失等節，即堪採信。因之，原審認定：倘係因被上訴人施作工程之缺失因素，造成消防局會勘無法通過，衡諸常情，僅需被上訴人改善其施作之缺失項目，實無再向消防局重新申請消防安全設備設計圖說之繪審之理等節，即屬有誤。從而，原審以：消防局通過系爭工程之第1次繪審圖說，乃因上訴人變更裝潢，致阻礙原未審核通過之消防安全設備設計圖示消防安全設備之正常運作，造成被上訴人需再次向消防局申請繪審及改善施作系爭工程，而認定：系爭工程因此造成延誤施工期間，顯然應歸責於上訴人，而不可歸責於被上訴人等節，即不能維持，併此指明。

８、綜此，依系爭合約之上開約定，自應以系爭工程之消防安全設備設計圖說，於90年12月31日經消防局審核通過之日，作為系爭工程之90工作天開始計算之時點。至91年4月1日再次經消防局審核通過，係可歸責於被上訴人，不得以此為系爭工程完工期限之起算日，實堪認定。

（五）系爭工程之完工日期應為91年9月30日，故上訴人主張應扣除逾期完工罰款26萬0437元之部分，應屬有據。逾此部分，則非可採。

１、上訴人再以：系爭工程於90年6月26日開工，90年12月31日消防圖審完成，則自此起算90工作天，即應完成點交予上訴人，而被上訴人竟遲延至91年9月30日始完成消防會勘，且至93年11月30日才點交，故遲延日數為880日，以每日罰款造價千分之一計算，應罰為167萬2674元云云。

２、查系爭工程由監造人即消防設備師潘守詮進行監造後，並於同年4月5日填具建築物消防安全設備監造測試紀錄表，經上訴人當時之負責人呂金憲蓋用公司大、章後，委託潘守詮向消防局申請勘驗系爭工程之消防安全設備，再經消防局指派技士林振溥、隊員張慕義於同年9月11日會勘合格等節，業經核對系爭建物使用執照卷無誤，並有消防局消防安全設備會勘表3張、上訴人出具之委託書、消防設備師證書、建築物消防安全設備監造測試紀錄表及其附表各1件存於系爭建物使用執照案卷內可查，復為上訴人所不爭執。足見被上訴人於已經依照消防局第2次審核通過之消防安全設備設計圖說完成系爭工程，堪予認定。

３、然依上訴人於91年9月24日申請勘驗系爭建物消防安全設備時（見使用執照卷第6頁），所附之各項設備出廠證明文件，其中（1）「日聲牌廣播喇叭出廠證明書」，其製造日期為91年4月25日（見使用執照卷第40頁）；（2 ）太平洋電線電纜股份有限公司桃園工廠出具之「電子線檢驗報告」，其製表日期為91年5月10日（見使用執照卷第42頁；（3）「東元電機股份有限公司馬達出廠證明暨保證卡」，申請日期為91年8月22日（見使用執照卷第50頁），均有消防局之使用執照卷附之資料可據，自堪信為真。

４、原審係以：系爭工程雖於91年9月30日，始經消防局通知會勘其施作之相關消防安全設備符合規定，惟系爭工程實際施作乃自91年3月22日起至同年4月5日止，故應以91年4月5日為完工日。但查，如上３所示系爭工程使用之設備，出廠日期皆在原審認定之完工日（91年4月5日）後。衡諸常情，貨物之出廠證明文件，應係於購買時，出賣人才提供作為保證用，而被上訴人既於91年4月5日之後，復購入耐熱電纜、廣播喇叭、馬達等設備，顯見被上訴人並非於91年4月5日即已完工。由是可見，原審關於系爭工程完工日期之認定，尚有錯誤，併此指明。

５、再者，消防竣工之查驗，依消防機關之作業基準以7至10日結案為原則（見原審卷第57頁）。因此，被上訴人自90年12月31日審圖完成，遲至91年9月30日才完成會勘，顯已遲誤合約之完工期限，自應負遲延責任。查91年1月1日起至91年5月16日之間，總共136日，而星期日、六及紀念日等應放假之日，為46日（9+13+10+9+5＝46），有中華民國91年政府行政機關辦公日曆表附卷可參，故被上訴人應完工之期限為91年5月16日（計算式：136-46＝90），故自91年5月17起至91年9月30日止，即為被上訴人逾期完工之日數，合計137日（計算式：15+30+31+31+30＝137）。

