94年度上易字第909號｜民事：確認債權不存在等｜裁判日期：96 年 11 月 27 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度上易字第909號上　訴　人　得協企業股份有限公司法定代理人　甲　○ 訴訟代理人　吳振東律師上　訴　人　宏忠營造有限公司法定代理人　郭林美華訴訟代理人　王瑩雅律師上列當事人間確認債權不存在等事件，兩造對於中華民國94年4 月26日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第174 號第一審判決各自提起上訴，本院於96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回宏忠營造有限公司後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。得協企業股份有限公司應再給付宏忠營造有限公司新台幣參拾肆萬參仟伍佰柒拾壹元，及自民國九十二年六月十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。得協企業股份有限公司上訴駁回。第一、二審訴訟費用，均由得協企業股份有限公司負擔。事實及理由一、被上訴人即上訴人宏忠營造有限公司（下稱宏忠公司）主張：上訴人即被上訴人得協企業股份有限公司（下稱得協公司）於民國（下同）91年7 月11日向宏忠公司承包「宜蘭利澤簡教堂及教友活動中心新建工程」之鋼構、點焊鋼網及安全圍籬、鷹架等工程（下稱系爭工程），並已收取訂金新台幣（下同）30萬元。詎得協公司明知工期緊迫，為提高工程款，竟於進場施作後，以不敷成本及數量有誤，拖延施工，進而拒絕進場施工。惟得協公司所承攬之工程，除鷹架部分係以實做實算計價外，其餘工作項目係以總價承包，自不容得協公司以數量有誤片面毀約。宏忠公司乃於92年1 月14日函催得協公司進場施工，得協公司仍拒不進場施作，宏忠公司於92年1月21日解除雙方之承攬契約。又得協公司按工程進度得請款1,370,398元（均含營業稅百分之5），除前三期工程款已領取外；第四期工程款343,571元，宏忠公司已交付由訴外人林陳淑嬌簽發，票號：AA0000000，付款人：華泰商業銀行儲蓄部（現改名為華泰商業銀行迪化街分行），發票日：92年2月10日，面額343,571元之支票（下稱系爭支票）予得協公司。而得協公司所收取之30萬元訂金，除已於第1至4期請款時，按工程進度抵扣160,274元外，尚餘之139, 726元於系爭承攬契約解除後，自應返還宏忠公司。又系爭承攬契約解除後，宏忠公司為免延誤工期遭業主罰款，將系爭工程重新發包，計支出1,971,680元，加上得協公司於簽約時收取之訂金30萬元及停工前4次請款共1,370,398元，合計為3,642,078元（1,971,680元＋300,000＋1,370,398＝3,642,078元），扣除兩造簽訂之系爭承攬契約金額2,856,000元（原合約金額2,720,000元×1.05＝2,856,000元含稅金額），宏忠公司共計損失786,078元（3,642,078元－2,856,000元＝786,078元）。上開金額與得協公司得向宏忠公司請領之第4次工程款343,571元互相抵銷後，得協公司尚應賠償宏忠公司442,507元（786,078元－343,571元＝442,507元），則兩造間之343,571元工程款債權已不存在，得協公司自不得兌領系爭支票並應將支票返還予宏忠公司。爰訴請㈠確認兩造間就系爭工程之343,571元工程款債權不存在。㈡得協公司應將系爭支票返還宏忠公司。㈢得協公司應給付宏忠公司442,507元，及自起訴狀繕本送達得協公司之翌日起至清償日止，按法定利率計算利息之判決【原審就上開聲明㈠、㈡部分為宏忠公司勝訴之判決；聲明㈢部分則判命得協公司應給付宏忠公司98,936元，及自92年6月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並駁回宏忠公司其餘部分之請求。兩造各就其敗訴部分上訴）。並於本院為如下之聲明：上訴聲明：①原判決不利宏忠公司部分廢棄。②右廢棄部分，得協公司應再給付宏忠公司343,571元，及自92年6月11日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：得協公司之上訴駁回。