臺灣高等法院94年度上更㈢字第39號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　94年度上更㈢字第39號

上訴人

即被上訴人

庚○○

即被上訴人

甲○○

即被上訴人

乙○○

即被上訴人

丁○○

即被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

徐南城律師

被上訴人

即上訴人

鴻舜慈建設股份有限公司

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

吳麗雲律師

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十四日臺灣士林地方法院八十四年度重訴字第一六三號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於九十七年六月十日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人庚○○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○（下稱庚○○等人）主張：伊與上訴人鴻舜慈建設股份有限公司（下稱鴻舜慈公司）簽訂提供土地合作興建房屋契約書（下稱合建契約書），由鴻舜慈公司在伊共有（應有部分各五分之一）之坐落臺北縣汐止市○○段五二一號土地（下稱系爭土地）上興建十二層房屋，約定就房屋部分（含陽台、平台、花台、水箱、樓梯間及公共分擔面積），兩造立體對分，規劃、設計均由鴻舜慈公司為之。鴻舜慈公司興建完竣後，於民國八十四年五月二十九日交付房屋，伊發現並未按合建契約書第三條之約定，依地形美觀及雙方有利原則設計興建，致土地未獲充分利用，造成伊分得房屋建坪及停車位暨公共設施比率減少情形，鴻舜慈公司就此自應負債務不履行之損害賠償責任等情，爰依民法第二百二十七條、第二百十六條之規定，求為命鴻舜慈公司給付伊各新臺幣（下同）一百五十二萬七千二百六十七元並加計自八十四年五月三十日起算法定遲延利息之判決。

二、鴻舜慈公司則以：系爭土地未獲充分利用，係依合建契約書第三條之約定，為兼顧地形美觀原則所致，且該約定所謂雙方有利原則亦不等同於完全利用土地，若為完全利用土地而將方正格局房屋變更為狹長尖型，將使房價鉅跌，於兩造反而不利；又伊對選任之建築師指示「依地形美觀及雙方有利原則」設計，並無不當，且庚○○等人推薦之建築師陳文龍亦參與該設計，況規劃設計時，在伊公司任職之上訴人乙○○、丙○○對設計從無異議，就庚○○等人應受之分配已有詳細之計算，故伊無可歸責之事由，自不負債務不履行之損害賠償責任。縱伊應負賠償責任，因訂立合建契約書者尚有訴外人施美鳳，上訴人亦僅得對伊請求二分之一之賠償等語，資為抗辯。

三、原審判決命鴻舜慈公司給付庚○○等人各九十一萬四千零三十七元，及自八十四年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回庚○○等人其餘請求，兩造各就其不利部分提起上訴。庚○○等人於本院上訴及答辯聲明為：

㈠原判決不利於其等部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鴻舜慈公司應再給付其等各六十一萬三千二百三十元及自八十四年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣駁回對造之上訴。鴻舜慈公司於本院上訴及答辯聲明為：㈠原判決不利於其部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回庚○○等人在第一審之訴及假執行之聲請。

㈢駁回對造之上訴。㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、查鴻舜慈公司、訴外人施美鳳與庚○○等人於八十一年六月二十九日訂立合建契約書，由庚○○等人提供系爭土地交由鴻舜慈公司、施美鳳出資興建，約定就房屋部分（含陽台、平台、花台、水箱、樓梯間及公共分擔面積），由兩造立體對分，鴻舜慈公司已於八十四年一月二十五日將合建房屋興建完竣，並於同年五月二十九日交付合建房屋完畢之事實，有合建契約書、建物登記謄本、所有權狀及移交清冊在卷可憑（見原審卷第十二至三一、三三、六九、八七頁），復為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真正。惟庚○○等人主張鴻舜慈公司未依合建契約書第三條之約定，依地形美觀及雙方有利原則設計興建，就系爭土地未充分利用蓋滿，尚留有小三角空地，造成其分得房屋建坪及停車位減少，公共設施比率減少，鴻舜慈公司就坪數不足及停車位減少部分，應負債務不履行之損害賠償責任等語，則為鴻舜慈公司所否認，並以前開情詞置辯，是本件所應審究之重點為：鴻舜慈公司是否已依合建契約書第三條約定之「地形美觀及雙方有利原則」設計？庚○○等人所分配取得之房屋面積及停車位有無不足？茲分述於後。

