臺灣高等法院94年度上更㈠字第140號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 94年度上更㈠字第140號

上訴人

恆倫國際有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

呂錦峰律師

上訴人

宗紀企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

陳美智律師

上列當事人間請求給付貨款事件，兩造對於中華民國90年12月13日臺灣台北地方法院90年度訴字第 194號第一審判決各自提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於96年 2月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人即上訴人宗紀企業有限公司（下稱宗紀公司）於民國（下同）95年 7月26日經股東會決議解散，選定原法定代理人乙○○為清算人，並經主管機關台北市政府於95年8月2日為解散之登記，有該公司股東同意書及台北市政府函可稽（見本院更一審卷205、211、212頁）， 依公司法第25條之規定，於清算範圍內，其法人格依然存續，仍具有當事人能力，合先敘明。

二、上訴人即被上訴人恆倫國際有限公司（下稱恆倫公司）聲明求為判決：㈠原判決關於駁回恆倫公司後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡宗紀公司應再給付恆倫公司新台幣（下同）298萬4,602元及自91年 1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣宗紀公司之上訴駁回（見本院更一審卷219頁）。被上訴人即上訴人宗紀公司聲明求為判決：㈠恆倫公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。㈢原判決除確定部分外，關於命宗紀公司給付221萬7,861元本息部分廢棄。㈣上開廢棄部分，恆倫公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、恆倫公司起訴主張：宗紀公司自88年底起，陸續向伊訂購國王企鵝絨毛布偶玩具14萬隻（公企鵝11萬隻、母企鵝 3萬隻）、黃獅絨毛布偶玩具 3,000隻，約定不含稅之單價為公企鵝每隻47.3元、母企鵝每隻42.6元、黃獅每隻 155元。其中黃獅部分，伊實際交付2,950隻，含稅價金為48萬0,113元，扣除已付定金14萬元及伊同意補貼之布標重製費 2,700元，宗紀公司尚積欠黃獅絨毛布偶玩具價金 33萬7,413元未付；又國王企鵝部分，伊至89年3月15日為止，已交付公企鵝5萬9,676隻及母企鵝2萬1,817隻，其餘尚未交付之公企鵝5萬0,324隻及母企鵝8,183隻，經伊傳真宗紀公司受領，則遭其拒絕，嗣伊將準備給付情事通知宗紀公司，其仍不願受領，伊再於89年 3月30日將準備給付情事通知宗紀公司，翌日到達，其仍不願受領（包括驗貨），依民法第 235條之規定，已生提出之效力，且宗紀公司以不正當行為阻止付款停止條件之成就，依民法第101條第1項規定，視為付款停止條件已成就，上開已交付之國王企鵝含稅價金為393萬9,683元，尚未交付之國王企鵝含稅價金為286萬5,367元，合計為680萬5,050元，扣除已付定金 194萬元，宗紀公司尚積欠國王企鵝絨毛布偶玩具價金486萬5,050元未付（其中已交付部分價金為281萬4,060元、尚未交付部分價金為205萬0,990元）等情，爰依系爭契約之約定，求為命宗紀公司給付520萬2,463元（其計算式為：黃獅337,413元+國王企鵝4,865,050元=5,202,463元）並加付法定遲延利息之判決 （恆倫公司請求超過上開本息之其中 28萬0,837元本息部分，業經本院前審判決其敗訴確定；其餘7萬6,771元本息部分，則經最高法院判決其勝訴確定）。宗紀公司則以：兩造約定黃獅及國王企鵝絨毛布偶玩具每隻單價依序為 155元、47.3元（公企鵝）、42.6元（母企鵝），均含營業稅在內，且營業稅依法亦應由恆倫公司負擔；又恆倫公司交付之黃獅絨毛布偶玩具布標與樣本不符，其 ING字樣未與獅子圖在同一直線上，且彰銀喬治亞投信之「亞」字誤印為「添」，伊經恆倫公司之同意委託廠商重製，共支出費用16萬0,855元（含布標及標示安全玩具貼紙重製費5,355元、裁縫包裝費14萬7,500元及運費8,000元），得請求減少同額之價金，且恆倫公司交貨逾期7日以上，依約亦須賠償伊違約金93萬元，連同前開費用應與價金為抵銷；又兩造間就14萬隻國王企鵝絨毛布偶玩具祇成立預約，嗣後因對交貨日期等無法達成合意，而未成立本約，僅就已交付部分，分批議定條件成立契約，其餘未交付部分，契約並未成立；況縱認兩造間就國王企鵝絨毛布偶玩具已成立契約，亦屬承攬契約，而非買賣契約；且尚未交貨部分之契約，業經兩造合意終止；又恆倫公司亦尚未如數備妥應交付之國王企鵝，並未依約踐行驗貨程序，逕以存證信函通知交貨，亦不生提出之效力，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付貨款；此外，伊代恆倫公司訂購國王企鵝絨毛布偶玩具所需布料，共墊付209萬4,853元，且因恆倫公司對伊公司人員提出告訴，並至訴外人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信商銀）處搜索扣押庫存之國王企鵝絨毛布偶玩具，致伊無法出貨而支出倉儲費用16萬5,900元，連同上開墊付之布料款，應與國王企鵝絨毛布偶玩具價金為抵銷等語，資為抗辯。