二、得協公司則以：㈠兩造於91年7月11日簽訂工程草約，約定由得協公司次承攬宏忠公司之「宜蘭天主教會利澤簡教堂及教友活動中心新建工程」之鋼構、點焊鋼構、圍籬、鷹架工程，其前3項工程之約定報酬（未含營業稅5%）依序為80萬元、272萬元及65,520元；鷹架工程部分依實際數量計價；付款辦法為每月估驗1次，由宏忠公司簽發1個月期票給付之。簽約後，得協公司依約於同年8月30日進場施作，於完成地下室點焊鋼工程時，發現宏忠公司於簽約時所提出之工程估價單所載數量，較得協公司實際施作數量短少甚多，其比率遠逾百分之10，且該項材料漲價逾百分之20以上。經得協公司向宏忠公司反應，兩造本已達成口頭協議，宏忠公司同意就該地下室部分追加15萬元，但事後宏忠公司未依約履行。迭經得協公司催促宏忠公司派員協商解決，仍遭任置不理。嗣得協公司以92年1月14日得協字第001號函通知宏忠公司於文到7日內派員協商解決，否則將行使民法第264 條第1項前段之同時履行抗辯權。詎宏忠公司委任律師以92 年1月21日高林字第01211號函通知得協公司終止上開合約，復以92年1月30日高林字第01301號函請求得協公司返還系爭支票，並要求得協公司於函到2日內拆除鷹架等，復向台灣士林地方法院聲請假處分裁定及執行，禁止得協公司提示系爭支票，並提起本件訴訟。㈡兩造於91年7月11日就點焊鋼網部分簽認之估價單僅係草約：⑴兩造於91年7月11日簽訂系爭工程草約前，得協公司曾就宏忠公司所提點焊鋼網設計圖加以估算，認其數量應為20,420平方公尺（非宏忠公司所估算之15,227平方公尺），並於91年4月18日向宏忠公司提出工程估價單，幾經磋商，兩造同意暫依宏忠公司所估算之數量，由得協公司於同年5月1日向宏忠公司提出工程估價單。嗣因宏忠公司就系爭工程之鷹架發包問題，及雙方對於點焊鋼網部分之估算數量差異甚夥，而未再聯繫。迨同年7月初，宏忠公司決定將系爭工程交由得協公司施作，得協公司考量上開事由及鋼筋上漲幅度嚴重，原無意承作，但經宏忠公司以工期緊迫並請求甚殷，得協公司始同意暫以宏忠公司所估算數量為依據，而於同年月11日先行簽訂系爭草約，並同意俟正確核算後，按實際數量追加之，再簽訂正式合約書。是兩造於91年7月11日簽認之估價單，僅係草約，並有就系爭點焊鋼網工程部分須俟計算確定後，再正式簽約時為調整之約定。⑵系爭點焊鋼網之數量，依原設計建築師所提出之工程預算書第1頁所載，C3【樓版點焊鋼絲網（含1樓中庭廣場地坪）】部分為12,546平方公尺，C4【牆面點焊鋼絲網】部分為10,046平方公尺，二者合計為22,592 平方公尺，且台灣省建築師公會宜蘭辦事處依原設計師提供之施工圖說及會勘結果為鑑定之依據，鑑定結果亦認「點焊鋼網」之數量為22,280.48平方公尺，顯見得協公司91年4月18日所提估算數量20,420平方公尺之估價單，並無溢估情事，而與宏忠公司所估算之15,227平方公尺則相去甚遠。足證兩造於91年7月11日簽訂之估價單僅屬草約，當時確有俟正確核算數量時，再另訂正式契約之約定。㈢得協公司得依民法第227 條之2第1項規定請求調整合約金額：⑴依行政院主計處發布之台灣地區營造工程物價之鋼料指數表所示，得協公司向宏忠公司提出之91年4月18日第1份報價單，至兩造於同年7月11 日簽訂草約間，台灣地區之鋼料物價指數上漲已逾20%，故得協公司於同年7月11日簽訂草約前，除提出前述數量調整問題外，亦曾向宏忠公司反應鋼料價格調漲問題，經磋商後，兩造同意價格之調整如草約所載，數量雖暫以宏忠公司估算數量為據，俟正確核算後，再按實際數量追加之，並簽訂正式合約書。且91年7月11日之工程估價單㈡點焊鋼網部分之第7點更載明「點焊鋼網舖設含材料損耗」為15,227平方公尺，足見兩造於91年7月11日簽訂之工程估價單，其所載點焊鋼之金額調整，係為反映當時鋼料價格上漲。⑵國內鋼筋價格，於91年初開始劇烈上漲，其幅度甚高。為因應國內鋼筋價格之劇烈變動，及公共工程廠商之要求就鋼筋材料協議調整工程款，行政院於92年4月30日以院授工企字第092 00176120號函頒「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」，以資適用。