五、鴻舜慈公司是否已依合建契約書第三條約定之「地形美觀及雙方有利原則」設計？

㈠「地形美觀及雙方有利原則」非指系爭房屋之建築須達最大可建面積為必要：１按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，最高法院十九年上字第五八號、三十九年臺上字第一０五三號判例可資參照。２查合建契約書第三條係約定：「房屋土地權分配比例，經雙方同意約定本基地之建築物由乙方（即鴻舜慈公司、施美鳳）委託建築師按有關建築法規依地形美觀及雙方有利原則設計申請興建地上拾貳層建築物……」（見原審卷第十二頁），所使用之文字乃「依地形美觀及雙方有利原則設計」，非「使用基地達百分之百之面積」或「蓋滿最大可建面積」，顯然地主庚○○等人於立約時，即同意建方鴻舜慈公司為符合地形美觀，得彈性予以規劃，尚非限於將系爭土地蓋滿以「充分使用」，始謂對「雙方有利」。是庚○○等人以系爭土地未蓋滿，顯不利於其等，鴻舜慈公司即有違約情事云云，尚難遽採。３次查庚○○等人提供合建之系爭土地地形狹長，興建完成之房屋係方正屋型，而系爭土地經建築後尚留有一小三角空地之事實，為兩造所不爭執，並有地籍配置圖、臺北縣汐止地政事務所建物測量成果圖可稽（見本院前審卷第一三九頁、更㈡卷第一四八頁），另經本院到場履勘屬實，製有勘驗筆錄附卷可參（見本院更㈡卷第二四四至二四六頁），且有照片附卷可佐（見本院更㈡卷第二六一、二六

三、二七三、二七四、二七七頁）。依合建契約書第三條約定合建後房屋立體對分，由鴻舜慈公司委託建築師按有關建築法規依地形美觀及雙方有利原則設計申請興建地上十二層建築物，鴻舜慈公司應遵照政府法令規定之建蔽率、容積率申請建造，但建築法規容許面積可增加，則增加面積兩造各得百分之五十（見原審卷第十二頁正反面）。參酌一般坊間售屋廣告均強調格局方正為造形美觀，如依庚○○等人主張，將所餘小三角空地蓋滿，將使原本格局方正屋型變為狹長尖型，難認對整棟房屋之造形美觀無影響，亦容易影響房價，且衡情若蓋滿較為有利，依立體對分原則，鴻舜慈公司縱增加建築成本，惟因可多分得建物面積，要無不為之理。足見鴻舜慈公司所稱將系爭土地蓋滿反於房屋總價額為不利，堪予採信。４綜觀庚○○等人提供合建之系爭土地地形特色及合建契約書之文字記載，顯見兩造訂約時，即意識系爭土地狹長地形對建築可能造成之影響，方強調於設計時，應顧慮地形美觀及雙方有利原則，並未強調以最大容積率及建蔽率可建面積建築，且兩造在地形美觀及雙方有利原則下，仍約定所建房屋高度須達十二層，並於建築法規容許面積增加時，按原來約定對等均分，益徵合建契約書所謂「地形美觀及雙方有利原則」，非單以最大可建面積為判斷基準，而應優先考慮是否符合美觀及對雙方是否有利並可達十二層以上建築，是庚○○等人主張系爭合約書約定之「地形美觀及雙方有利原則」係指應按最大可建面積建築，方屬充分利用等語，尚非可取。