四、關於黃獅絨毛布偶玩具部分：

㈠恆倫公司主張宗紀公司向伊訂購黃獅絨毛布偶玩具 3,000隻，約定單價為每隻155元，伊實際交付2,950隻，宗紀公司僅支付定金14萬元之事實，有採購確認單可證（見原審卷48頁），且為宗紀公司所不爭執（見本院更一審卷67、215頁），自堪信為真實。

㈡恆倫公司另主張宗紀公司除應按上開單價給付價金外，尚應外加5%營業稅乙節，固為宗紀公司所否認，並抗辯兩造所約定之上開單價，已含營業稅在內，且營業稅依法應由恆倫公司負擔云云。惟查，上開採購確認單記載單價 155元，並於備註欄載明：「以上報價均未含稅」（見原審卷48頁）。雖依加值型及非加值型營業稅法（修正前名稱為營業稅法）之規定，營業稅之納稅義務人，為銷售貨物之出賣人，然買賣雙方並非不得約定由買受人負擔該應繳納之營業稅額。而宗紀公司前於89年 7月17日委請律師致函恆倫公司之訴訟代理人，依該函附表，亦於單價 155元外，另載明「5%營業稅：未開立（應係指統一發票而言）」（見原審卷93至95頁），顯見兩造係約定由宗紀公司負擔5%營業稅，僅恆倫公司應依法開立統一發票而已；且宗紀公司亦自認黃獅絨毛布偶玩具之營業稅係外加（見本院上字卷 148頁）。茲恆倫公司既已就黃獅絨毛布偶玩具開立統一發票向宗紀公司請款，有統一發票可證（見原審卷113 頁；宗紀公司自認該統一發票所載買受人「辰紀商行」為伊公司之關係企業─見本院卷61頁，且自始並未爭執伊為黃獅絨毛布偶玩具之買受人），自得請求宗紀公司於上開單價外，另支付5%營業稅款。準此，系爭黃獅絨毛布偶玩具之總價計為 48萬0,113元〔其計算式為：155元×2,950隻× (1+ 5%)=480,113元〕。