本件兩造於上開草約中固未約定物價調整方法，但契約成立後，國內鋼筋、鋼料價格之暴漲，殊非兩造於訂約當時所得預料或掌控，依草約原定方法給付，殊不足以反應漲價實況，顯示該鋼料暴漲確因市場價格驟升，而非得協公司於訂約時所得預知情勢者。何況兩造於簽訂上開草約前，已就點焊鋼網數量等問題發生爭議，同意暫以宏忠公司估算之數量簽訂草約，俟正確核算後，再按實際數量追加，並另簽正式合約書之約定；迨得協公司進場施作時，發現該估價單所載數量與實際施作者短少甚夥，此非兩造於簽訂上開草約當時所得預料者，如依原約定履行，將顯失公平，自有情事變更原則之適用。㈣得協公司得於宏忠公司給付承攬報酬前，行使同時履行抗辯權：⑴得協公司依約進場施作迄92年1月6日止，就點焊鋼網部分已完成至三樓結構體，其金額合計2,369,362元（未稅），已領金額計1,326,777元（含稅則為1,263,597元），宏忠公司應給付而未給付之金額為1,105,765元（未稅）。而宏忠公司於簽訂估價單草約後，既未依約就系爭點焊鋼網數量部分重新調整，復未依約給付得協公司工程款，得協公司自得於宏忠公司履行上開義務之前，拒絕進場繼續施作，得協公司於92年1月14日函知宏忠公司行使同時履行抗辯，自屬正當權利之行使。⑵得協公司因行使同時履行抗辯權，自92年1月14日起拒絕繼續進場施作。宏忠公司於同年月21日通知得協公司片面終止系爭合約，應屬民法第511條前段所規定之任意終止，得協公司自得就系爭合約終止前已施作部分，請求宏忠公司辦理結算，並給付該部分之承攬報酬等語，資為抗辯。並於本院為如下之聲明：㈠上訴聲明：⑴原判決不利於得協公司部分廢棄。⑵右廢棄部分，宏忠公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：宏忠公司之上訴駁回。三、兩造不爭執之事實（見本院2卷23、24、38、44頁反面）：㈠得協公司承攬宏忠公司之「宜蘭天主教會及教友活動中心新建工程」中之鋼構、點焊鋼網及安全圍籬、鷹架等工程（即系爭工程），得協公司曾先後提出91年4 月18日（被證四，見原審卷47頁）、同年5月1日（原證七，見原審卷55頁）及同年7月11日（原證一，見原審卷7頁）等3紙工程估價單，其中91年7月11日估價單並經兩造簽認，得協公司並於同年8月30日進場施作。㈡嗣得協公司以工程數量有爭議為由，於92年1月14日以得 協字第001號函（原證二，見原審卷8、9頁）致函宏忠公司，行使同時履行抗辯，並拒絕繼續進場施作，宏忠公司則主張得協公司有工程遲延之債務不履行情形，先以高林國際商務法律事務所92年1月14日高林字第01141號律師函催告得協公司進場施作，再於同年月21日以高林字第01211號律師函以得協公司經催告仍未進場施工為由，對得協公司為解除系爭承攬契約之意思表示（原證三、四，見原審卷10－13頁）。㈢得協公司已請領第1期工程款322,140元，第2期工程款216, 493元，第3期工程款488,194元，並得請領第4期工程款343,571元，合計共1,370,398元。其中第4期工程款，係由宏忠公司交付訴外人林陳淑嬌簽發，金額343,571元支票予得協公司，該紙支票業經宏忠公司向台灣士林地方法院聲請假處分及強制執行，禁止得協公司提示，有臺灣士林地方法院92年2月6日士院儀92執全強字第162號執行命令1件附卷可稽（見原審卷45頁）。四、本件爭執之事項為：㈠兩造於91年7月11日簽認之估價單，係草約或正式合約？㈡得協公司可否依民法第227條之2第1項情事變更原則請求宏忠公司調整合約金額？㈢得協公司能否行使同時履行抗辯權？㈣宏忠公司解除契約有無理由？如有，得請求得協公司損害賠償之金額若干？茲分述如下：五、兩造於91年7月11日簽認之估價單，係草約或正式合約？宏忠公司主張：兩造於91年7月11日簽訂估價單時，承攬契約已成立，對於系爭工程中點焊鋼網部分之數量已確認，並由得協公司以總價承攬之方式承包系爭工程。得協公司則辯稱：兩造於91年7月11日簽認之估價單，僅係草約，就系爭工程點焊鋼網部分須俟數量計算確定後，再於正式簽約時為調整云云。查：㈠91年7月11日之估價單就系爭工程名稱、工程品名、規格、單位、數量、單價、總價均詳予記載，其中點焊鋼網部分之品名、規格、數量、單價及總價，亦均詳為記載，僅就鋼管鷹架部分為依實際施作數量計價之記載，其右下角，並書有「以上估價單為合約之一部」文字等情，為兩造所不爭執，並該估價單附卷可憑（見原審卷7頁）。