㈡鴻舜慈公司業依「地形美觀及雙方有利原則」為設計：１本件合建案之建築師係由乙○○接洽陳文龍建築師再委由同事務所之己○○負責，為兩造所不爭執。己○○證稱：「因房子面臨馬路，希望面臨馬路不要太平，免得不好看，所以有些凹凸」、「他們說不要太平以免影響美觀」；「小三角的地方雖未蓋滿，但該地建蔽率以60％計算，因蓋十二層樓可以蓋約46％，不會影響別人的土地」；「一邊的小三角要蓋滿，另一邊無法蓋出三角形，後面陽臺部分有點斜，則另一邊雖離建築線尚有一段距離，基於對稱所以另一邊之陽臺也有點斜」（按指庚○○等人提供之土地蓋出有點斜之陽臺，為了對稱，其他地主提供之土地雖離建築線有段距離亦未蓋滿而蓋出有點斜之陽臺」（見本院前審卷第二三四至二三六頁）；「變更前第一次設計就有凹凸，建設公司要求我不要將面臨馬路的建築物外觀做的太呆板，所以設計時，有考慮到小變化」（見本院更㈡卷第一一二頁）等語，關於系爭土地與鄰地合併後是否變更庚○○等人部分之設計，己○○亦證稱：「除一樓改變車道出入外，其餘部分沒變動」等語（見本院前審卷第二三六頁），故由己○○上開證詞可證鴻舜慈公司已指示其應按建築法規依「地形美觀」及「雙方有利」原則設計，始致小三角空地未蓋滿。又合建契約書約定採立體對分，惟依系爭土地地形很難立體對分等情，亦經鑑定人戊○○建築師證述在卷（見本院更㈠字卷第三０四頁），參酌系爭合建之建物既曰「銀舜雙星」，復係坐落於新台五路上，足見己○○建築師所為規劃設計係考慮契約所定立體對分原則而為適當之設計，其採方正格局之設計，要難認有違上開「地形美觀及雙方有利原則」之約定。殊不論以「陳文龍建築師事務所」署名之意見書（見原審卷第一五一頁）是否果為陳文龍所出具，均不影響鴻舜慈公司已依「地形美觀及雙方有利原則」履行設計之事實。２又本件經原審送請臺北市建築師公會鑑定，固認「依建築技術規則，樓地板面積、騎樓、陽台、平台、及屋頂突出物容許建築面積均有其規定，原設計人部分並未充分使用之（即使用土地）」，有鑑定報告書（外放）可按。另本院送請臺灣省建築師公會再次鑑定，亦認單從建築法令規範允建最大面積的層面而言，系爭土地並未絕對充分被利用設計（惟就建築法令規範與合建契約約定分析，仍認符合地形美觀及雙方有利原則，詳後述），有該公會之鑑定報告書外放本院卷可憑。惟承前所述，兩造合建契約所約定按「地形美觀及雙方有利原則」規劃設計真意，並非以土地允建最大面積完全利用為判斷標準，臺北市建築師公會鑑定報告係單純以法定可得建築之建蔽率、容積率計算所得，業經當初承辦鑑定之戊○○建築師證述在卷（見本院更㈠卷第三０四頁），另有臺灣省建築師公會之鑑定報告可稽，自不得以上開臺北市建築師公會鑑定報告即認鴻舜慈公司委任建築師規劃設計本件合建案時，違反兩造上開約定原則。