㈢宗紀公司抗辯恆倫公司所交付之黃獅絨毛布偶玩具，其布標與樣本不符，其上 ING字樣未與獅子圖在同一直線上，且彰銀喬治亞投信之「亞」字誤印為「添」，故有瑕疵，伊經恆倫公司之同意委託廠商重製，共支出費用16萬0,855元（含布標及標示安全玩具貼紙重製費5,355元、裁縫包裝費14萬7,500元及運費8,000元）之事實，業據其提出88年12月17日傳真文件、修改前後布標、統一發票及收據為證（見本院上字卷309、310頁及原審卷45至47頁）；並據證人即宗紀公司所屬員工丙○○在本院到場證述：「這份傳真（指本院上字卷309頁傳真）是恆倫公司甲○○傳真，在這份傳真之前，我曾請ING公司提供圖檔或列印出的文件，當面交給甲○○，甲○○回去後製成如（本院上字卷）309頁之圖案，傳真給我確認…」、「恆倫公司交貨前有先通知我們，我們指示其直接送至客戶倉庫，後來客戶ING（公司）通知我們布標有瑕疵，ING表示這是代表公司標誌，無法接受，之後，我們聯絡恆倫公司，恆倫（公司）希望我們與客戶協商，但客戶堅持要更換（布標）…，恆倫公司甲○○表示他們工廠在大陸，但貨已進入臺灣，所以請我們代為處理，費用由他們支付」（見本院更一審卷111頁）；而證人甲○○亦在本院到場證述：「…宗紀公司人員先將喬治亞LOGO提供給我，經我排版傳真給宗紀公司所屬人員…布標樣子類似這份傳真（指本院上字卷309頁傳真）」（見本院更一審卷120頁背面）；另證人楊耿維亦在本院到場證述：「有（受宗紀公司委託改玩具布標），89年3月份的時候，…該玩具是要給喬治亞人壽，一共改2,950個，費用1個50元，整箱送來後我拆掉塑膠袋，請工人把舊布標拆掉，重新做新布標再車縫上去，塑膠袋包裝裝箱，再由他們請司機載回去」（見本院上字卷159、160頁）；即恆倫公司亦自認已同意補貼布標重製費2,700元（見本院上字卷14頁）；復經徵諸宗紀公司於89年2月22日傳真予恆倫公司之文件，載明：「…⒎有關喬治亞布標待修改之事，今日已獲得該公司所指定的製造商通知，將於02/25/2000完成，本公司將於本週末趕工完成修改後，於03/01/2000送到客戶手上，建議該貨款於03/15/2000結清…」（見原審卷43頁）；而恆倫公司嗣於89年2月23日傳真回覆：「…⒎喬治亞回話，黃獅3,000PCS已全部交畢，除經您我協議應補貼款項部分暫保留，沒問題的部分，本公司會計部會準時請款，最感謝您對布標改正的努力」（見原審卷44頁），足見恆倫公司所交付之黃獅絨毛布偶玩具布標，確有上述瑕疵存在，且兩造已同意由宗紀公司另行委託廠商重製布標，並由恆倫公司負擔費用。是恆倫公司否認布標瑕疵存在，自不足取。雖依宗紀公司所提出之統一發票及收據中，部分買受人記載為辰紀商行，然辰紀商行為宗紀公司之關係企業，而恆倫公司亦自認伊就系爭黃獅，係依宗紀公司指示，開立買受人為辰紀商行之統一發票，已如前述，是恆倫公司執此否認宗紀公司支出上開費用，亦非可取。又上開瑕疵布標原已縫製於系爭黃獅絨毛布偶玩具上，重新拆縫自較為費工，是其每隻車縫、包裝費用50元，應屬相當，恆倫公司主張該重新拆縫費用過高云云，尚不足取。再者，宗紀公司曾於89年7月17日委請律師致函恆倫公司，其附件所列就修改布標瑕疵所支出之費用（見原審卷95頁），與前述費用大致相符，雖就運費部分僅列7,000元，然未附相關單據，應僅係大約之金額，恆倫公司執此否認宗紀公司支出此部分費用之事實，亦無足取。準此，宗紀公司抗辯伊為修補瑕疵支出費用16萬0,855元（含布標及標示安全玩具貼紙重製費5,355元、裁縫包裝費14萬7,500元及運費8,000元），得請求減少同額之價金，並據以主張與系爭黃獅絨毛布偶玩具之價金抵銷，即屬可取。