是觀之該估價單，就點焊鋼網部分，既無任何為保留予日後正式簽約時調整確定之記載，自應認兩造於簽署該估價單時，就點焊鋼網部分已同意以估價單所示之數量、單價及總價為兩造系爭工程承攬契約之內容。㈡得協公司雖辯稱：91年7月11日之估價單，僅係草約，該估價單上所載點焊鋼網部分，須俟數量計算確定後，再於正式簽約時為調整云云。查：兩造於91年7月11日簽訂估價單時，如就點焊鋼網部分有嗣後再行估算數量之合意，得協公司為保障自己之權益，理應詳實記載：「本估價單之數量為暫定，待雙方另行估算確定後再行簽約」或「實際數量以正式合約為準」等含義之字樣，而非表明估價單即為合約之一部分；再得協公司於91年7月11日簽訂估價單前，就宏忠公司所提點焊鋼網設計圖估算結果數量為20,420平方公尺（見原審卷47頁，91年4月18日工程估價單）此為得協公司所自承，則其嗣後於91年5月1日、7月11日兩次簽訂估價單時，對於數量15,227平方公尺均無異議，足證上開數量確為得協公司肯認。又兩造於91年7月11日簽訂工程估價單後，得協公司於同年8月30日進場施工，其間相距長達近2個月之時間，如兩造於7月11日簽訂估價單時，有另行估算數量之合意，何以兩造未再就數量有所協議？得協公司未達成協議前，何以進場施作？足證得協公司上開所辯，委無足採。㈢得協公司又辯稱：91年7月11日估價單點焊鋼網每平方公尺之單價，固較同年4月18日及5月1日估價單上所載高，惟此係因鋼筋物價調整之故，並非如宏忠公司所言，係以提高單價方式處理耗損數量云云。查，91年4月與5月間，鋼筋之價格並無巨幅波動，此有上訴人提出之「台灣地區營造工程物價鋼筋指數」可稽（見本院1卷49頁），足見估價單之單價提高原因，與鋼筋價格並無關連。再台灣省建築師公會宜蘭辦事處之鑑定報告，就原審所詢事項，說明：「（依業界計價方式以何者為適當？）業者計算應包括損耗」、「（其估價是否係以提高單價之方式為之？）在總價發包的精神下，估價標單數量若不包括損耗，而採用淨面積之數量，則投標者應以提高單價方式投標」等語，亦適足證明本件工程於總價發包之情形下，將數量以淨面積計算，而將耗損部分以提高單價之方式處理，確為業界慣行採用之方式。是得協公司上開所辯，亦不足採信。六、得協公司可否依民法第227條之2第1 項情事變更原則請求宏忠公司調整合約金額？並於未調整前行使同時履行抗辯權而拒絕進場施工？得協公司辯稱：其進場施作，於完成地下室點焊鋼網工程時，發現工程估價單所載數量較得協公司實際施作之數量短少甚多，且該項材料漲價至百分之20以上，故本件應有情事變更原則之適用，查：㈠按民法第227條之2第1項固規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，惟此所謂情事變更，非當時所得預料，依原有效果顯失公平者，係指訂約後情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院93年度台上字第1277號判決意旨參照）。㈡經查，兩造簽訂91年7 月11日估價單前，宏忠公司曾將系爭工程設計圖交予得協公司，得協公司因而提出91年4月18日之工程估價單，此為得協公司所不爭執，其後復經協調，兩造始簽立91年7月11日之工程估價單，其間歷時約有3個月期間。而系爭點焊鋼網工程部分，因得協公司本即應依建築設計圖計算施作，是以就系爭點焊鋼網工程之數量，於得協公司提出工程估價單時即無不可預料之情事，顯非有於契約成立後始因情事變更而顯失公平之情形。㈢得協公司雖提出87年至93年間台灣地區營造工程物價鋼料指數，主張工程期間鋼料上漲而有情事變更，故應調整合約價格云云。然查，得協公司自承其於91年7月18日與訴外人元山五金工業股份有限公司（下稱元山五金公司）簽訂「預定買賣契約書」以供向宏忠公司承攬之系爭工程使用，元山五金公司再依得協公司之施工進度與需要送貨，並提出契約書、訂貨單、送貨單、發票及支付價金之支票為證（見本院1 卷152－225頁），是依得協公司所提之上開「預定買賣契約書」所載，其所訂購之點焊鋼網單價均屬固定，並不受市場鋼價調整之影響。再依送貨單所示，元山五金公司自91年8 月30日至91年12月18日送貨之各尺寸點焊鋼網單價均屬相同，亦無價格調整之情事。是得協公司購買點焊鋼網之價格既已與供貨廠商元山五金公司簽約，並固定單價，未隨市場價格變動，則其指所點焊鋼網隨市場鋼筋價格變動，與事實不符。