３按基地界線與建築線斜交之角度不滿六十度時，依臺灣省畸零地使用規則最小深度及最小角度之規定，須分割為角度六十度、深度一一五二公分之基地，而依建築技術規則建築設計施工編第二十三條規定，面前道路寬度大於二十公尺且臨接道路長度大於二十五公尺，可建十二層、三十六公尺建物，系爭合建案規劃之建築師己○○乃本此原則以六十度角往內斜角分割，使能建築十二層樓，而如按庚○○等人所提自分割線垂直面前道路，則因臨接道路未達二十五公尺，僅能建築七層樓等情，業經己○○建築師提出比較圖說明（見本院更㈠卷第二一二至二一四頁），庚○○等人於本院亦承認如以九十度分割線垂直分割，確不能達建築十二層樓之目的（同上卷第二三六頁），而己○○建築師所為設計符合法律規定，亦經戊○○建築師證述明確（見同上卷第三０四頁），益徵鴻舜慈公司所為設計，符合在建築法令內興建十二層樓之約定。４庚○○等人雖主張：於六十度分割線垂直分割，亦可面臨道路長二十五公尺、寬大於二十公尺，而使伊等土地不致呈狹尖型，伊就所餘土地可保留與他人合建使用等語，固舉臺北市建築師公會鑑定報告之結論所載「㈡甲方（庚○○等人）提供……土地面積四八九平方公尺合作興建房屋，因此筆土地依據『台灣省畸零地使用規則』應將東側尖錐部分依最低深度一一．五二公尺及基地界線與建築線斜交之角度滿六０度等二項規則將土地分割保留一一０．三五平方公尺與鄰地（同地段五一九地號）合併申請建築，故雙方雖約定甲方提供三七九．五平方公尺合作興建，但依設計人就基地實際測量僅能提供三七八．六五平方公尺土地合作興建。㈢……分割保留之畸零地一一０．三五平方公尺地政機關仍以一般方式處理登記為一一０平方公尺，另可供興建之土地面積三七八．六五平方公尺……則四捨五入以三七九平方公尺……」為依據，惟上開鑑定結論並未表明如依庚○○等人主張分割方式即可達面臨道路長二十五公尺、寬大於二十公尺之結果，且從庚○○等人提出以上述分割方式分割圖以觀（見本院更㈠卷第二四四頁）所示，顯無法達深度一一五二公分之要求，庚○○等人此部分主張之分割方式尚非可採。５建築之美觀，固屬仁智之見，庚○○等人所提出坐落臺北市○○○路與敦化北路口宏泰大樓、德國波茨坦廣場、桃園市○○路之建築均為狹尖型大樓（見本院更㈠卷第五二、五三、一八０頁），固有其美學上特色，惟均為獨棟建築，且係坐落於道路交叉處，即俗稱「三角窗」位置之建築，與本件建物係坐落於新台五路上，非坐落於二條道路交叉處不同，此有上開勘驗筆錄及照片（見本院更㈡卷第