６、按被上訴人未依約完工，每逾期一天須罰款工程造價千分之壹等情，系爭合約捌定有明文（見原審卷第26頁）。查系爭合約工程總價為190萬0767元，故每日之逾期罰款為1901元（計算式：0000000÷1000＝1901，元以下四捨五入）。是故，上訴人得主張抵銷之逾期完工罰款為26萬0437元（計算式：1901×137＝260437）。

７、準此，系爭工程之完工日期應為91年9月30日，故上訴人主張應以逾期完工罰款26萬0437元抵銷工程款部分，應屬有據。逾此部分，則非可採，洵堪認定。

（六）被上訴人並未證明系爭工程曾向上訴人申請展期，亦未證明於91年9月30日前，曾經完成點交。

１、按若因上訴人之因素，如變更設計或人力不可抗拒之天災或付款未依合約履行，而影響施工品質時，被上訴人應即刻以書面向上訴人申請展期，系爭合約柒之三定有明文（見原審卷第26頁）。經查，被上訴人雖主張曾經申請展期云云，然為上訴人所否認。被上訴人復未就此有利於己之事實，舉證以實其說，其空言主張，自難採信。

２、又系爭工程全部竣工後，被上訴人應將系爭工程清潔完畢，始得申請點交所有設備。上訴人必須於7日內會同全部一次點交所有設備清楚，於點交後現場環境交由上訴人接管等情，系爭合約拾壹亦有明文（見原審卷第26頁）。是故，兩造是否有完成點交之事實，亦屬有利於被上訴人之積極事實，應由被上訴人負舉證之責。乃兩造就91年9月30日之前有無點交之事實既有爭執，被上訴人復未提出任何證據，以證明於91年9月30日之前確有點交之事實，自難憑其空言，即予採信。

３、綜此，被上訴人並未證明系爭工程曾向上訴人申請展期，亦未證明於91年9月30日前曾經完成點交，應堪確定。

（七）系爭工程已於91年9月30日完成點交、驗收，上訴人主張雙方於93年11月30日始會同點交云云，並非可採。

１、上訴人辯以：原審法官要求雙方於93年11月30日於系爭工程現場驗收時，被上訴人未表示反對。顯見系爭工程並未完成點交事宜，否則被上訴人得表示反對或提出當初驗收點交之文件為證，何須再與上訴人於93年11月30日會同點交云云。

２、惟查，依系爭合約約定之付款方式，被上訴人於施工完成後，請上訴人點交後，得請款工程款20%，即38萬153元；於領到消防局會勘完成之證明文件，得請領工程尾款10 %，即19萬78元，此觀諸系爭合約陸之四、五約定自明（見原審卷第25頁至第26頁）。審諸系爭合約關於付款方式之約定，先後區○○○○段，分別為：簽約、領到消防局圖審完成之證明文件、器材進場並開始下料、施工完成業主點交及領到消防局會勘完成之證明文件等情以觀，顯見系爭合約之付款方式，乃以系爭工程之進度先後，依序為之。衡情當無後階段已經完成，但前階段尚未進行之情事。而系爭工程既於91年9月30日取得消防局會勘完成之證明，為兩造所不爭執（見上四之（二）所載）。則系爭工程之付款進度已達第五階段，自不可能第四階段尚未完成。換言之，系爭工程既已於91年9月30日領到消防局會勘完成之證明文件，當無施工尚未完成或業主尚未點交之可能，要屬彰彰明甚。

３、另按系爭工程全部竣工後，被上訴人應將系爭工程清潔完畢，始得申請點交所有設備，上訴人必須於7日內會同全部1次點交所有設備清楚，於點交後現場環境交由上訴人接管等情，亦有系爭合約拾壹所示足憑（見原審卷第26頁）。由此可知，被上訴人於申請消防局驗收前，必先申請上訴人點交。且被上訴人申請點交時，亦須將系爭工程所在現場清潔完畢。參諸系爭工程會勘時，有通知被上訴人人員到場會勘；當時會勘時，系爭建物仍在經營網咖，現場工作人員有帶被上訴人人員，及消防局會勘人員進行會勘等情節，亦據證人張慕義於原審勘驗系爭建物現場時結證在卷（見原審卷第152頁至第153頁）。由是益徵：被上訴人於系爭工程完成後，應已將系爭建物現場清潔完畢，並將系爭消防設備點交上訴人以經營網咖，嗣上訴人更於消防局勘驗系爭工程設備時，派員會同被上訴人及張慕義等消防局人員進行確認無誤，應可確定。