再得協公司係以數量有爭執為由，於92年1月14日以得 協字第001號函知宏忠公司拒絕繼續進場施作，並無隻字片語提及市場鋼筋價格調漲乙事（見原審卷8頁），足稽得協公司拒絕繼續施工與市場鋼筋價格變動無關。是故，縱使得協公司施工期間市場鋼價有所調整，然該市場行情之變動並未影響得協公司購買點焊鋼網之單價，其並未因此而增加成本支出，故得協公司以此主張情事變更而要求宏忠公司調整合約金額，洵無理由。㈣再者，就兩造所簽認之91年7月11日估價單，其於點焊鋼網工程部分之數量合計估為15,227平方公尺，是否確如得協公司所抗辯顯與實際施作之數量短少甚多之爭點部分，經原法院將本件工程之原設計圖、91年7月11日及同年4月18日工程估價單、建築師所出具之工程預算書（原證八，見原審卷56、57頁）及宏忠公司依設計圖所計算之工程計算單（原證十，見原審卷82頁），送請臺灣省建築師公會宜蘭縣辦事處鑑定，並經該處會同兩造人員至現場實地會勘後，以93年6月 23日九三台建師宜鑑字第084號函覆鑑定結果： ⑴就系爭點焊鋼網工程部分之數量為若干平方公尺，及91年7月11日、91年4月18日工程估價單、建築師所出具之工程預算書何者較為正確部分，認：①「點焊鋼網」之數量應為22280.48㎡。②以附件四（即原證八設計建築師出具之工程預算書）之預算書數量較正確。 ⑵參酌宏忠公司提供之附件五（即原證十，見原審卷82頁）工程計算單，依設計圖以施工範圍之淨面積（不包括點焊鋼網搭接、入樑及錨定）計算點焊鋼網數量，及依此方式計算，與該處計算方式及結果有何不同，及依業界計價方式以何者為適當等節，認：①宏忠公司提供之附件五工程計算單之淨面積與該處計算之淨面積結果相接近。②但業者計算應包括損耗，本處計算之數量（包含損耗）應為22280.48㎡。 ⑶就系爭點焊鋼網工程之耗損一般約以若干為合理，及其估價是否係以提高單價之方式為之等節，認：①鋼筋加工中難免有裁剪或其他原因，導致損失，其損失比率為實需鋼筋數量（含入樑及錨定）材料之2~5%。其中又以材料裁斷面積小者較少，反之裁斷面積大者較多，一般常用損失比率為3%。②在總價發包的精神下，估價標單數量若不包含損耗，而採用淨面積之數量，則投標者應以提高單價方式投標。 ⑷是以依上開鑑定結果，本件系爭點焊鋼網工程之數量，如含施工損耗應為22,280.48平方公尺，此與建築師提出之原證八工程預算書所載合計22,592平方公尺相近；如以淨面積計算，則與原證十工程計算單所載之15,227.02平方公尺相近。而查，系爭點焊鋼網工程部分，兩造係約定以總價承攬方式承作，而依兩造簽認之91年7月11日工程估價單之約定，系爭點焊鋼網工程之數量載「點焊鋼網舖設含材料耗損」為15,227平方公尺，並載明「含25 %耗損」，顯然兩造於簽約時，即已計算出系爭點焊鋼網工程之淨面積應為15,227平方公尺（此與鑑定報告結果相近，已如前述），並載明於估價單，而此數量並未顯示耗損數量，則依上開鑑定報告之意旨，於總價發包之精神下，即應以提高單價之方式估算價額。另佐以得協公司91年4月18日工程估價單，就系爭點焊鋼網工程得協公司所估之數量總計為20,420平方公尺，較兩造簽認之91年7月11日工程估價單之約定15,227平方公尺為多，然各項單價後者均較前者為高。而此項結果，與宏忠公司所主張兩造於協商後，同意以提高單價、數量包含耗損等情相符，自應認宏忠之主張為真實。是以得協公司所為於訂約後承作系爭工程期間始發現系爭點焊鋼網工程數量與實際施作數量短少甚多之抗辯，不足採信。七、得協公司能否行使同時履行抗辯權？得協公司復辯稱：伊依約進場施作，迄92年1月6日止，點焊鋼網部分已完成至3樓結構體，其得向宏忠公司請領之承攬報酬合計2,369,362元（未稅），已領金額合計1,263,597元（含稅則為1,326,777元），宏忠公司尚應給付1,105,765元（未稅）。又兩造簽訂91年7月11日估價單後，宏忠公司既未依約就系爭點焊鋼網數量部分重新調整，復未依約給付得協公司工程款，得協公司自得於宏忠公司履行上開義務之前，拒絕進場施作，得協公司乃於92年1月14日以得協字第 001號函通知宏忠公司，明確表示行使同時履行抗辯權之意旨，宏忠公司竟於同年月21日片面終止系爭合約，得協公司自得就系爭合約終止前已施作部分，請求宏忠公司辦理結算，並給付該部分之承攬報酬云云，並提出91年10月17日得協字第003號函、92年1月14日以得協字第001函為證（見原審卷8、9、35、36頁）。