二六三、二七六、二七七頁）可稽，亦與本件合建案規劃設計為兩棟對稱建築不同。而如系爭土地上之小三角地蓋滿，兩棟建築形狀即不能一樣，則本件建物是否可達美觀標準，即非無疑，且依建築專業考量，以方正格局較可為空間利用，成本亦較低，如蓋滿角地，費用增加，雖然銷售面積增加，但市場上銷售可能有問題，銷售上較為不利等事實，分別經陳文龍、己○○建築師證稱明確（見本院更㈠卷第一七一、一七二頁）。故如依庚○○等人主張將角地蓋滿，縱不論是否符合美觀標準，雖可能增加面積，但將增加鴻舜慈公司成本，亦不利於購屋者空間利用而影響兩造分得房屋之銷售，顯非有利於雙方，是鴻舜慈公司主張將左側小三角空地蓋滿完全利用，將使原本格局方正屋型變為狹長尖型，影響整棟房屋總價，非有利於合建雙方，應屬非虛，堪予採信。６另兩造簽約後，乙○○即在鴻舜慈公司任職至八十一年十二月止，並居中介紹系爭土地鄰地地主與鴻舜慈公司簽立合建契約，嗣並代表庚○○等人處理與鴻舜慈公司間相關事務，為庚○○等人所不否認。而各鄰地地主在變更後建築執照取得前，已在建築平面圖上具體指定各人分配之房屋，並協議「地主經指定後之房屋，其總值如與原合建契約有價差時，依原合建契約精神互相找補之……本圖經取得建築執照後，若尺寸或面積稍有調整，各合建地主所分配得到之總值及差額再做計算，以建築執照所核准之圖說為準……」，且各地主所分配房屋總值係由乙○○製表供各地主參考等情，有鴻舜慈公司提出之地主分配房屋明細表及所附建築平面圖（見本院更㈠卷第七四、七五頁）可按，該平面圖已明白顯示角地並未建築，則乙○○既然負責製作分配表，要無不知建築師設計規劃時並未將角地蓋滿之事實，證人己○○亦證稱曾與兩造三方一起討論設計方案等語甚明（見本院更㈡卷第一一０頁），益徵乙○○應明知並參與本件合建案之規劃，而兩造洽談合建事宜，庚○○等人均授權乙○○處理，已經丙○○陳述在卷（見本院更㈠卷第二一七頁），乙○○知悉且同意角地未蓋滿之規劃設計，其效力自及於庚○○等人。庚○○等人主張鴻舜慈公司委任建築師規劃本件合建案設計時，未依「地形美觀及雙方有利原則」規劃設計，伊等不知未將角地蓋滿云云，亦難憑採。至於庚○○等人復主張因鴻舜慈公司未將左側小三角空地蓋滿，致其等與訴外人大慶建設公司合建時有部分空地無法興建，亦有損失等語。然上開設計既不違反兩造合建契約書約定之本意，復為其等所明知，且其等係於系爭合建案興建後始另與大慶建設公司簽約，難謂其等因此即受有損害，或鴻舜慈公司有何違約情事，遑論經本院前往現場履勘，其等所指無法利用之土地，現設有兒童設施及花木（見本院更㈡卷第二四五頁），亦難遽謂其等受有損害，其等主張亦不足取。７本案經送臺灣省建築師公會鑑定，亦認定：依系爭土地原八一汐建字第二一三六號建造執照未變更設計前原核准之平面圖顯示，本案除地面層設計因必需留設通往地下層之車道空間外，其餘以上樓層規劃均採左右完全對稱之平面設計，以利爾後合建雙方立體對分房屋之便利，然因基地左右兩側地界均非垂直於面前道路，且雙邊之斜率並不相同，研判該建築設計上選用右側大角度地界該側規劃配置較無礙市場格局方正要求之主臥室浴廁空間後，為建築物取較大設計面寬並配合右側地界修正得到可為左右兩戶之對稱之合宜平面設計。又系爭土地於合建基地地號合併變更設計後，其原設計分配給庚○○等人該棟之地上各層平面幾乎完全維持不變（僅縱深尺寸減少二．五公分），且規劃為兩幢正向立面各自左右對稱之雙星形態之建築物。因此就合建契約書約定「立體對分」層面的原則而論，系爭畸角空地雖未被充分建築利用，整體來看建案尚屬符合「雙方有利」之合理規劃。經勘察系爭標的建物銀舜雙星大廈與其鄰近同樣設置法定騎樓之十二層以上大樓建築物外觀，客觀相較之下，其在正向立面設計上最富立體造型變化及美觀，按一般起造人若執意達到騎樓地最大允建面積，往往要求如同上述照片中建築物在正向立面上緊貼建築線的設計，造成立面較為平坦且很少作平面退縮變化的建築，顯然本合建案之起造人及設計人在建築美學上及銷售利基上之考量較其它建案周到，庚○○等人均未對騎樓地因立面造型退縮所減少之允建面積部分有所爭執，故在此美觀的前提下要求絕對充分利用系爭土地顯非雙方在意及有利的最大考量。又系爭土地未充分建築使用之左下銳角畸地，在銀舜雙星大廈左側同為庚○○等人另一不同建主合建案「大慶國家」大廈基地右下鈍角畸地，同樣地在該八九汐使用第一０二一號使用執照中未被充分設計建築使用。因此就「地形美觀」這個層面的原則而論，系爭畸角空地雖未被建築利用，整體來看亦尚屬符合「雙方有利」之合理規劃。是分就建築法令規範的層面及合建契約約定的層面條件分析論述，系爭土地在八四汐使字第二一三號使用執照竣工圖上，應屬能符合上開約定原則之較充分利用該土地的設計，有臺灣省建築師公會之鑑定報告書可憑。更足以佐明鴻舜慈公司所為確屬符合合建契約書約定之「地形美觀及雙方有利原則」較充分利用土地之設計，庚○○等人主張鴻舜慈公司未按合建契約書第三條之約定，依地形美觀及雙方有利原則設計興建等語，尚不足取。