４、至證人呂徐秀娥雖證稱：上訴人尚未驗收被上訴人施作之系爭工程，被上訴人也未通知上訴人驗收云云（見原審卷第97頁）。惟查，證人呂徐秀娥為上訴人之會計，更於訴訟程序中代上訴人提出被上訴人施作系爭工程之缺失項目，足見證人呂徐秀娥之立場難免偏頗，是其上開證詞，尚自不得作為系爭工程尚未點交之證明。

５、此外，原審於93年11月10日言詞辯論期日，定期兩造於93年11月30日於系爭工程現場驗收等情（見原審卷第99頁），乃為原審之訴訟指揮權，被上訴人縱未表示反對，亦不代表系爭工程尚未點交。是上訴人以此推論系爭工程並未完成點交云云，自非可採。

６、綜上，被上訴人雖無法提出系爭工程確切之點交證明，然系爭工程既已於91年9月30日領到消防局會勘完成之證明文件，自無施工尚未完成或上訴人尚未點交之可能。因此，系爭工程至遲已於91年9月30日完成並點交予上訴人，應堪認定。

（八）上訴人主張系爭工程瑕疵，已逾法定1年之承攬工作物瑕疵擔保期間。

１、消防局91年9月30日桃消預字第0910016061號書函稱：「

二、有關於中壢市○○路65號3樓-1、- 2、-4、-6，原使用用途百貨商場變更為資訊休閒業使用，變更面積811.72平方公尺，請領建築物變更使用執照會勘消防安全設備乙案，經本局勘查相關消防安全設備結果：符合規定。三、現場隔間使用區劃部分與建築變更圖說不符，應依各類場所消防安全設備設置標準檢討設置消防安全設備。」等情（見原審卷第29頁）。又該書函係指：該場所現場部分隔間與建築變更圖說不符，但消防局依各類場所消防安全設備設置標準要求其依實際隔間設置消防安全設備後始符規定，亦經原審函查消防局甚明，並有該局93年3月16日桃消預字第0930002111號函存卷可查（見原審卷第44頁、第46頁）。且證人張慕義亦結稱：因其現場勘查結果，現場隔間情況與原先送請桃園縣工務局的建築變更圖不符，但桃園縣消防局的立場還是本於權責，要求依照各類場所消防安全設備標準設置消防安全設備等語（見原審卷第151頁）。準此可見，系爭建物之建築變更圖說，雖與現場隔間不符，但其現場消防安全設備在張慕義於91年9月11日勘查時，確實符合相關消防安全規定，應可認定。

２、按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以，債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責。惟債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之事實，應由債權人負舉證責任。查系爭工程業於91年9月30日完成點交等事實，業認定如上（七）所述，故上訴人另辯稱：系爭工程有如伊上述之各項瑕疵，應分別依被上訴人實際施作長度計價，且造成告需重新施作部分，均應扣除安裝工資及利潤管理費用云云，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就系爭工程有如伊所述之瑕疵存在，負舉證責任。

３、況按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。民法第498條第1項定有明文。又系爭工程於按裝完成算起保固一年，除天災人禍及人力不可抗拒之因素，其可歸究責任若在被上訴人者，應通知後改善完畢，系爭合約拾貳亦有明文。查上訴人既未提出其於系爭工程完工點交後，曾於92年9月30日前，已向被上訴人主張系爭工程瑕疵之證明，是揆諸上揭民法規定及系爭合約約定，上訴人於本件訴訟中對被上訴人主張系爭工程之瑕疵，亦已逾法定1年之承攬工作物瑕疵擔保期間，自不得再主張被上訴人應負擔系爭工程之瑕疵擔保責任。

４、因此，上訴人抗辯：應扣除如其上二所述之各項瑕疵工程之價款，與造成上訴人需重新施作部分之安裝工資及利潤管理費，並分別依上訴人所謂被上訴人實際施作長度計價云云，均屬無據，並不可採。