查，依上開2函件之內容所示，得協公司均未提及宏忠公司有積欠工程款之情事，僅略稱於依約進場施作地下室工程時，發現簽約時之工程估價單所載數量與實際進場施作數量相差至鉅，短少甚多，要求宏忠公司派員協商解決，及應依兩造91年10月間所達成之協議追加補償得協公司150,000元等語。然兩造間並無就系爭點焊綱網數量部分重新調整之，另訂新約之約定，已如前述，且宏忠公司否認尚有工程款1,105,765元未給付，亦否認曾有同意追加補償得協公司工程款之協議，得協公司復未就此有利於已之事實提出其他證據以為證明，是得協公司此部分抗辯，亦不可採。從而，主張同時履行抗辯，自屬於法無據。八、宏忠公司解除契約有無理由？如有，得請求得協公司損害賠償之金額若干？㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；又因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第502條、第503條、第231條、第260條分別定有明文。㈡查，本件「宜蘭利澤簡教堂及教友活動中心新建工程」係宏忠公司所承包，而將其中鋼構、點焊鋼網及安全圍籬、鷹架等工程即系爭工程轉包得協公司施作，宏忠公司自應對全部工程之完成負期限責任；且得協公司亦陳稱宏忠公司因工期緊迫，而促得協公司進場施作等語。又得協公司對宏忠公司發函主張行使同時履行抗辯，拒絕繼續施作，非有合法理由，已如前述，則如宏忠公司如未解除契約交由他人繼續施作，系爭工程自有可預見不能於期限內完成之情形，且此為可歸責於得協公司之事由。是以宏忠公司依上開法律規定，於92年1月14日以高林字第01141號律師函催告得協公司進場施作，而因得協公司仍主張其可行使同時履行抗辯權而未繼續施作系爭工程，宏忠公司乃再於同年月21日以高林字第01211號律師函以得協公司經催告仍未進場施工為由，對得協公司為解除系爭承攬契約之意思表示，有上開催告函及掛號收據在卷可憑（見原審卷10－13頁），揆之首揭說明，宏忠公司為解除契約之意思表示，並請求得協公司賠償因此所受損害，有理由。而此項宏忠公司得請求之損害，應包括得協公司原應依約施作，而於解除契約後，將未完成工程轉由他人施作，所支出逾原兩造約定之承攬報酬。茲就宏忠公司主張於解約後將得協公司未依約完成之工程轉由他人施作所給付之金額，審認如下： ⑴向元山五金工業股份有限公司（下稱元山公司）購買「銲接鋼絲網」，合計支付785,127元部分，有宏忠公司提出之買賣契約書、付款簽收簿、出貨單及發票為證（見原審卷125 －127頁，本院1卷116－124頁），並經證人即元山公司承辦人員盧清水到院結證屬實（見原審卷246－249頁），自堪信為真實。得協公司雖辯稱：元山公司上開送貨單之日期係在92年1月21日兩造解約之前云云。然查，上開宏忠公司所提之元山公司出貨單中，有1紙出貨之日期為92年1月20日（見本院1卷116頁），固為宏忠公司所不爭執，但主張係因得協公司於92年1月14日寄達宏忠公司之函中，已明確表示拒絕進場施作（見原審卷8頁），宏忠公司於同日委請律師發函定期催告得協公司於函到2日內進場施作，6日內施工完成（見原審卷10頁），至92年1月20日確定得協公司未進場施作，宏忠公司始先請元山公司出貨，以便於翌日（21日）兩造解約後，可即刻另行施工等語，查，該紙出貨單所載之送貨地點確為系爭工程之地點，且經元山公司承辦人員盧清水到院結證在卷，已如前述，是宏忠公司之主張應為可採，得協公司上開所辯，即無足採。 ⑵宏忠公司於解約前經徵得建築師之同意後，亦同意得協公司於部分工程以4 號鋼筋取代點焊鋼網，而於解除契約後，宏忠公司向原鋼筋供應廠商羅東鋼鐵股份有限公司（下稱羅東鋼鐵公司）購買鋼筋，陸續付款合計529,878元部分，有宏忠公司提出與所述相符之原證十一訂購協議書、工程工務聯絡單（建築師同意以4號鋼筋取代點焊鋼網）、原證十二工程計價申請書及出貨單及羅東鋼鐵公司之出貨單等為證（見原審卷128－143頁，本院1卷105－115頁），並經證人陳俊傑到庭作證屬實（見原審卷252－254頁），堪信為真實。 ⑶得協公司雖辯稱：羅東鋼鐵公司部分出貨單之出貨日期在92年1月21日兩造解約之前，自不得請求云云。查： ①系爭工程確有以4號鋼筋取代點焊鋼網施作之情事，業經證人陳俊傑證述在卷（見原審卷252－254頁），且台灣省建築師公會宜蘭辦事處出具之鑑定報告中，亦記載：會勘時得協代表人表示．．．