㈣雖宗紀公司另抗辯恆倫公司應於89年 1月19日前交付黃獅絨毛布偶玩具，卻逾期 7日以上始行交付，依採購確認單備註第 5條之約定，恆倫公司應賠償93萬元違約金，得與系爭黃獅絨毛布偶玩具之價金抵銷云云，並提出採購確認單及傳真函為證（見原審卷48、42至44頁）。然查，恆倫公司已於89年 1月17日，自大陸進口系爭黃獅絨毛布偶玩具，並於同年月21日完稅，此有該公司提出之進口報單、及海關進出口貨物稅費繳納證兼匯款申請書可證（見本院上字卷219頁、更一審卷117頁），是依常情判斷，恆倫公司並無遲延 7日以上交貨之理由。至宗紀公司提出之進口貨物通關流程圖及貨物查驗方法（見本院更一審卷88、89頁），僅為粗估數據，尚不足據為有利於宗紀公司之認定。雖證人甲○○證述：「…我拿到進口提單立即通知被上訴人（指宗紀公司）指定送貨地點，被上訴人說他的倉庫還沒有準備好，…我知道當時被上訴人正搬遷營業處所，搬到八里，然後就等他電話通知我送貨，…他們要我們分2批送貨……（第 1批貨）送給人壽保險公司，…然後第2批貨，接受被上訴人通知，也交貨了…」（見本院上字卷206頁）， 然恆倫公司縱因宗紀公司未指定送貨地點，而有遲延交付之情事，亦非可歸責於恆倫公司之事由；且在恆倫公司提起本件訴訟之前，宗紀公司委請律師要求結清債務之項目中，亦從未主張有此部分違約事實（見原審卷93至95頁），足見恆倫公司並無合於採購確認單備註第 5條所約定之情形。是宗紀公司就此部分所為以93萬元違約金抵銷之抗辯，即不足取。

㈤依上所述，系爭黃獅絨毛布偶玩具之含稅總價為 48萬0,113元，扣除宗紀公司已付定金14萬元，及宗紀公司得就修改布標瑕疵費用抵銷之 16萬0,855元後，恆倫公司應得請求宗紀公司給付黃獅絨毛布偶玩具之價金計為 17萬9,258元（其計算式為：480,113元-140,000元-160,855元=179,258元）。

五、關於國王企鵝絨毛布偶玩具部分：

㈠恆倫公司主張宗紀公司向伊訂購國王企鵝絨毛布偶玩具14萬隻（公企鵝11萬隻、母企鵝 3萬隻），約定單價為公企鵝每隻47.3元、母企鵝每隻42.6元，並已支付定金 194萬元；伊至89年 3月15日為止，已實際交付公企鵝5萬9,676隻及母企鵝2萬1,817隻，其餘尚未交付之公企鵝5萬0,324隻及母企鵝8,183隻，經伊於89年3月21日傳真請求宗紀公司受領，遭其拒絕，嗣伊將已於89年 3月29日備妥貨物情事，通知宗紀公司之事實，業據其提出訂購確認單、支票存根、宗紀公司傳真函、台北光武郵局第 396號存證信函及回執為證（見原審卷12至19、56頁、本院上字卷 174、194、195頁）。

㈡雖宗紀公司抗辯兩造間就國王企鵝絨毛布偶玩具僅成立預約，嗣因對交貨日期等無法達成合意，而未成立本約，僅就已交付部分，分批議定條件成立契約云云。惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；又訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第153條第 1項、第248條分別定有明文。經查，恆倫公司已於89年 1月18日，預估國王企鵝絨毛布偶玩具之交期為「89年3月15日6萬隻、同年3月31日4萬隻、同年4月10日4萬隻」，並以傳真方式明確告知宗紀公司，有傳真文件可稽（見原審卷68、69頁）；而宗紀公司仍於89年 1月19日，以前述單價，逕向恆倫公司下單訂購公企鵝11萬隻及母企鵝 3萬隻，並載明規格、款式、包裝、布標吊卡等，同時簽交按總價 3成計算（見原審卷79頁）即面額194萬元、發票日為89年1月24日之支票乙紙予恆倫公司作為定金，有訂購確認單及支票存根足按（見本院上字卷194、195頁及原審卷56頁）；復依恆倫公司嗣於89年 3月 3日傳真予宗紀公司之文件所載：「…依據事前丙○○先生與本公司葉先生之協議，當每批貨生產進入驗貨階段，通知貴公司至工廠驗貨OK，隨即收取 15%貨款，餘款貨交台灣OK後，交貨日起算7日內收取55%餘款，如貴公司因故未能前往工廠驗貨，則視同驗貨，完成依協議應付訖該批貨15 %貨款」，亦有宗紀公司所提出為其所不否認為真正之傳真函可稽（見原審卷81頁）。足見兩造就系爭國王企鵝絨毛布偶玩具之數量、價金、交貨期及付款期限等，均已互相表示意思一致，契約即為成立。至宗紀公司嗣後要求恆倫公司公司提早交貨及簽署書面契約，恆倫公司未予承諾及簽署（見原審卷12、96至105頁）， 並不影響上開契約成立之事實，宗紀公司執此抗辯兩造間僅成立預約云云，自不足取。又就系爭國王企鵝絨毛玩具，雖由宗紀公司提供部分材料即布料（詳如後述），惟依兩造間之約定，宗紀公司係因交貨而取得該絨毛玩具之所有權，亦即該契約重在財產權之移轉，而非勞務之給付，仍不失為買賣契約之性質。