六、庚○○等人分配取得之房屋面積及停車位有無不足？

㈠關於房屋面積部分：１合建契約書約定按地形美觀及雙方有利原則規劃設計合建房屋，其真意並非單以最大可建面積為判斷基準，臺北市建築師公會鑑定報告係以百分之百利用建蔽率、容積率為計算標準，因而認定鴻舜慈公司分配予庚○○等人之面積有所不足，業如前述，尚不得以該鑑定報告為鴻舜慈公司未依約給付分配面積之依據。２又戊○○建築師固曾到庭證稱：目前仍有空間可以達到（充分利用）要求，如把陽台蓋出來即可解決等語（見本院更㈠卷第三０四頁），亦即依目前規劃之設計，只要鴻舜慈公司將陽台蓋出來，仍可達利用百分之百之建蔽率、容積率。惟兩造簽訂合建契約不以建滿最大可建面積為判斷基準，無須將系爭土地百分之百建滿，方符債之本旨，鴻舜慈公司未將系爭土地百分之百建滿，尚無違約之處。遑論依建築法規定，在取得使用執照後，有關建物之變更須得建物所有人全體同意才能變更，系爭建物已經不可能再將陽台蓋出去，業據庚○○等人訴訟代理人陳述甚明（見本院更㈢卷㈢第九０頁）；另戊○○建築師亦證稱：依現行法令規定，陽台的規定與以前不同，如果要再增加興建，已經是不可能，因以前為建蔽率之限制，目前受容積率之限制，有所不同等語（見同前卷第一一五頁反面）。是鴻舜慈公司所為設計興建本無違約，依現行法令規定，亦無再將合建之建物陽台蓋出來之可能，堪以認定。３庚○○等人主張鴻舜慈公司少給四三．四八平方公尺，依各層價值計算，應賠償六百零六萬三千八百三十六元等語。按兩造簽訂合建契約後，因有訴外人土地加入合建而變更設計，惟系爭合建契約之約定並無變動，為兩造所不爭執。是關於合建房屋之分配，仍應依合建契約書第三條所約定之立體對分原則處理，應無疑義。而系爭土地與鄰地合併合建，各土地之位置、大小對於整體合建之利益有所不同，亦應參酌而為分配，並非單以土地面積占基地合併面積比例計算，方屬公允。臺灣省建築師公會以庚○○等人依八一汐建字第二一三六號建造執照未變更設計前基地，臺北縣政府所核准之建築面積按基地合建契約約定分配比例百分之五十計算所得，與庚○○等人依八四汐使字第二一三號使用執照基於竣工圖所載核准建築面積按基地合併合建，系爭土地貢獻度比重權利百分之四四．二六計算分配百分之五十所得，兩者間採不低於庚○○等人原有系爭土地所核准之既有分配權益面積為其應得之面積計算，認庚○○等人室內面積部分少分二八．七三平方公尺、騎樓面積部分少分四．五八平方公尺、平台面積部分少分０．四二平方公尺、陽台部分少分一．０五平方公尺，花台面積部分因屬建築物依設計任意附設，且免計入建築面積及陽台面積檢討，故此部分不需細算分配，核屬符合合建契約約定之分配原則，足堪採信。而依兩造於原審同意建物價值一樓部分為每平方公尺十三萬六千元、二至十二樓部分為每平方公尺五萬三千元計算，準此，上開短少面積中一樓部分為０．二四平方公尺，價值為三萬二千六百四十元；二至十二樓及共同使用部分等為三四．五四平方公尺，價值為一百八十三萬零六百二十元，合計為一百八十六萬三千二百六十元。４鴻舜慈公司雖抗辯臺灣省建築師公會之鑑定報告書計算面積有誤等語。惟上開鑑定報告書之鑑定人壬○○○○○證稱：系爭土地有騎樓地之優待，與其他土地不同，騎樓地比重必須計入，依建築法規定計算系爭土地之貢獻度為百分之四四．二六。而所為分配面積之計算，係以核准面積，按上開貢獻度比例權重，取變更設計前後之大值，與庚○○等人產權登記面積比較計算。如要更正己○○建築師的數據，重新計算，將影響核准面積等語（見本院更㈢卷㈢第三五頁），是鴻舜慈公司辯稱計算基礎之面積有誤，尚非可取。５鴻舜慈公司另抗辯於八十三年一月二十五日將庚○○等人分得房屋面積計算表及平面圖交由乙○○確認，確認庚○○等人提供之系爭土地占全部合建基地之比例為百分之四一．五一，同意以該比例分配，乙○○並於同月二十八日簽名，該計算表及平面圖已載明庚○○等人所提供合建土地可分得該棟房屋面積及依平面圖計算出不足之面積，且由鴻舜慈公司按庚○○等人可得面積與實際面積計算差額，交付面額一百五十萬元支票為不足面積補償費，由乙○○簽收，而乙○○有代理庚○○等四人權利等語，並提出經乙○○簽名之庚○○等人分得房屋面積計算表、建築設計平面圖、坪數不足補貼款一百五十萬元支票存根等影本為證（見本院更㈠卷第二三０至二三四頁）。惟查，上開計算表之簽認係在合建房屋未完成時所寫，僅為粗略估算，此從附註：加減帳以地政事務所登記坪數為準即明，且未經合建契約書建方當事人全體簽認，是關於上開房屋面積計算表上所列數據尚難認係庚○○等人就系爭合建房屋分配依據，無從拘束合建契約書之當事人。是鴻舜慈公司抗辯庚○○等人同意按百分之四一．五一基地比例分配，且兩造業依上開計算表達成分配及找補，庚○○等人應受拘束等語，自非可取。