筏基內之牆採用一般竹節鋼筋施工，經查核現場部分施做之牆面及欄杆等樣式，與設計建築師提供之施工圖示有部分不同等語，故得協公司施工時即有以4號鋼筋取代點焊鋼網施作之情事，應可確定。建築師同意就牆面以以4號鋼筋取代點焊鋼網施作後，得協公司因無適合之鋼筋供應商，即委由宏忠公司向其原來之鋼筋供應廠商羅東鋼鐵公司代為叫貨，並約定由宏忠公司一併先付款給羅東鋼鐵公司後，再將代得協公司訂購之4號鋼筋之價款，於將來付給得協公司之工程款中扣除，而宏忠公司與羅東鋼鐵公司之付款方式為月結45天（見本院1卷104頁「上證一」工程計價申請單左下角之期票日期），即羅東鋼鐵就當月之貨款，於次月初向宏忠公司請款，宏忠公司即開立45天之期票交付羅東鋼鐵公司，而宏忠公司待期票兌現後，與得協公司結算工程款時，於工程款中扣除代得協公司訂購鋼筋之貨款。故依上開請款及付款方式，羅東鋼鐵公司於91年12月初向宏忠公司請領91年11月份之貨款，宏忠公司簽發45天即92年1月15 日期票予羅東鋼鐵公司，則宏忠公司本應在嗣後給付予得協公司之工程款中扣除。惟因得協公司於92年1月與宏忠公司結算取得第4期工程款343,571元之期票後，即拒絕進場施作，宏忠公司乃於92年1月21日解除契約，因此宏忠公司於91 年11月間代得協公司向羅東鋼鐵所訂購之4號鋼筋，即91 年11月21日、25日及28日出貨單所載材料，宏忠公司先前已給付貨款予羅東鋼鐵公司，然尚來不及在得協公司之工程款中扣除。 ②91年12月26日及92年1月8日之羅東鋼鐵公司出貨單，係因得協公司拒不進場施工，宏忠公司為免逾期完工，預備材料之用。再有關羅東鋼鐵公司就屬得協公司應施工部分之出貨，均與其他部分之施工材料分開，二者並不會混淆，此亦經證人陳俊傑到庭證述明確，故宏忠公司提出之羅東鋼鐵公司出貨及請款資料，確屬得協公司拒絕施工後宏忠公司因此支付之費用。得協公司上開所辯，亦不足採。 ⑷向「長橋企業社」與「勤富企業社」僱工綁紮鋼網與牆面鋼筋，陸續付款合計506,415元部分，有宏忠公司提出與所述相符之原證十三工程合約及原證十四收據等為證（見原審卷144－147頁），並經證人即勤富企業社負責人尤松茂到庭證述在卷（見原審卷249、250頁），堪信為真實。 ⑸宏忠公司向「振益企業社」僱工綁紮鋼網與牆面鋼筋，並陸續付款共計57,750元，有宏忠公司提出與所述相符之原證十五工程合約及原證十六收據為證（見原審卷148、149頁），堪信為真實。 ⑹宏忠公司向「建泰氧氣行」購買乙炔（供切割鋼材）提供僱請之工人施工之用，並付款計13,230元，有宏忠公司提出之支票及簽收單為證（見原審卷293 頁），並經證人即「建泰氧氣行」會計人員謝秀麗到庭結證屬實（見原審卷251、252頁），堪信為真實。 ⑺向「奇聯企業社」租借吊車供工人施工，並付款計50,400元，有原證十七之收據及付款簽收簿為證（見原審卷151、291、292頁），堪信為真正。 ⑻宏忠公司僱請「尚暘企業社」拆除鷹架，並付款計16,800元等情，有原證十八之收據及付款簽收簿為證（見原審卷150 、294、295頁），亦堪信為真正。 ⑼宏忠公司支出鐵線、供應僱工便當等費用，計12,080元。 ⑽以上1至9之支出，除宏忠公司提出之書證及上開證人證詞外，尚有證人即宏忠公司方面負責系爭工程之員工陳俊傑到庭作證屬實。得協公司雖否認證人陳俊傑及尤松茂之證詞，然就陳俊傑所證並未具體指出有何與事實不符之處；而得協公司雖質疑證人尤松茂就是否有與宏忠公司簽約部分前後證詞不同，及就是否報稅、是否提供所僱工人扣繳憑單等情無法交待，故抗辯證人尤松茂之證詞不可信云云。然查本件應審究者為宏忠公司是否確實支出上開款項予所另僱請之廠商之事實，廠商於領得款項是否依法報稅或提供工人扣繳憑單等情，並非本件爭執之事實。況證人尤松茂既願到庭具結作證，且一再陳述與兩造並無恩怨，衡情當無甘冒犯偽證罪行而涉及刑責之危險而為虛偽證詞之情事。是得協公司上開抗辯，亦不足取，應認宏忠公司之主張為真實。而就此計算，宏忠公司另行購料僱工完成系爭工程之支出，合計為1,971,680元。㈢就得協公司原依約所得向宏忠公司請領、及尚未領得之工程款部分：宏忠公司主張得協公司按工程進度向宏忠公司原得請4期款，均經宏忠公司以支票支付，合計為1,370,398元（均含營業稅百分之5），前3期均已由得協公司領取；第4期款343,571元，即係系爭支票。