㈢恆倫公司另主張兩造就國王企鵝絨毛布偶玩具所約定之價金，除按上開單價計付外，尚應外加5%營業稅乙節，固為宗紀公司所否認。惟查，依宗紀公司於89年3月7日傳真予恆倫公司之函件，雖將應付帳款扣除營業稅，然經恆倫公司承辦人員甲○○加註「我們的成交協議是不含稅（外加）價格」後回傳（見原審卷 107頁）；宗紀公司嗣即於同年3 月14日傳真要求恆倫公司按上開單價乘以數量後加計5%營業稅，開立統一發票（見原審卷 162頁）；復經徵諸宗紀公司於89年 7月17日委請律師所致恆倫公司訴訟代理人之函件附表，就國王企鵝部分，亦於應付貨款中加計5%營業稅（見原審卷93至95頁），顯見兩造約定就國王企鵝絨毛布偶玩具之價金，應按上開單價加計5%營業稅計付。準此，系爭已交付國王企鵝絨毛布偶玩具價金為393萬9,683元（其計算式為：47.3元×59,676隻+ 42.6元×21,817隻=3,752,079元， 3,752,079元×1.05=3,939,683元）、未交付國王企鵝絨毛布偶玩具價金為286萬5,367元（其計算式為：47.3元×50,324隻+42.6元×8,183隻=2,728,921元，2,728,921元×1.05= 2,865,367元）。又宗紀公司已付定金194萬元，約係按總價（不含稅）3成計算，已如前述，自應按比例攤付於已交付及未交付之貨物，是恆倫公司主張已交付、未交付國王企鵝絨毛布偶玩具之定金各為112萬5,623元（其計算式為：3,752,079元×30%=1,125,623元）、81萬4,377元（其計算式為： 1,940,000元-1,125,623元= 817,433元），應屬可取，經予以扣除後，系爭已交付、未交付國王企鵝絨毛布偶玩具之貨款，尚各有281萬4,060元（其計算式為：3,939,683元-1,125,623元=2,814,060元）、205萬0,990元（其計算式為：2,865,367元-814,377元=2,050,990元）未付。