（九）被上訴人得請求之工程款金額為26萬2499元。

１、經查，系爭工程施作項目分別為：排煙機及風管工程、火警系統工程、廣播系統工程、其他系統工程、灑水系統工程、消防繪圖及會勘費用、消防栓箱移位費用，並按每部分工程細分其施作項目，有估價單附卷可參（見原審卷第71頁至第76頁所示），並為兩造所不爭執，業如上四之（七）所示。再經本院核對使用執照案卷內所附桃園縣消防局於91年9月11日進行會勘時所填具之會勘表，及潘守詮申請會勘時提出之建築物消防安全設備監造測試紀錄表、附表及其檢附之各項消防設備合格證書所示，除被上訴人自承之排煙風機、防煙垂壁、複合式火警受信總機、廣播主機、避難方向指示燈、緩降機組、ＰＶＣ線等項，係被上訴人改過規格，而與系爭合約約定不同外（見原審卷第107頁至第119頁，被上訴人於原審93年12月29日言詞辯論期日提出之新、舊估價單所示），並無法看出其餘各項施作內容，與系爭合約約定有何不符之處，亦無從依系爭合約約定，得出兩造就系爭排煙閘門約定為非手動式。此外，系爭工程所施作者，既均為各項消防安全設施，並經桃園縣消防局會勘審核符合相關消防法令規定，足見被上訴人主張施作之各項工程，均係使用防火材質之耐熱線、耐燃線或耐熱管等情，應堪採信。

２、次查，系爭工程追加之消防設備金額為1萬1190元，除此之外，並無被上訴人所稱之追加部分等情，業經認定如上（二）所示。又兩造嗣後協議以消防局會審通過之系爭消防安全設備設計圖說所示之消防設備為準等情，亦經認定如上（一）所敘。而系爭工程之排煙風機、防煙垂壁、複合式火警受信總機、廣播主機、避難方向指示燈、緩降機組、PVC線，業經被上訴人改過規格，而與系爭合約之約定不同，既如上１述，則就前開更改規格部分，自應以被上訴人實際施作之工作物計算其價格，不得再以系爭合約約定之價格為據，亦不得再請求上訴人給付未發生之追加工程款。

３、然而，被上訴人就其上開更改規格部分應各以何價格計算始為相當，並未提出任何證據證明。經審酌系爭工程完工已久，且系爭消防設備業因火災而有毀損或滅失，已無從鑑定其實際價額等情以觀，本院認應以證人呂徐秀娥所提出其自行訪價之價格，並參酌系爭合約原估價單，與被上訴人提出嗣後修改之估價單為據。是故，系爭更改規格部分之價格分別為：排煙風機3組共7萬5000元、鐵皮防煙垂壁8萬6400元、10迴路複合式火警受信總機4500元、廣播主機6750元、避難方向指示燈8800元（系爭合約約定L 60公分共11台，每台1800元，L36公分每台800元，被上訴人均改成L36公分）、緩降機組2800元、PVC線1560元，合計系爭更改規格而增加之價格為18萬5810元。

４、再者，系爭合約約定系爭更改規格而減少之價格，依系爭明細單所示（見原審卷第106頁），則分別為：排煙風機3台共11萬5500元、防爆玻璃防煙垂壁15萬3000元、20迴路複合式火警受信總機1萬6500元、200W廣播主機1萬8650元、L610公分避難方向指示燈1萬9800元、緩降機組3500元、耐熱線2460元，共32萬9410元（原審就此部分之認定，被上訴人於本院亦未爭執），自堪認定。

５、據此，系爭工程原約定工程款為190萬767元，扣除上訴人已給付之124萬5421元，剩餘之工程款為65萬5346元。但扣除因更改規格而減少之32萬9410元，加上因更改規格部分之價格而增加之18萬5810元，及追加消防設備之工程款1萬1190元後，上訴人尚應給付被之工程款為52萬2936元（計算式：0000000-0000000-000000+185810+11190＝522936）。又上訴人得主張抵銷之逾期完工罰款為26萬0437元等情，業如上（五）所示，因此，被上訴人尚得請求之工程款為26萬2499元（計算式：000000-000000＝262499）。

６、系爭合約既約定被上訴人於領到桃園縣消防局會勘完成之證明文件，即得請求系爭工程尾款，系爭工程亦於91年9月30日取得桃園縣消防局會勘合格之通知，有如前述，惟上訴人迄今仍未給付系爭工程款，自應對被上訴人負遲延責任。從而被上訴人依據承攬契約之法律關係，請求上訴人給付26萬2499元，及自91年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。

七、綜上所述，系爭合約既約定被上訴人於領到消防局會勘完成之證明文件，即得請求系爭工程尾款，系爭工程亦於91年9月30日取得桃園縣消防局會勘合格之通知，業如上述。惟上訴人迄今仍未給付系爭工程款，是依民法第229條第1項、第233條第1項規定，自應對被上訴人負遲延責任，並給付法定遲延利息。從而，被上訴人依據承攬契約之法律關係，請求上訴人給付26萬2499元，及自91年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並分別依聲請，為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條，判決如主文。