而就得協公司於簽約時所收受之300,000元部分，已依工程進度於1至4期扣抵160,274元，尚餘139,726元。然得協公司則抗辯已完成至3樓結構體，得請領工程款合計2,369,362元（未稅），已請領之金額合計1,326,777元（含定金300,000元稅前為1,263,597元），尚得領得1,105,765元等語。查，得協公司就所領得之款項所為陳述，與宏忠公司所主張者相符（見原審卷217、219頁，宏忠公司準備㈤狀，及得協公司更正聲請狀）；況就承攬之工作是否完成、完成之進度、得請領之工程款為若干，本即應由承攬人負舉證之責，得協公司就此僅提出其自行製作、未經宏忠公司或其他有權代理之人簽認之工程請款單為證，自不足信為真實。是以宏忠公司上開主張，應認可採。㈣綜上，宏忠公司為完成系爭工程已支付及應支付之款項為：⑴得協公司於簽約時收取之訂金300,000元，⑵解約前得協公司已完成工程款部分，已給付及應給付之款項計1,370,398元（第1期工程款322,140元、第2期工程款216,493元，第3期工程款488,194元，第4期工程款343,571元，合計共1,370,398 元），⑶解約後，宏忠公司另行購料僱工完成系爭工程支出之費用計1,971,680元，⑷合計為3,642,078元（300,000元＋1,370,398元＋1,971,680元＝3,642,078元），扣除得協公司與宏忠公司原訂承攬契約金額2,856,000元（原合約金額2,720,000元×1.05＝2,856,000元，稅後金額），其間差額為786,078元，即為宏忠公司因得協公司違約所受之損害。又宏忠公司已委由律師以92年1月30日高林字第01301號函致得協公司，除為解除契約之意思表示外，並主張得協公司對宏忠公司所負之返還訂金及損害賠償等債務已逾系爭支票343,571元之金額，而為抵銷抗辯，則系爭支票之34 3,571元債務，自已因宏忠公司主張抵銷而不存在。再上開損害金額786,078元與得協公司得向宏忠公司請領之第4期工程款343,571元抵銷後，得協公司尚應賠償宏忠公司442,507元。九、綜上所述，宏忠公司依承攬之法律關係，請求㈠確認兩造間就系爭工程之343,571元工程款債權不存在，㈡得協公司應將系爭支票返還宏忠公司，㈢得協公司應賠償宏忠公司442,507元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年6月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即有理由，應予准許。原審就上開㈠、㈡部分，為宏忠公司勝訴之判決；就㈢部分，判命得協公司應給付宏忠公司98,936元及自92年6月 11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法並無違誤，得協公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又就上開㈢部分，除原審判命得協公司應給付之98,936元本息外，宏忠公司請求得協公司再給付343,571元（442,507元－98,936元＝343,571元），及自起訴狀繕本送達得協公司之翌日即92年6月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開得協公司應再給付343,571元本息部分，為宏忠公司敗訴之判決，自有未洽，宏忠公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 、據上論結，本件得協公司之上訴，為無理由，宏忠公司之上訴，為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第 78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　27　　日民事第五庭審判長法　官魏麗娟法　官陳博享法　官蔡芳齡正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　6 　　日書記官蔡錦輝

臺灣高等法院94年度上易字第909號

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