㈣雖宗紀公司抗辯：恆倫公司於89年3月9日為終止契約之要約，伊於同年 3月16日、20日委託訴外人福美紡織有限公司（下稱福美公司）向恆倫公司取回剩餘布料，乃為終止契約之承諾，故兩造就尚未交付之國王企鵝絨毛布偶玩具，已合意終止契約云云。惟此已為恆倫公司所否認。復查，恆倫公司於89年3月2日傳真宗紀公司，請求依約支付國王企鵝絨毛布偶玩具之貨款（見原審卷81頁），及至同年3月8日為止，陸續交付公企鵝3萬8,076隻、母企鵝1萬4,617隻（見本院更一審卷36頁），然宗紀公司除已支付 3成定金外，餘未支付，是恆倫公司以宗紀公司遲延給付為由，於89年3月9日傳真宗紀公司所謂：「…貴公司之種種不誠信作風，置廠商於不屑的處事方式，實在無法接受。自即時起，本公司『暫停』與貴公司所有往來，請速派員與本公司處理善後…」（見原審卷74頁），自係行使同時履行抗辯權之意思；而宗紀公司收受上開傳真後，函請訴外人福美公司向訴外人恆輝玩具廠取回未用布料（見原審卷75至78頁），則係為避免自身受有布料費用損失所為之舉，均難認係終止契約之要約或承諾。再經徵諸宗紀公司嗣於同年 3月13日仍傳真空白契約書，要求恆倫公司簽署（見原審卷158頁）；及恆倫公司嗣於同年3月21日仍傳真催告宗紀公司告知送貨地點並支付貨款等情（見原審卷80頁），益見兩造並無終止契約之合意。至宗紀公司於同年 3月21日傳真回覆恆倫公司所云：「…因貴公司拒簽第 1及第 2項文件，已證明貴公司對此筆交易毫無誠信可言，當然，我方無法再繼續交易」（見原審卷79頁），則僅係拒絕受領貨物之表示，不足據為合意終止契約之認定。是宗紀公司抗辯兩造就尚未交付之國王企鵝絨毛布偶玩具，已合意終止契約云云，洵不足取。

㈤按依民法第 234條規定，債權人對於提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；至債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為，經債務人以準備給付之情事，通知債權人者，依同法第 235條但書規定，以該通知代給付之提出，於此場合，債權人充其量僅應負受領遲延責任，且在債權人提供債務人給付所需之行為前，債務人不負給付遲延之責任，尚不生已為給付之效力。債務人所負債務既仍存在，如不履行，並不能當然免責。又雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅，故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由，致給付不能，依民法第225條第1項規定，免其給付義務者外，法院仍應予以斟酌，如認其抗辯為有理由，應命受領遲延之一方當事人，於他方履行債務之同時，為對待給付（最高法院75年臺上字第534判例、93年度台上字第956號及86年度台上字第2429號判決參照）。又因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，為民法第101條第1項所明定。經查，兩造就系爭國王企鵝絨毛布偶玩具，原先固約定除已付 30%定金外，「當每批貨生產進入驗貨階段，通知宗紀公司至工廠驗貨OK，隨即收取 15%貨款，餘款貨交台灣OK後，交貨日起算7日內收取55%餘款，如宗紀公司因故未能前往工廠驗貨，則視同驗貨完成，依協議應付訖該批貨 15%貨款」，此有兩造所不否認為真正之傳真文件足按（見原審卷81頁）。惟就已交付之數批國王企鵝絨毛布偶玩具，實則係由恆倫公司依宗紀公司指示，送交宗紀公司之倉庫，再由宗紀公司通知中信商銀派員驗貨，此業經證人即宗紀公司承辦人員丙○○在本院到場證述屬實（見本院更一審卷112頁）， 足見兩造嗣已合意變更系爭國王企鵝之交貨驗貨方式。茲宗紀公司已於89年 3月21日，向恆倫公司預示拒絕受領國王企鵝絨毛布偶玩具之意思，有傳真函可稽（見原審卷12頁）；而恆倫公司於89年 3月30日已備妥國王企鵝乙情，亦據恆倫公司提出進口報單、進出口貨物稅費繳納證兼匯款申請書及貨物出倉放行單為證（見本院更一審卷123至132頁），則其於同日致函宗紀公司，表明已備妥應交付之國王企鵝絨毛布偶玩具（見原審卷13至19頁及本院上字卷 174頁），自係以準備給付之情事通知宗紀公司，揆諸前揭說明，即生提出之效力，宗紀公司因該言詞提出而構成受領遲延，恆倫公司則不負給付遲延責任。宗紀公司僅憑恆倫公司先前傳真所載預估交期（見本院上字卷75頁），抗辯恆倫公司尚未如數備妥貨物，不生提出效力云云，即不足取。又宗紀公司預示拒絕受領後，遲未指定交貨地點，遑論通知中信商銀派員驗貨，自係以不正當行為阻止「交貨」、「驗貨」等付款停止條件之成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，恆倫公司固得請求宗紀公司給付該未交付部分之貨款，惟依前述，究不得免除其應履行之交付貨物責任，茲既據宗紀公司提出同時履行之抗辯（見本院更一審卷54、185頁）， 本院就該未交付部分之貨款，應為同時履行之判決，即命宗紀公司於恆倫公司交付國王企鵝絨毛布偶玩具公企鵝5萬0,324隻及母企鵝8,183隻之同時，給付該部分貨款 205萬0,990元。惟宗紀公司既已行使同時履行抗辯權，即得免負給付遲延之責任（最高法院55年臺上字第1550號判例參照），是恆倫公司就該部分貨款請求給付法定遲延利息部分，洵非有據。