㈡關於停車位部分：１臺北市建築師公會鑑定報告固認定停車空間依建築技術規則及竣工圖所示，應設置法定停車位二十六個，實設二十八個，依法定應設二十六個停車位計算，庚○○等人應擁有停車位六．八五個，鴻舜慈公司僅允給五個停車位，對法令有所曲解等語。惟該鑑定報告之鑑定人戊○○建築師證稱：伊鑑定時單純以竣工圖分析，不涉及任何的法令變更，依所有權人房屋持分的比例分析（見本院更㈢卷㈢第一一七頁）。顯然上開鑑定報告未考量建築技術規則設計施工編第五十九條規定已於八十二年三月一日經內政部以（八二）台內營字第二二七二一三三號令修正法定車輛設置標準，由原每滿三百平方公尺設置一停車位變更為每滿一百五十平方公尺設置一輛（成倍數增加）之背景，尚難遽以該鑑定報告作為停車位分配之依據。２查系爭土地原領得之八一汐建字第二一三六號建造執照之法定停車空間依申請建造當時建築技術規則設計施工編第五十九條規定，所核計於建照圖面積計算表內設計樓地板面積為二五八四．一四平方公尺之法定停車空間為五輛（原規劃為四輛雙層機械式停車位，一輛平面停車位），嗣基地增加同段五二二至五二六地號土地而辦理變更設計時，有關法定停車空間之檢討，因建築技術規則設計施工編第五十九條規定在八十二年三月一日修正發布實施適用，其法定計算車輛設置標準變更為每一百五十平方公尺設置一輛，變更後樓地板面積扣除原設計樓地板面積，可設二十一個停車位，加計原設計五個，合計應設法定停車位為二十六個。擴大基地變更設計新增樓地板面積三一二四．一九平方公尺部分，按新修訂法令之適用核算需增設二十一個法定停車空間，而系爭土地原設計保有之樓地板面積二五八四．一四平方公尺之法定停車空間依臺北縣政府八十二年六月三十日變更設計核准核定，仍維持法令修訂前的五個，並未因同段五二二至五二六地號土地之加入而增加，有臺灣省建築師公會鑑定報告可按。３兩造簽訂合建契約書後，其餘五二二至五二六地號土地加入合建，因法令之變更，新加入之土地應設法定停車位數量與原系爭土地設計之停車空間不影響，兩造就此既知悉而未另行約定，自應本諸合建契約書採立體對分之原則而為分配。查地主提供土地位置對於合建之價值大小有所不同，例如提供面臨騎樓的基地合建，與提供完全沒有面臨騎樓的基地合建，縱使面積相同，但面臨騎樓的土地建蔽率為百分之百，未面臨騎樓的基地，以興建十二層樓的房屋計算，建蔽率為百分之四十六，其價值不同，對於合建價值的貢獻自非相同，故分配的比例應有所不同。又系爭合建案停車位應設置二十六個，乃因法令變更之關係，與地主提供多少土地無關等情，此經謝明忠、戊○○建築師證述在卷（見本院更㈢卷㈢第一一八頁）。參酌壬○○○○○證稱法定停車位之分配，既未約定，應由兩造協商，如無法協議，應回歸法律規定及雙方合建契約之約定，土地貢獻度之大小為地主與建商協議分配實際可得車位個數之基礎等語（見同前卷宗第一一九頁背面）；而戊○○建築師亦證稱停車位之分配有約定則依約定，土地貢獻度在訂約時就決定了等語（見同前卷宗第一一九頁），且系爭土地在鄰地加入合建及停車位法令變更時，兩造均有預期停車位之數量將會增加，而兩造就合建契約約定之分配原則既無更動，是關於停車位之分配，仍應以實際設置之數量，依庚○○等人與鄰地地主提供土地對於整個合建案之貢獻度比例權重計算，而非單以所提供土地面積占全部合建土地面積比例計算，方屬公允，庶符兩造締約之真意。４次查庚○○等人提供之土地就系爭合建案之貢獻度比例為百分之四四．二六，系爭停車位應設二十六個，實設二十八個，鴻舜慈公司既無特別約明不提供分配，仍應依按上開貢獻度比例及合建契約書原則作分配。是庚○○等人應分配之停車位為六．二個（28×44.26％×1／2＝6.2）。庚○○等人主張依臺北市建築師公會鑑定報告應分得六．八五個停車位，鴻舜慈公司抗辯庚○○等人應分得二．五個停車位，均非可採。則庚○○等人實際分得停車位為五個，少分一．二個，以兩造不爭執之每個停車位價值八十五萬元計算損害賠償金額為一百零二萬元。