㈥雖宗紀公司抗辯伊代恆倫公司訂購國王企鵝絨毛布偶玩具所需布料，墊付209萬4,853元，並據以主張與系爭國王企鵝絨毛布偶玩具價金抵銷云云。惟恆倫公司否認有上開代為訂購布料之事實，主張宗紀公司依約應提供布料，兩造就國王企鵝絨毛布偶玩具所約定之單價，本即不含布料款在內等情；再經參酌宗紀公司曾擬訂有關國王企鵝絨毛布偶玩具之空白草約，要求恆倫公司簽署，其內載明：「絨毛布料：由甲方（指宗紀公司）向福美公司購買，提供給乙方（指恆倫公司）代工…」、「若乙方無法準時…完成交貨，甲方有權立即終止合約，…乙方應將甲方經由福美公司所提供之布料立即歸還甲方」等情節（見原審卷 159頁），雖該合約嗣未經恆倫公司簽署，但仍足見兩造係在約定宗紀公司提供布料之前提下，議定上開國王企鵝絨毛布偶玩具之單價；且依宗紀公司於89年3月7日傳真予恆倫公司文件所載國王企鵝絨毛布偶玩具之價金（見原審卷107頁）、及宗紀公司於同年3月14日傳真請求恆倫公司開立統一發票之金額（見原審卷 162頁），均未要求扣除布料款；復經徵諸宗紀公司於89年 2月19日傳真予恆倫公司文所載：「…請確定所有生產14萬隻所須的用碼量是否已足夠，避免本公司成本繼續增加…」（見原審卷 106頁），及宗紀公司嗣以布料所有權人自居，要求收回剩餘布料等情節（見原審卷76、78頁），益見兩造確係約定應由宗紀公司自行負擔布料價款，故不生代恆倫公司墊付之問題。雖宗紀公司抗辯：伊於同時期向訴外人美麗華玩具股份有限公司（下稱美麗華公司）訂購公企鵝單價 42.8571元，母企鵝單價 38.0952元，向訴外人白適可有限公司（下稱白適可公司）訂購公企鵝單價44元，母企鵝單價39元，不可能與恆倫公司約定較高單價，且自行負擔布料款云云，並提出統一發票、證明單及訂購合約書（原審卷49至51頁、本院上字卷121至124頁）為證。然查，依宗紀公司以怡靈企業有限公司（下稱怡靈公司）名義與中信商銀簽訂之訂購合約書，記載訂購國王企鵝絨毛玩具數量14萬隻，追加數量6萬7,000隻（見本院上字卷 247頁），而兩造係於89年1月19日約定訂購數量為14萬隻（見本院上字卷194、195頁），宗紀公司於同年2月22日之傳真函始提及中信商銀決定於同年3月1日再訂購 7萬隻（見原審卷71頁）；復經徵諸證人即中信商銀員工阮麗璇證述：「…14萬隻是總務跟被上訴人（指宗紀公司）議價時預估的數量，後來追加數量是決定下訂單前，本公司（指中信商銀）決定的數量…」（本院上字卷 211頁）；另證人即中信商銀員工蔡進發亦證述：「…第 1次訂貨數量應該是14萬…後來有追加…要簽書面合約前，就合頭合意第 1次訂購數量，要簽當時我們認為應該會追加，所以書面上就直接加入追加數量…」（見本院上字卷 237頁）；又證人阮麗璇亦在台灣台北地方法院檢察署89年度他字第 165號案件到庭證稱：「原來議價時是以14萬隻議價，是89年 1月，後來追加部分是因審核合約發現需要追加數量，所以就將合約加上追加數量」、「（是在）89年3、4月追加」（見本院上字卷257頁）；且中信商銀亦具狀陳明其係於89年1月17日採購簽呈核准後，向怡靈公司訂購14萬隻國王企鵝絨毛玩具，於同年3月29日前追加訂購3萬隻，同年 4月10日後再追加訂購3萬7,000隻，同年 4月間始簽訂書面契約（本院上字卷 268頁）；再經對照宗紀公司向訴外人美麗華公司訂購公企鵝2萬隻、母企鵝1萬隻，向訴外人白適可公司訂購公企鵝3萬隻、母企鵝7,000隻，其統一發票開立日期為89年5 月間等情節（見本院上字卷121至124頁、原審卷49、51頁），足見宗紀公司係於89年3、4月間，中信商銀追加訂購6萬7,000隻後，始與訴外人美麗華公司、白適可公司訂約。是宗紀公司所提出其與訴外人美麗華公司、白適可公司間所訂立契約日期為89年1月2日，顯係臨訟倒填，亦即上開 2份契約並非與兩造間系爭合約於同時期簽訂；且不同當事人之締約條件，亦無從比附援引，自不足據為有利於宗紀公司之認定。是宗紀公司抗辯伊對恆倫公司有墊付布料款209萬4,853元並得據以主張抵銷云云，自不足取。

㈦雖宗紀公司又抗辯因恆倫公司對伊公司人員提出違反著作權法及詐欺等告訴，並至訴外人中信商銀搜索扣押庫存之國王企鵝絨毛布偶玩具，中信商銀因而拒絕繼續收受國王企鵝絨毛布偶玩具，致伊因而無法出貨而支出倉儲費用16萬5,900元，自得據以主張與系爭國王企鵝絨毛布偶玩具價金抵銷云云。惟查，恆倫公司交付部分國王企鵝絨毛布偶玩具後，宗紀公司確未支付款項，並拒絕恆倫公司繼續交貨，且另向訴外人美麗華公司、白適可公司訂購相同形式之國王企鵝絨毛布偶玩具，是恆倫公司主觀上認為宗紀公司所屬人員涉及侵害著作權及詐欺罪嫌，而向台灣台北地方法院檢察署提出告訴，其指訴並非全然無因；又檢察官因而至中信商銀實施搜索扣押，則係檢察官依其判斷結果，所為公權力之發動，恆倫公司既未虛構事證，尚難認其有何故意或過失不法侵害宗紀公司權利之情事。是宗紀公司抗辯恆倫公司應就上開倉儲費用之支出，負侵權行為損害賠償責任，並據以主張與系爭國王企鵝絨毛布偶玩具價金抵銷云云，亦不足取。

六、綜上所述，恆倫公司本於系爭契約之約定，請求宗紀公司給付 299萬3,318元（其計算式為：黃獅絨毛布偶玩具179,258元+已交付國王企鵝絨毛布偶玩具2,814,060元=2,993,318元）及自起訴狀繕本送達之翌日即91年 1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及請求宗紀公司於恆倫公司交付國王企鵝絨毛布偶玩具公企鵝 5萬0,324隻及母企鵝8,183隻之同時，給付205萬0,990元（即未交付國王企鵝絨毛布偶玩具價金）部分，自屬應予准許；至逾上開金額之請求（確定部分除外），即屬不應准許。從而，原審就上開應予准許之其中221萬7,861元本息部分，所為宗紀公司敗訴之判決，並無不合，宗紀公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開應予准許之其中282萬6,447元（其計算式為：5,044,308元-2,217,861元=2,826,447元， 包含同時履行之205萬0,990元在內）本息部分，所為恆倫公司敗訴之判決，自有未洽，恆倫公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為恆倫公司敗訴之判決，即無不合，恆倫公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又本判決所命再給付之金額，既經兩造陳明願供擔保，以代釋明，聲明宣告准、免假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件恆倫公司之上訴為一部有理由，一部無理由，宗紀公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第78條、第79條、第463條、第390條第 2項、第392條第 2項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。