㈢本件鴻舜慈公司依合建契約分配予庚○○等人之房屋面積及停車位有上開不足之處，其損害賠償金額合計為二百八十八萬三千二百六十元（ 1,863,260＋1,020,000＝2,883,260）。惟合建契約書之建方為鴻舜慈公司及訴外人施美鳳二人，此損害賠償債務係屬可分，且二人未區分其內部比例，各應負二分之一賠償責任。是庚○○等人得向鴻舜慈公司請求賠償一百四十四萬一千六百三十元，每人各得請求賠償二十八萬八千三百二十六元。又鴻舜慈公司所負上開損害賠償債務屬未定期限者，依民法第二百二十九條第二項規定，自受催告時起負遲延責任。庚○○等人所提出之交屋驗收移交清冊（見原審卷第三三頁）係鴻舜慈公司交屋予庚○○等人之清冊，並無庚○○等人催告鴻舜慈公司給付上開損害賠償之旨，自不生催告之效果，庚○○等人請求自渠等收受交屋驗收移交清冊翌日起算法定遲延利息，委不足取。而庚○○等人既未證明於起訴前業已向鴻舜慈公司催告，自仍應以鴻舜慈公司收受起訴狀繕本（見原審卷第三九頁）之翌日即八十四年七月二十八日起算法定遲延利息，庚○○等人逾此部分之利息請求，尚乏依據，應予駁回。

七、綜上所述，鴻舜慈公司依合建契約應分配予庚○○等人之房屋及停車位面積尚有未足，應負債務不履行之損害賠償責任，庚○○等人依民法第二百二十七條規定，各得請求鴻舜慈公司賠償二十八萬八千三百二十六元，及自八十四年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，逾此部分之請求，即乏依據，不應准許。原審就超逾上開應准許部分，為鴻舜慈公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。鴻舜慈公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命鴻舜慈公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，鴻舜慈公司上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。庚○○等人請求鴻舜慈公司再給付其等各六十一萬三千二百三十元及自八十四年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，亦無理由，原審駁回此部分之請求，亦無不合，庚○○等人上訴意旨指摘原判決此部分不當，亦非有據，應予駁回。

八、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法與所舉證據，認均與前開判決結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。

據上論結，本件鴻舜慈公司之上訴為一部有理由，一部無理由，庚○○等人之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。